R.Daujotas. Arbitražinio susitarimo nepasirašiusios šalys ir piktnaudžiavimas korporacine struktūra tarptautiniame komerciniame arbitraže. 2016 www.rdaujotas.com
I. Įžanga
Bendrovių korporacinė struktūra gali būti naudojama siekiant išvengti bendrovės pareigų vykdymo ir dažnai tampa piktnaudžiavimo priemone tarptautinėje komercijoje. Pavyzdžiui, dukterinių bendrovių steigimas ofšorinėje valstybėje, bendrovių įsigijimai ir susijungimai, reorganizavimas ar likvidavimas yra pasitelkiami kaip įrankiai išvengti atsakomybės sutarties pažeidimo ar žalos atveju. Pastaroji praktika ypač dažna tarptautinėse sutartyse, kuriose įtvirtinta arbitražinė išlyga. Didelės tarptautinės bendrovės dažnai pasitelkia sudėtingą dukterinių ir patronuojančių bendrovių struktūrą, kad paskirstytų tarptautinių sutarčių keliamą komercinę riziką, į kurią taip pat įeina siekis išvengti tarptautinio arbitražo proceso, teigiant, kad patronuojanti bendrovė neatsako pagal jos dukterinių bendrovių sudarytas sutartis. Dažniausiai reiškiamas argumentas – patronuojanti bendrovė negali būti susaistyta arbitražinės išlygos kurios ji nepasirašė. Panašios situacijos kyla ir tuomet kada bendrovė yra reorganizuojama, pvz. išskaidant vieną bendrovę į kelias bendroves, taip siekiant palikti nuostolingas sutartis ir galimą žalą vienai bendrovei, o pelningas sutartis – kitai bendrovei. Tokiais atvejais dažniausiai teigiama, kad sutartis, kurioje yra įtvirtinta arbitražinė išlyga, priskiriama senajai bendrovei, o naujoji bendrovė neatsako už senųjų bendrovių prievoles.
Šiame straipsnyje bus analizuojama būtent tokia piktnaudžiavimo korporacine bendrovių struktūra forma tarptautinio komercinio arbitražo kontekste. Straipsnyje bus pateikiamos tarptautinėje praktikoje nusistovėjusių doktrinų, kurių tikslas užkristi kelią tokiai piktnaudžiavimo formai, apžvalga ir būdai, kuriais teismai ir tarptautiniai arbitražo tribunolai nustato, kad bendrovės yra saistomos arbitražinės išlygos nors nėra tokių išlygų formaliai pasirašiusios .
II. Piktnaudžiavimas korporacine struktūra
Kaip ir minėta, piktnaudžiavimo korporacine struktūra praktikoje pastebima, kad patronuojančios bendrovės stengiasi išlaikyti atskiro juridinio asmens įvaizdį ir išvengti įsipareigojimų kylančių iš sutarčių sudarytų tokių bendrovių dukterinių įmonių. Dar daugiau, bendrovės gali būti steigiamos ir vieninteliam tikslui — išvengti bendrovės atsakomybės pagal įsipareigojimus kylančius iš dukterinės bendrovės veiklos. Pavyzdžiui, jei sandoris nėra sėkmingas, bendrovė gali restruktūrizuoti savo korporacinę struktūra į keletą atskirų juridinių asmenų ir perkelti tam tikrus įsipareigojimus naujai įsteigtoms bendrovėms. Toks restruktūrizavimas dažnai padeda bendrovėms išvengti ieškinių kylančių iš sutarčių sudarytų iki verslo reorganizacijos.
Vis dėlto, tarptautinio komercinio arbitražo tribunolai ypač budriai stebi įsipareigojimų perdavimo korporacijos bendrovėms atvejus, kurių vienintelis tikslas — padėti patronuojančiai įmonei išvengti įsipareigojimų vykdymo. Pripažinta, kad „tarptautinė teisė turi galių apsisaugoti nuo efemeriško piktnaudžiavimo ir imitacinių kūrinių” .
Tokiais atvejais tarptautinė paprotinė teisė pripažįsta bendrojo principo, kad bendrovės turi teisinį identiškumą atskirą nuo jos akcininkų, apribojimą. Pavyzdžiui, Tarptautinis Teisingumo Teismas Barcelona Traction byloje nurodo:
„teisė pripažįsta, kad juridinio asmens nepriklausomumas negali būti traktuojamas kaip absoliutus. Šiame kontekste „bendrovės šydo pakėlimas” arba „neatsižvelgimas į juridinį asmenį” buvo pripažintas pagrįstu ir teisingu, esant tam tikromis aplinkybėmis arba tam tikriems tikslams. Sukaupta gausi municipalinės teisės praktika šiuo klausimu rodo, kad bendrovės šydas pakeliamas, pavyzdžiui, kad būtų išvengta piktnaudžiavimo juridinio asmens statuso teikiamomis privilegijomis, tam tikrais sukčiavimo atvejais, siekiant apsaugoti trečiuosius asmenis, pavyzdžiui, kreditorių arba pirkėją, arba siekiant išvengti teisinių reikalavimų arba įsipareigojimų vykdymo. <…> Bendrovės šydo pakėlimo procesas, leistinas municipalinės teisės dėl jos pačios institucijos veiksmų, yra vienodai priimtinas atlikti panašų vaidmenį tarptautinėje teisėje” .
Panašiai JAV-Meksikos Ginčų komisija atmetė Monte Blanco Real Estate Corp. (JAV prieš Meksiką) ieškinį, nes nusprendė, kad Meksikos piliečiai sukūrė ieškovo bendrovę vieninteliam tikslui — gauti diplomatinę apsaugą iš JAV prieš Meksiką . Analogiškas rezultatas buvo pasiektas dėl nuskendusio laivo „I’m Alone” (Britanijos laivas, įregistruotas Kanadoje) Jungtinėse Amerikos Valstijose . Nuskendimo metu laivas buvo formaliai registruotas Naujojoje Škotijoje ir priklausė Kanados bendrovei, kurios visi akcininkai buvo Britai. Vis dėlto, nepaisant tariamo laivo priklausymo Kanadai ir Britanijai, JAV teigė, kad galutiniai laivininkystės bendrovės savininkai Amerikiečiai piktnaudžiavo privilegijomis teikiamomis tiek Kanados registro, tiek pačiu įregistravimu. Komisija sutiko su pastaraisiais argumentais, nusprendusi, kad laivas de facto nuosavybės teise priklausė, buvo kontroliuojamas ir valdomas ir jo plaukimo kryptys ir krovinys valdomas ir disponuojamas asmenų grupės veikiančios viename koncerne .
Abi šios tarptautinių tribunolų bylos buvo minimos Loewen prieš JAV tribunolo, kuris nusprendė, kad „kaip neva Meksikos įmonė Monte Blanco ir Kanadoje registruotas „I’m Alone” laivas, Nafcanco, buvo „sugalvotas” vieninteliam tikslui – paslėpti akcininkų interesus po „spalvinga” užsienio nuosavybės teise” .
Kalbant apie nacionalinių teismų jurisprudenciją, Didžiosios Britanijos teismų praktikoje taip pat egzistuoja tokių „turinio prieš formą” koncepcijos pavyzdžių. Analogiškose minėtoms bylose Didžiosios Britanijos teismai apibūdina piktnaudžiavimą korporacine struktūra kaip „apgaulę” (dažnai kartu su kitomis sąvokomis, pvz. „priedanga” ar „kaukė”). Pavyzdžiui, Jones v Lipman byloje, teismas nusprendė, kad „atsakovo bendrovė yra kūrinys, priemonė ir priedanga, kaukė, kurią jis užsidengia savo veidą siekdamas išvengti būti atpažintu teisingumo akies” .
Kitoje byloje Re a Company sudėtinga užsienio bendrovių ir fondų struktūra buvo naudojama tam, kad kreditoriai negalėtų pasiekti individo turto. Teisėjas Cumming-Bruce LJ apibūdino tokią struktūrą kaip „fasadą”, tačiau patikino, kad teismas panaudos savo galias pakelti „bendrovės šydą”, jei tai reikalinga teisingumui įvykdyti, nepriklausomai nuo bendrovės naudojamos teisinės struktūros. Taigi galima teigti, kad dukterinės bendrovės teisinis savarankiškumas gali būti ignoruojamas, kad teismas turėtų jurisdikciją patronuojančios bendrovės atžvilgiu ar išreikalautų dokumentus iš dukterinės bendrovės .
Panašiai teismo kompetencija užkertant kelią asmenins išvengti jų įsipareigojimų perleidžiant jų turtą kitoms bendrovėms atsispindi Trustor AB v Smallbone byloje . Pastarojoje byloje p. Smallbone buvo Trustor AB direktorius ir pažeisdamas savo fiduciarines pareigas pervedė pinigus bendrovei kuri jam priklausė ir kurią jis kontroliavo. Teismas nusprendė, kad jis gali „pakelti bendrovės šydą” ir pripažino bendrovės pajamas individo pajamomis. Teismas taip pat nusprendė, kad bendrovę kontroliuojantys individai ją naudojo kaip „priemonę” ar „fasadą” nuslepiant tikrus faktus ir taip vengė prisiimti atsakomybę. Analogiškai byloje Re G (Restraint Order) teisėjas apibrėžė bendrovę kaip „neturinčia tikro nepriklausomumo nuo atsakovo ir naudojama jo kaip priemonė apgaulei”.
DHN Food Distributors Ltd v Tower Hamlets London Borough Council byloje Lordas Diplock konstatavo, kad „dukterinės bendrovės yra kojomis ir rankomis pririštos prie patronuojančios bendrovės ir priverstos daryti vien tai, ką patronuojanti bendrovė liepia. Ši grupė yra faktiškai tas pats, kas partnerystė, kurioje visos šios trys bendrovės yra partneriai. Jos neturi būti traktuojamos atskirai atmetant techninį aspektą” . Dar daugiau, pastarojoje byloje teisėjas Goff LJ nurodė: „(…) tai yra byla, kurioje privalu žiūrėti į realią situaciją ir pakelti korporacijos šydą. Norėčiau apsaugoti save sakydamas, kad kalbant apie šį pagrindą remiuosi konkrečios bylos faktais. Nepritariu, kad kiekvienoje byloje kurioje egzistuoja įmonių grupė kažkas yra įgaliotas pakelti bendrovės šydą, bet šioje byloje abi dukterinės įmonės buvo pilnai nuosavybės teise priklausančios [patronuojančiai bendrovei], jos nevykdė jokios savarankiškos verslo veiklos” .
Manytina, kad identiška pozicija galima aptikti ir ES teisėje. Pavyzdžiui, ES konkurencijos teisės kontekste ES teismai sprendė, kad jie gali traktuoti patronuojančią bendrovę ir jos dukterines įmones kaip vieną ekonominį vienetą. Pirmosios instancijos teismas Shell International Chemical Co Ltd v Commission byloje pasisakė, kad žodis „bendrovės” reiškia, kad taisyklės „taikomos ekonominiams vienetams, kurie sudaro vieningą organizaciją personalo, kilnojamų ir nekilnojamų elementų atžvilgiu” sudaro „vieną bendrovę”, todėl visa bendrovė gali būti atsakinga už konkurencijos teisės pažeidimus .
Doktrina taip pat sufleruoja, kad tokiais atvejais atskiras korporatyvinis vienetas gali būti panaikinamas ir pajamos gautos iš sukčiavimo suneštos į bendrovę gali būti atgautos .
Iš aukščiau paminėtų bylų pavyzdžių galima pastebėti, kad teismai ir tarptautiniai tribunolai laikosi pozicijos, kad jie yra įgalioti žvelgti toliau negu formali transakcijos forma ir įvertinti pastarosios tikrąjį turinį. Kitas nagrinėtinas klausimas – doktrinos ir metodai kaip pagrindas, kuriuo remiantis teismai ar arbitražo tribunolai turi jurisdikciją „atidengti bendrovės šydą” jų pačių diskrecija, net jei šalis to nereikalauja.
III. Taikomos doktrinos
i. Tikrieji naudos gavėjai
Tai, kad arbitražas yra konsensualinės prigimties nereiškia, kad pareigą ginčą spręsti arbitraže turi tik tos šalys, kurios asmeniškai pasirašė arbitražinį susitarimą . Kalbant apie trečiuosius asmenis, t.y. tikruosius naudos gavėjus, turi būti nuodugniai vertinama šalių dalyvavimo konkrečioje transakcijoje apimtis, taip pat jos veiksmai sudarant sutartį ar ją vykdant. Privalu išnagrinėti atitinkamos šalies įtaką sutarties pradžiai, pabaigai ir sutarties turinio žinojimui. Taip pat reikia įvertinti ar šalis žinojo apie arbitražinį susitarimą ir jo turinį. Pastarieji veiksniai įrodo, kad arbitražinio susitarimo nepasirašiusi šalis žinojo apie arbitražinę išlygą ir joje įtvirtintas pareigas .
Arbitražinės išlygos teisėtumas ir galiojimas sutartyje reikalauja, kad pareiga ginčą nagrinėti arbitraže apimtų šalis, kurios tiesiogiai įtrauktos į sutarties vykdymą ir iš jos kylančius ginčus su sąlyga, jei jos žino apie arbitražinį susitarimą, net jei pačios sutarties ir nepasirašė .
Taigi mokėjimų susijusių su sutartimi gavimas gali būti laikomas tiesioginiu sutikimu ir pritarimu sutarčių sąlygoms ir dalyvavimas sutarties vykdyme. Be to, tretieji asmenys naudos gavėjai, kurie žino kokiu pagrindu jie gauna mokėjimus, laikytini žinančiais apie sutartį ir, atitinkamai, apie joje įtvirtintą arbitražinę išlygą. Šiuo atveju naudos gavėjai savo veikla pritaria būti susaistyti arbitražiniu susitarimu. Pastarasis faktas taip pat suponuoja numanomą (tylų) sutikimą .
Papildomai galima teigti, kad naudos gavimas yra laikomas naudos gavėjų dalyvavimu komerciniuose santykiuose kartu su pirmine sutarties šalimi (apimant arbitražinę išlygą). Kaip nurodoma doktrinoje, teismai ir arbitražo tribunolai atsižvelgs į šalies elgesį per derybas ir vykdant sutartį ir prieis prie išvados, kad toks elgesys reiškia sutikimą būti susaistytam arbitražiniu susitarimu . Atliekant šį vertinimą teismas ar arbitražo tribunolas turi įvertinti ne tik arbitražinį susitarimą, bet ir visus ekonominius ir teisinius ginčo aspektus .
Pavyzdžiui, Paryžiaus Apeliacinis teismas byloje Société V 2000 v Société Project nusprendė, kad arbitražinės išlygos galiojimas apima ir šalis tiesiogiai dalyvaujančias sutarties vykdyme jei jų veiksmai ir supančios aplinkybės kelią prezumpciją, kad jos žinojo apie arbitražinę išlygą ir jos apimtį. Panašiame pavyzdyje JAV teismai nusprendė, kad tam, „kad asmuo būtų laikomas trečiuoju asmeniu naudos gavėju, sutartis turi būti sudaryta tiesiogiai arba šio asmens naudai” .
Taigi remiantis bendraisiais sutarčių teisės principais, galima teigti, kad kreditorius gali panaudoti sutartį prieš asmenį kuris gavo naudą . Todėl įsipareigojimas vykdyti sutartį iškelia prezumpciją, kad trečiasis asmuo žinojo apie sutarties egzistavimą ir jos apimtį, įskaitant arbitražinę išlygą. Papildomai gali būti teigiama, kad jei sutarties sąlygos numato, kad sutartis negali būti įvykdoma be trečiojo asmens (naudos gavėjo) dalyvavimo — toks faktorius turi būti laikomas svarbiu dalyvavimu, kuris atitiks prezumpciją, kad trečioji šalis žinojo apie sutarties egzistavimą, jos apimtį ir arbitražinę išlygą.
Apibendrinant aukščiau išdėstytą, galima teigti, kad trečiasis asmuo naudos gavėjas gali būti saistomas arbitražinės išlygos ir atvejais kada jis nėra sutarčių šalis, tačiau žinojo apie teises ir pareigas pagal sutartis, įsikatant arbitražinę išlygą. Priešingu atveju arbitražo tribunolo gebėjimas priimti efektyvų sprendimą būtų apribotas. Arbitražinio susitarimo autonominis galiojimas ir efektyvumas lydi prie išvados, kad trečioji šalis naudos gavėjas pritaria sutarčiai konkliudentiniais veiksmais. Net jei būtų nepritariama nuomonei, kad akivaizdus dalyvavimas sutarties vykdyme preziumuoja žinojimą apie arbitražinę išlygą, kitas svarbus argumentas yra tai, kad pakanka vien trečiojo asmens naudos gavėjo egzistavimo fakto.
Taip pat svarbu atkreipti dėmesį ir į tai, kad trečioji šalis ne tik gali būti įpareigota sutartyje esančios arbitražinės išlygos, bet gali ir pati remtis tokia arbitražine išlyga . Taigi jei trečiasis asmuo naudos gavėjas gali panaudoti sutartį prieš pirminę sutarties šalį, pastaroji taip pat gali remtis sutartimi prieš trečiąjį asmenį naudos gavėją. Tokia išvada atsispindi daugelyje bylų . Pavyzdžiui, arbitražo praktikoje pagal ICC Arbitražo taisykles nurodoma:
„Visuotinai pripažįstama, kad jei šalis yra susaistyta tokiais pačiais sutartiniais įsipareigojimais nustatytais sutartimi ir šioje sutartyje yra įtvirtinta arbitražinė išlyga, arba egzistuoja arbitražinis susitarimas, tokia trečioji šalis taip pat yra susaistyta arbitražinės išlygos ar arbitražinio susitarimo, net jei ji jo nepasirašė”
Identiška išvada pateikiama ir UNIDROIT Tarptautinių komercinių sutarčių principų 5.2.1 straipsnyje (2004) — „Pažadas sutartyje sukelia skolininko pareigas bet kokiam numatytam naudos gavėjui įvykdyti pažadą ir numatytas naudos gavėjas gali reikalauti pareigą įvykdyti” arba kaip nurodyta 1999 metų Anglijos trečiųjų šalių teisių akte – „jei esminė sutarties sąlyga yra arbitražinio susitarimo dalyku, tuomet ši sąlyga negali būti suteikta trečiajai šaliai naudos gavėjui be susaistymo tos šalies arbitražiniu susitarimu”.
Situacija yra sudėtingesnė kuomet dalyvaujančios įmonės yra skirtingos prigimties, pavyzdžiui, koncesijų sutarčių ar viešųjų pirkimo sutarčių atvejais. Be to, padėtis yra dar labiau komplikuota kuomet nėra informacijos apie šių bendrovių santykius ar subordinaciją. Vis dėlto, paprastai preziumuojama, kad kontroliuojančiai bendrovei jos dukterinės bendrovės yra pavaldžios ir darytina išvada, kad kontroliuojanti bendrovė turėtų būti saistoma arbitražinės išlygos, nes dukterinės bendrovės veikė kontroliuojančios bendrovės vardu. Pavyzdžiui, Dallah byloje arbitražo tribunolas nusprendė, kad nepaisant to, kad vyriausybė nepasirašė arbitražinio susitarimo, ji yra įpareigota ginčą nagrinėti arbitraže, mat juridinis asmuo, kuris pasirašė šią sutartį buvo vyriausybės alter ego. Arbitražo tribunolas parėmė savo sprendimą motyvuodamas tuo, kad vyriausybė išimtinai dalyvavo derybose dėl sutarties sudarymo. Arbitražo tribunolas taip pat pabrėžė, kad jis pritaikė „transnacionalinį bendrą principą ir įprastą praktiką, atspindinčią fundamentalius teisingumo reikalavimus tarptautinėje prekyboje ir sąžiningumo koncepciją tarptautiniame versle”.
Kitas pavyzdys – tai Pyramids Plateau byla kurioje Egipto Turizmo ministerija dalyvavo derybose dėl sutarties ir Turizmo ministras pasirašė sutartį. Arbitražo tribunolas nusprendė, kad valdininko sutarties pasirašymas yra aiškus įrodymas dėl Egipto vyriausybės ketinimo būti susaistyta arbitražiniu susitarimu.
Tačiau naudos gavėjų doktrina nėra vienintelis būdas nustatyti ar sutarties nepasirašiusi šali gali būti saistoma arbitražinio susitarimo. Todėl toliau paminėtinos ir kitos šiame kontekste aktualios doktrinos.
ii. Bendrovių grupė
Kaip minėta aukščiau, trečiosios šalies gaunama nauda gali tapti pagrindu teigti, kad trečiasis asmuo naudos gavėjas yra susaistytas arbitražinės išlygos. Panaši argumentacija galima ir koncesijų sutarčių atvejų, nes koncesijų sutarčių prigimtis lemia tai, kad šios sutartys yra sudaromos visos valstybės naudai, o ne atskirų viešųjų bendrovių naudai. Pavyzdžiui, ICSID byloje Vivendi ginčas kilo dėl koncesijos sutarties sudarytos tarp Prancūzijos bendrovės, jos Argentinos dukterinės bendrovės ir Argentinos provincijos. Argentina teigė, kad ginčas buvo išimtinai susijęs su koncesijos sutartimi, kurios šalimi pati Argentinos valstybė nebuvo. Tačiau, arbitražo tribunolas spręsdamas savo jurisdikcijos klausimą nusprendė, kad tarptautinėje teisėje aiškiai įtvirtinta, jog valstybės politinių padalinių veiksmai priskiriami centrinei valdžiai, todėl laikė, kad Argentinos valstybė buvo saistoma arbitražinės išlygos, nors pati jos formaliai ir nepasirašė. Taigi gali būti teigiama, kad nėra skirtumo kuri šalis iš grupės bendrovių pasirašė sutartį, nes jų veiksmai ir veikla yra laikomi jas kontroliuojančios bendrovės aktais, pvz. valstybė – koncesijų sutarčių atveju ar patronuojanti bendrovė – privačių sutarčių atveju.
Pavyzdžiui, analogiškoje situacijoje ICC arbitražo byloje arbitražo tribunolas iš dalies rėmėsi bendrovių grupės doktrina spręsdamas, kad valstybės įmonė, kuri buvo viena iš atsakovų byloje, gali būti laikoma atsakinga už antrojo atsakovo, kuris atstovavo valstybinį bendrovės padalinį (Žemės ūkio ministeriją) byloje veiksmus . Todėl buvo teigiama, kad valstybė ir jos bendrovės suformavo „vieną ir ta pačią ekonominę realybę” .
Pastaroji sąvoka buvo naudojama ir Isover-Saint-Gobain v. Dow Chemical byloje . Šioje byloje spręsta, kad patronuojanti bendrovė yra laikoma susaistyta arbitražinio susitarimo, kurį sudarė viena iš jos dukterinių įmonių, jei patronuojanti bendrovė yra susijusi su sutartimi ir bet kokiais su ja susijusiais ginčais. Šioje byloje buvo konstatuota, kad nepriklausomas arbitražinės išlygos galiojimas tarptautinėje sutartyje reikalauja, kad jos apimtis būtų išplėsta ir šalims, kurios tiesiogiai įtraukiamos į sutarties vykdymą ir iš jos galimai kylančius ginčus. Tokiu atveju turi būti nustatoma prezumpcija, kad šalys žinojo apie arbitražinio susitarimo egzistavimą ir jo apimtį, nepaisant to, kad nebuvo tikrosios sutarties šalys. Ši teismų praktika patvirtina, kad išplečiant arbitražinį susitarimą grupės bendrovėms, į grupę turi būti žiūrima kaip į visumą, atsižvelgiant į ekonominę realybę .
Panašiai nuspręsta ir ICC arbitražo byloje Nr. 2375, kurioje arbitražo tribunolas nurodė:
„<…> kiekviena iš kontroliuojančių ir kontroliuojamų bendrovių iš dviejų bendrovių grupių yra tvirtai susijusios ir įsipareigojusios <…> būtų nesuvokiama, jei arbitražo tribunolas turėtų izoliuoti 9 Straipsnio (arbitražinę) išlygą nuo sudėtingų sąsajų ir nuspręstų, kad ji netaikoma esamam procesui”
Be to, jei būtų nuspręsta, kad patronuojanti bendrovė turi pilną kontrolę savo dukterinės įmonės atžvilgiu, taip pat gali būti taikoma ir alter ego doktrina . Egzistuoja daug teismų sprendimų, kuriuose dukterinės bendrovės buvo laikomos alter ego jų patronuojančių bendrovių atžvilgiu ir patronuojanti bendrovė dažnai buvo susaistyta sutartimi, kurią sudarė jos dukterinės įmonės . Hamilton v. Water Whole International Corp byloje , JAV (Dešimtasis) Apeliacinis teismas išskyrė aštuonis faktorius, kuriems esant bendrovė laikoma alter ego. Nustatytini faktoriai yra tokie: 1) ar patronuojančiai bendrovei priklauso visos ar dalis kontroliuojamos bendrovės akcijų; 2) ar patronuojanti ir kontroliuojama bendrovė turi bendrus direktorius ir valdininkus; 3) ar patronuojanti bendrovė teikia finansavimą kontroliuojamai bendrovei; 4) ar kontroliuojama bendrovė turi aiškiai nepakankamai apyvartinių lėšų; 5) ar patronuojanti bendrovė moka atlyginimus, padengia dukterinės bendrovės išlaidas ir nuostolius; 6) ar didžiąją dalį dukterinės bendrovės verslo vykdo patronuojanti bendrovė ar dukterinės bendrovės turtas buvo perlestas patronuojančios bendrovės; 7) ar patronuojanti bendrovė laiko savo dukterinę bendrovę savo padaliniu ar skyriumi; 8) ar dukterinės bendrovės darbuotojai ar direktoriai vykdo patronuojančios bendrovės nurodymus.
Pavyzdžiui JJ. Ryan & Sons vs. Rhone Poulenc Textile byloje teismas nusprendė, kad įtarimai „patronuojančiai bendrovei ir jos dukterinei bendrovei yra pagrįsti tais pačiais faktais ir yra neatskiriami, todėl teismas gali perduoti pareigą ginčą nagrinėti arbitraže patronuojančiai bendrovei, nepaisant to, kad patronuojanti bendrovė nesudarė arbitražinio susitarimo”.
Taigi, nors formaliai šalys gali būti laikomos atskiromis bendrovėmis, teisinis šių bendrovių atskirumas tam tikrais atvejais nėra svarbus, mat bendrovių grupė sudaro vieną ir tą pačią ekonominę realybę, kurioje sutarties sudarymo aplinkybės, sutarties vykdymas ir pabaiga ir įtakos lygis tarp grupės narių leidžia daryti tokią išvadą . Jei ieškiniai bendrovėms remiasi identiškais faktais ir yra neatskiriami, šalis, kuri nepasirašė arbitražinio susitarimo, turi būti laikoma susaistyta sutarties, nes, priešingu atveju, arbitražinis susitarimas ir pats arbitražo procesas netektų prasmės .
Kuomet svarstomas arbitražinės išlygos taikymas dukterinei ar patronuojančiai bendrovei ar bendrovei atsiradusiai po struktūrizavimo ar reorganizavimo ar kuomet norima nustatyti ar arbitražinė išlyga galios kitoms grupės bendrovėms ar jų akcininkams, reikalinga atsižvelgti į kelis aspektus: korporatyviniai ir praktiškai egzistuojantys santykiai iš vienos pusės ir jų žinojimas iš kitos pusės; faktinės ar preziumuojamos šalių intencijos dėl šalių, nesudariusių arbitražinio susitarimo, dalyvavimo sutartyje; aplinkybės, kuriomis arbitražinio susitarimo nepasirašiusios šalys dalyvavo sutarties vykdyme ir iš jos kilusiame ginče .
Šiame kontekste galima paminėti Šveicarijos Federalinio Tribunolo 2003 m. spalio 16 d. nagrinėtą ginčą dėl arbitražinio susitarimo ir jo taikymo arbitražinio susitarimo nepasirašiusioms šalims. Pastarojoje byloje trys Libano bendrovės (X, Y ir Z) sudarė sutartį, kurioje įtvirtinta arbitražinė išlyga. Kilus ginčui, Z pradėjo procesą prieš X, Y ir p. A (kuris nebuvo sutarties šalimi), tuo pagrindu, kad p. A aktyviai dalyvavo derybose dėl sutarties ir jos vykdyme. Tribunolas, taikydamas sąžiningumo principą, leido išplėsti arbitražinį susitarimą p. A atžvilgiu .
Panašiai ir ICC byloje Nr. 2626 buvo pabrėžta, kad: „Dominuojanti tendencija bylose yra tokia, kad arbitražinis susitarimas galioja ne tik tarp šalių, bet ir juo galima remtis prieš šalių įpėdinius, paveldėtojus, teisių perėmėjus ir visus kitus įgyjančius pareigas”. Šioje byloje arbitrai sprendė, kad ribotos atsakomybės bendrovės, kuri pasirašė arbitražinį susitarimą, reorganizavimas į akcinę bendrovę nekliudė remtis arbitražiniu susitarimu prieš bendrovę po reorganizavimo.
Nepaisant to, kad kiekvienas aptartas atvejis yra individualus, esant ginčui dėl arbitražinės išlygos taikymo grupės bendrovėms, teismai atsižvelgia į tai ar korporatyviniai formalumai, tokie kaip susitikimų protokolai ar žurnalai buvo ignoruojami, ar tas pats biuras buvo naudojamas bendrovės ir jos individualių akcininkų, ar buvo „maišomos” bendrovės ir akcininkų lėšos ir turtas, ar bendrovės turtas buvo naudojamas ne bendrovės poreikiams, o akcininkų ar darbuotojų turtas – individualiems poreikiams.
iii. Atstovavimas (Agentavimas)
Tradiciniai atstovavimo (agentavimo) teisės principai taip pat gali įpareigoti arbitražinio susitarimo nepasirašiusias šalis jo laikytis. Kuomet nustatoma, kad šalies agentas pasirašė arbitražinį susitarimą, minėta šalis irgi bus saistoma arbitražinio susitarimo .
Įgaliotojas gali įgalioti agentą, kad pastarasis sudarytų įgaliotoją saistantį arbitražinį susitarimą remiantis jo esamais įgaliojimais, menamais įgaliojimais ar pritarus vėliau. Taigi jei konkreti bendrovė bus laikoma dominuojančia bendrove dukterinių bendrovių ar filialų atžvilgiu, gali būti teigiama, kad kontroliuojama bendrovė pasirašė sutartį (ir arbitražinę išlygą) dominuojančios bendrovės vardu .
Nesant įgaliojimų kontroliuojamai bendrovei veikti kaip agentei, kontroliuojanti bendrovė gali būti susaistyta arbitražinio susitarimo kaip tariamų įgaliojimų rezultatas . Galioja principas, kad tas, kieno elgesys sąlygoja trečiosios šalies pagrįstą tikėjimą, kad agentas turi įgaliojimus veikti, negali prieš trečiąsias šalis remtis nuostata, kad agentas neturėjo įgaliojimų ir toks asmuo lieka saistomas agento veiklos (1983 m. Ženevos konvencijos 14 str. ). Ar trečiojo asmens tikėjimas pagrįstas priklauso nuo bylos aplinkybių . Tariami įgaliojimai yra bendro sąžiningumo principo ir nenuoseklaus, prieštaringo elgesio draudimo išraiška (1.7, 1.8 UNIDROIT straipsniai).
Taigi įgaliotojas paprastai bus saistomas arbitražinės išlygos sutartyje pasirašytoje agento . Praktikoje klausimas ar nepasirašiusieji sutarties asmenys privalo būti verčiami ginčus nagrinėti arbitraže kyla tik tuomet, kuomet nėra aiškios sutarties tarp įgaliotojo ir agento ir įgaliotojas nenori ginčo nagrinėti arbitraže. Pavyzdžiui, China National byloje Federalinis Šveicarijos Aukščiausiasis teismas pripažino arbitražo tribunolo sprendimą prieš pasirašiusį agentą, remdamasis faktu, kad agentas ir įgaliotojas laikė save viena neatskiriama įmone . Kaip numatyta teismų praktikoje – „Paprastai sutartis ir agentavimo principai apibrėžia kurios šalys yra susaistytos arbitražinio susitarimo ir šalys gali tapti susaistytos sutartimi net ir nesant jų parašų“ .
Nepaisant to, agentavimo instituto taikymas gali būti problematiškas įvairiose jurisdikcijose, mat jo principai nėra visuotinai taikomi. Tai rodo, kad egzistuoja įvairios galimos priemonės bandant užkirsti kelią valstybės įmonėms ar kontroliuojančioms bendrovėms išvengti įpareigojimų pagal sutartį vykdymo.
iv. Estoppel principas
Estoppel principo koncepcija neleidžia šaliai naudotis sutartyje įtvirtintomis teisėmis ir gauti naudą, tuo pačiu metu vengiant pareigų ir prievolių vykdymo . Estoppel doktrina taikoma kuomet trečioji šalis, kuri nepasirašė sutarties su arbitražine išlyga, yra neatskiriamai susijusi su sutartimi ar gavo tiesioginę naudą iš sutarties . Kaip nurodyta Deloittee byloje – “Šalis negali ginčyti pareigos ginčą spręsti arbitraže, kai ji gauna tiesioginę naudą iš sutarties, kurioje yra įtvirtinta arbitražinė išlyga”.
Kitas pavyzdys — McBro Planning byla dėl ligoninės statybų. Ligoninė buvo sudariusi dvi atskiras sutartis su elektros rangovu Triangle ir statybų administratoriumi McBro. Abejose sutartyse egzistavo identiškos arbitražinės išlygos, bet Triangle sutartis ekspresyviai neigė bet kokius sutartinius santykius tarp Triangle ir MCBro. Nepaisant bet kokių sutartinių santykių neigimo, teismas įpareigojo Triangle nagrinėti arbitraže jo ginčą su McBro. Teismas pabrėžė, kad ginčas buvo neatsiejamai susijęs su McBro sudaryta sutartimi su ligonine ir šalys buvo pakankamai susijusios, todėl Triangle neteko galimybės atsisakyti ginčą nagrinėti arbitraže.
Sudėtingesnė situacija kilo ABS byloje , kur Tencara sudarė sutartį su konsorciumu pastatyti jachtą. Sutartis reikalavo, kad Amerikos laivybos biuras (American Bureau of Shipping (ABS)) klasifikuotų jachtą. Tencara sudarė sutartį su ABS dėl jachtos klasifikavimo, kurioje buvo įtvirtinta arbitražinė išlyga. Jachta patyrė rimtą korpuso žalą dėl prasto dizaino ir statybos. Tencara padavė ieškinį prieš ABS Italijos teismuose ir jachtos savininkai padavė ieškinį prieš ABS Prancūzijos teismuose. Tačiau ABS Niujorke reikalavo visų šalių ieškinius nagrinėti kartu arbitraže. Savininkai teigė, kad jie nebuvo sutarties sudarytos tarp Tencara ir ABS šalimi ir todėl jie nebuvo arbitražinio susitarimo šalimi. Teismas nusprendė, kad savininkai privalo ginčą nagrinėti arbitraže. Teismo manymu, kadangi savininkai gavo naudą iš ABS klasifikavimo (t.y. mažesnis draudimo mokestis ir galimybė plaukioti Prancūzijos vandenyse) jie neteko galimybės teigti, kad jiems netaikomas arbitražinis susitarimas.
Taigi Estoppel principas šiuo atveju teigia, kad kuomet šalis gauna tiesioginę naudą iš sutarties, ji netenka galimybės ginčyti išplėsto arbitražinio susitarimo taikymo jos atžvilgiu ir turi būti saistoma arbitražinio susitarimo, kuris yra sutarties dalimi iš kurios šalis gauna tiesioginę naudą .
V. Išvados
Pažymėtina, kad visi pateikti ir išnagrinėti teisiniai argumentai ir doktrinos nėra universalios ar taikomos visose jurisdikcijose. Skirtingose jurisdikcijose gali egzistuoti ir nenuoseklumų taikant aukščiau išvardintus metodus. Be to, tokių doktrinų taikymas skirtingose jurisdikcijose taip pat gali būti nagrinėjamas įvairiai ir sukelti skirtingas pasekmes. Vis dėlto, tarptautinėje praktikoje yra gana aiškiai suformuota taisyklė, kad būtina atkreipti dėmesį į principus, kurie laikosi turinio prieš formą pozicijos bylose, kuriose šalys siekia nevykdyti savo įsipareigojimų, įskaitant arbitražinių išlygų ignoravimą, slėpdamosi už sudėtingų korporatyvinių struktūrų.