Tarptautinių investicijų apsauga po Brexit – potencialas naujiems investiciniams ginčams

Praėjo jau šiek tiek daugiau nei vieneri metai nuo Jungtinės Karalystės (JK) sprendimo pasitraukti iš Europos Sąjungos (ES), kuris sukėlė politinę, socialinę ir ekonominę audrą tiek JK tiek ir visoje ES. Šio sprendimo pasekmės tarptautiniam verslui iki šiol nėra aiškios.
Didžioji dalis JK patrauklumo užsienio investuotojams, jų įsisteigimui ir investicijų valdymui per JK, buvo jos narystė ES, tarptautiniais standartais užtikrinta investuotojų apsauga ir galimybė prekiauti ES vidaus rinkoje. Todėl, akivaizdu, kad Brexit turės neigiamos įtakos JK tarptautinių investicijų klimatui, o būtent laisvam darbuotojų judėjimui, laisvam prekių ir kapitalo judėjimui kuris leido investuotojams JK parduoti beveik nelimituotą paslaugų (ypač finansinių) kiekį visiems ES klientams, neturint pareigos gauti susitikimo iš kiekvienos atskiros ES valstybės narės.
Taip pat svarbu ir tai, kad JK yra sudariusi per 90 dvišalių investicijų skatinimo ir apsaugos sutarčių ir laisvosios prekybos susitarimų, įskaitant ir dvišalę investicijų apsaugos sutartį su Lietuvos Respubliką. Šios sutartys užtikrina ir saugo užsienio investuotojų teises JK, garantijas dėl neteisėto turto ar jo vertės sumažinimo, nusavinimo, investicijų sunaikinimo, investuotojų teisių ir teisėtų interesų bei teisėtų lūkesčių apsaugą.
Todėl, remiantis šiomis sutartimis, Brexit gali iššaukti tarptautinių investuotojų milijoninių ieškinių bangą, kuri galėtų būti panaši į Graikijos investuotojų ieškinius prieš Kiprą 2013 m., kuomet pagal Briuselyje pasirašyto susitarimo sąlygas, Kirpo nuostolius turėjo padengti stambūs Kipro bankų obligacijų turėtojai, o neapdraustų indėlių savininkai didžia dalimi prarado savo turtą.
Bet kokiu atveju, drastiški pokyčiai sąlygoti Brexit yra neišvengiami. Vienintelis klausimas šiuo atveju bus ar šie pokyčiai bus tiek drastiški, kad duos pagrindą investuotojų ieškiniams. ES subsidijų panaikinimas, smarkiai padidėję muitai ir kiti tarifai, migracijos kliūtys milijonams aukštos kvalifikacijos Europiečių ir užkirstas kelias galimybėms naudotis ES rinkomis – tai pokyčiai, kuriuos neabejotinai sukels Brexit. Tokie pokyčiai stipriai paveiks JK verslo ir tarptautinių investicijų sistemą. Bet koks muito mokesčių ar kiekybinių ribojimų įvedimas produktams eksportuojamiems į ES iš JK padidins valdymo išlaidas ir sumažins užsienio investuotojų pelnus, ypač tų kurie įsisteigė JK su tikslu ten gaminti produktus ir juos parduoti ES. Analogiškai, neigiamos pasekmės ypač palies finansines institucijas, bankus ir draudimo bendroves.
Pirmas pavyzdys – potencialūs užsienio automobilių gamintojų ieškiniai, kurie investavo JK manydami, kad galės eksportuoti savo automobilius į ES ir kuriems Brexit lems didžiulius papildomus muito mokesčius. Kitas pavyzdys – potencialūs ieškiniai iš daugiau nei 5000 JK finansinių institucijų, kurios praras prieigą prie vieningos ES rinkos. Trečias potencialių ieškinių šaltinis – ieškiniai pagal Energetikos Chartijos Sutartį nuo investuotojų investuojančių į atsinaujinančius energijos šaltinius, kurie turės atsisakyti ES subsidijų ir skolinimosi palankiomis sąlygomis iš Europos Investicijų Banko.
Žinoma, tokiais atvejais dažniausiai sprendžiama kaip išlaikyti balansą tarp investuotojų teisių – vienoje pusėje ir valstybės teisės keisti savo įstatyminę bazę – kitoje pusėje, ypač, kaip ir Brexit atveju, kuomet toks valstybės sprendimas paremtas demokratiniu balsavimu.
Tačiau, ne viskas sukasi apie suverenią autonomiją ir valstybės veiksmų laisvę. Vyriausybė turi teisę priimti, pakeisti ar atšaukti bet kurį įstatymą, tačiau kuomet tokie suverenios valdžios aktai sąlygoja turto ekspropriaciją ar teisingo ir lygiaverčio elgesio su užsienio investuotojais pažeidimus, tarptautinė teisė reikalauja atitinkamos kompensacijos nukentėjusioms šalims. Pagal tarptautinę investicijų teisę, egzistuoja riba kurios valstybė negali peržengti išvengdama finansinių pasekmių. Jei Brexit sąlygos drastiškus pokyčius užsienio investicijoms, šį riba bus peržengta.
Investicinių arbitražų tribunolai daugelį kartų konstatavo, kad valstybinio reguliavimo stabilumas yra vienas pagrindinių sąžiningo ir lygiateisio elgesio su užsienio investuotojais elementų pagal tarptautinę teisę. Pavyzdžiui, investicinio arbitražo byloje Tecmed S. A. prieš Meksiką tribunolas išaiškino, kad investuotojas turi teisę tikėtis, kad valstybė elgsis nuosekliai, pavyzdžiui, be savavališkų išankstinių ar esamų sprendimų arba valstybės leidimų panaikinimo, kuriais buvo remiamasi investuotojui prisiimant įsipareigojimus. Užsienio investuotojas pagrįstai tikisi, jog investicijas priimanti valstybė elgsis nuosekliai, nedviprasmiškai ir visiškai skaidriai santykyje su užsienio investuotoju, kad jis iš anksto galėtų žinoti visas taisykles, reguliavimą, kuris bus taikomas investuojant, taip pat atitinkamus politikos ir administracinės praktikos ir direktyvos tikslus, kad galėtų planuoti savo investicijas ir atitiktų būtent tokį reguliavimą.
Todėl, galima prognozuoti, kad pagrindinis post-Brexit investuotojų ieškinių pagrindas bus reikalavimas užtikrinti teisėtų lūkesčių apsaugą, kuri įtvirtinta tiek Energetikos Chartijos Sutartyje, tiek tipinėse JK dvišalėse investicijų skatinimo ir apsaugos sutartyse. Pavyzdžiui, visai neseniai paskelbtame investicinio arbitražo sprendime prieš Ispaniją (Eiser v Spain) dėl sumažintų saulės energijos supirkimo tarifų, tribunolas pripažino valstybės pareigą užtikrinti fundamentalų teisinio režimo stabilumą, kuriuo remiasi investuotojai atlikdami savo investicijas. Tribunolas taip pat pabrėžė, kad valstybės reguliacinis režimas negali būti radikaliai pakeičiamas tokiu būdu kuris atimtu iš investuotojo jo investicijos vertę.
Todėl, jei reguliacinio režimo keitimas Ispanijos atveju buvo konstatuotas kaip pažeidžiantis investuotojų teises, tuomet nėra pagrindo teigti, kad analogiškai negalėtų nutikti ir Brexit atveju, ypač atsižvelgiant į tai, kad JK išbuvo ES nare net 40 metų ir jokia kita šalis niekada nepasitraukė iš ES. Akivaizdu, kad investuotojai investavę JK negalėjo pagrįstai tikėtis, kad tokia išsivysčiusi valstybė kaip JK gali nuspręsti inicijuoti pasitraukimą iš ES pagal ES Sutarties 50 str.
Taip pat būtina atkreipti dėmesį ir į gana drastiškai pasikeičiantį tarptautinių ginčų reguliavimą JK. Po Brexit, JK vis dar būtų Europos Žmogaus Teisių Teismo (EŽŽT) nare, tačiau jai negaliotų privalomi Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (ESTT) sprendimai bei nebūtų taikomi svarbiausi ES reglamentai dėl valstybių narių teismų sprendimų pripažinimo ir vykdymo. Be to, teismingumo klausimai nebebus sprendžiami pagal ES teisę. Pasirinkus ginčus spręsti Anglijos teismuose, teismai nebetaikys ES standartų, nebegalės naudotis supaprastintomis susižinojimo procedūromis, gali pasunkėti tam tikrų ES viduje reikalingų atlikti veiksmų atlikimas, dokumentų įteikimas galimai vyks pagal Anglijos teisę ir kt. Būtina iš anksto vertinti ir Anglijos teismų sprendimų pripažinimo ir vykdymo ES keblumus. Šiai dienai neaiškus ir Lugano konvencijos taikymas JK po Brexit. Galiausiai būtina atkreipti dėmesį ir į tai, kad šiuo metu taikytinos teisės klausimas yra aiškiai apibrėžtas ir sprendžiamas pagal ES teisę. JK pasitraukus iš ES, taikytinos teisės klausimas gali kelti problemų. Renkantis Anglijos teisę, reikia įvertinti Brexit padarinius – tikėtina, kad sutarties nuostata Anglijos teisė po Brexit būtų aiškinama kaip neįtraukianti ES teisės.
Kita vertus, investuotojų ieškiniai turės būti pasverti atsižvelgiant į keletą svarbių aspektų. Investicinio arbitražo tribunolai tokiose bylose kaip pvz. Impregilo prieš Argentiną, ECE Projektmanagement prieš Čekiją ar Pushok prieš Mongolijąperspėjo, kad dvišalės investicijų apsaugos sutartys negali būti prilyginamos stabilizavimo sąlygoms ar draudimo kontraktams skirtiems investuotojams.
Kai kuriais atvejais investuotojai turi susitaikyti su gana drastiškais pokyčiais investicijas priimančioje valstybėje, kurie gali sąlygoti pasikeitimus ir teisiniame reguliavime. Investuotojai negali reikšti ieškinio vien todėl, kad jų manymu valstybė ar balsuojantys piliečiai priėmė neteisingą sprendimą. Brexit atveju visuomet egzistuos argumentas, kad JK vyriausybė tiesiog vykdo savo piliečių referendume išreikštą valią, vykdant demokratinį procesą, kurio galimybė buvo žinoma investuotojams investuojant JK. Analogiškai, galima teigti, kad investuotojai taip pat žinojo ir JK narystės ES sąlygas ir egzistuojantį ES Sutarties 50 str. Be to, kadangi Brexit turės pasekmių ne tik užsienio bet ir visiems investuotojams, todėl investuotojai negalės teigti, kad Brexit diskriminuoja tik jų teises.
Taip pat reikėtų pažymėti, kad investuotojų ieškiniai dėl Brexit gali būti pateikti iš bet kurios pasaulio vietos atsižvelgiant į tai, kad daug tarptautinių investuotojų struktūrizuoja savo investicijas būtent per JK dėl palankaus teisinio reguliavimo. Tačiau, atsižvelgiant į Phillip Morris v Australija tribunolo išaiškinimą, kad investuotojai negali struktūrizuoti savo investicijų jau kilus ginčui ir tikėtis apsaugos, būtina pažymėti, kad apsaugoti bus tik tie investuotojai, kurie investavo JK dar prieš kalbas apie Brexit.
Galiausiai, reikėtų atkreipti dėmesį ir į tai, kad daugeliu atveju nauji muitų tarifai ar anti-dempingo priemonės bus labiau susijusios su tarptautinės prekybos taisyklėmis ir turės būti sprendžiamos Pasaulio Prekybos Organizacijos kontekste, o ne investicijų teisės pagalba. Analogiškai, darbuotojų judėjimo ir migracijos klausimai taip pat bus reguliuojami ir tarptautinės migracijos teisės, todėl taip pat gali iškristi iš tarptautinės investicijų teisės konteksto.
Kita vertus, po Brexit JK turės pranašumą prieš ES sudarant laisvosios prekybos susitarimus, kuriuose būtų įtvirtintos investuotojų apsaugos garantijos, nes JK nebereikės laukti kiekvienos ES valstybės narės ratifikavimo.
Reziumuojant galima teigti, kad tarptautinių investuotojų JK, tame tarpe ir Lietuvos investuotojų JK, teisių apsauga per tarptautinės investicijų teisės prizmę priklausys nuo daugelio aspektų, tame tarpe ir paties pažeidimo pobūdžio, investicijos rūšies, priežastinio ryšio, valstybės pažadų investuotojams ir konkrečių nuostolių. Todėl kiekvieno investuotojo JK atvejis turėtų būti įvertintas individualiai.