List

I.            ĮVADAS

Juridinio asmens pilietybė tarptautiniame investiciniame arbitraže buvo ir vis dar yra didelių diskusijų objektas[1]. Per pastaruosius 30 metų ženkliai išaugo dvišalių investicinių sutarčių [angl. bilateral investment agreements] skaičius, pasirašytos ir kitos tarptautinės investicinės sutartys, pvz.: Šiaurės Amerikos Laisvosios Prekybos sutartis (toliau tekste – „NAFTA“) [1] bei Energetikos Chartijos sutartis (toliau tekste – „ECT“) [2], kurių tikslas skatinti tarptautines investicijas. Didžioji dalis tarptautinių investicinių sutarčių leido investuotojams pasinaudoti konkrečiomis tarptautinių investicinių sutarčių normomis, kurios apsaugo investuotojų tikslus ne tik priimančiojoje šalyje, bet ir kitose valstybėse naudojant ofšorines arba taip vadinamas „pašto dėžučių bendroves“ [angl. Mailbox company]. Šis procesas apibrėžiamas kaip „treaty shopping“ praktika (analogija su tarptautinės teisės teminu – forum shopping) – tai pasirinkimas iš kelių lygiagrečiai egzistuojančių skirtingų valstybių jurisdikcijų, atsižvelgiant į šių valstybių pasirašytas tarptautines investicines sutartis. Tačiau tokia praktika mokslo ir verslo visuomenėje sukėlė daug ginčų ir prieštaringų nuomonių. Praktikoje, priimančiosios šalys dažnai prieštarauja tribunolo jurisdikcijai tais atvejais kada bendrovės, valdomos užsienio piliečių arba bendrovių įsteigtų kitose nei atitinkamos investicinės sutarties šalyse pareiškia ieškinius investicinės sutarties pagrindu. Tokiu atveju juridinio asmens pilietybė naudojama kaip įrankis ieškiniui pagal investicinę sutartį priimančiai valstybei pareikšti. Pvz.,Tokios Tokelės prieš Ukrainą [36] investiciniame ginče, neatsižvelgiant į tai, kad 99 procentai Lietuvoje įsteigtos bendrovės akcijų buvo valdoma Ukrainos piliečių, arbitrai balsų dauguma patvirtino Tarptautinio investicinių ginčų sprendimo centro (angl. International Centre for Settlement of Investment Disputes, toliau tekste – ICSID) tribunolo jurisdikciją, nurodant, jog įmonės buveinės registracijos reikalavimas, esantis Lietuvos – Ukrainos dvišalėje investicinėje sutartyje [5], buvo pilnai įgyvendintas. Tačiau pirmininkaujantis arbitras pareiškė savo Atskirąją nuomonę, kurioje jis teigė, jog ‚tribunolas neatsižvelgė į ICSID Konvencijos [4] objektą ir tikslą‘ [37, para 25]. Be to, priimančioji šalis (Ukraina) teigė, kad tribunolas turėjo‚ „pakelti korporacijos šydą“ (angl. pierced the corporate veil[2]), nes juridinio asmens pilietybė buvo naudojama kaip priemonė piktnaudžiauti teise, o Lietuvos – Ukrainos dvišale investicine sutartimi buvo pasinaudota siekiant išvengti vietos teismų jurisdikcijos. Taigi, pagrindinis šiame straipsnyje atliekamo tyrimo tikslas – atsakyti į klausimą ar naudojimasis juridinių asmenų pilietybe investiciniuose ginčuose iš tikrųjų yra piktnaudžiavimas teise, ar atvirkščiai – tai yra teisėtas būdas tarptautiniams investuotojams formuoti savo investicijas tokiu būdu, kuris labiausiai atitinka jų tikslus bei interesus. Šio tyrimo objektas – dvišalės investicinės sutartys ir šias sutartis interpretuojantys tarptautinių arbitražo tribunolų sprendimai. Kadangi dauguma atsakymų į iškeltą tyrimo klausimą priklauso nuo investicinės sutarties aiškinimo, interpretavimo metodų,  būtent šie metodai bus analizuojami atsižvelgiant į bendrą tarptautinės teisės padėtį investicinių ginčų kontekste. Atliekant tyrimą taikyti lingvistinis, loginis, sisteminis, lyginamasis, teologinis ir kitityrimo metodai. Tyrime pirmiausia identifikuojami tarptautinėje praktikoje susiformavę požiūriai dėl ICSID Konvencijos bei dvišalių investicinių sutarčių aiškinimo bei interpretavimo, analizuojamas tarptautinės teisės bei tarptautinės investicijų teisės santykis, ICSID Konvencijos bei dvišalių investicinių sutarčių santykis bei būdai skirti apsisaugoti nuo juridinio asmens pilietybe piktnaudžiaujančių investuotojų.

 

II.            INVESTICINĖS SUTARTIES AIŠKINIMAS ICSID KONVENCIJOS KONTEKSTE

 

i. Formalus ar teleologinis aiškinimas?

 

a) Požiūrių identifikavimas

 

Juridinio asmens pilietybė moderniame tarptautiniame versle tapo vienu iš svarbiausių bei ilgai svarstomų aspektų susijusiu su tarptautinių projektų vystymu užsienio rinkose. Ilgą laiką juridinio asmens arba „korporacinė“ pilietybė buvo naudojama dėl užsienio šalyse esančio mažesnių mokesčių režimo ar siūlomų subsidijų. Tokią pati situacija pastebima ir tarptautinių investicijų srityje. Juridinio asmens pilietybė pasitelkiama siekiant išnaudoti visus konkrečios investicinės sutarties suteikiamus privalumus bei apsaugą. Užsienio investuotojai siekia investuoti į šalis, kurios ginčo arba turto nacionalizavimo atveju yra įsipareigojusios ginčus spręsti arbitraže. Tačiau minėta Atskiroji arbitro nuomonė Tokios tokelės prieš Ukrainą ginče, kiti šiai nuomonei pritariantys autoriai, bei, žinoma, priimančiosios valstybės teigia,  jog naudojimasis juridinio asmens pilietybe – tai piktnaudžiavimas teise ir sąžiningumo principo pažeidimas. Atskirąją nuomonę pareiškęs arbitras Tokios tokelės prieš Ukrainą ginče teigė, kad arbitrų daugumos sprendimas, kuris suteikė jurisdikciją tribunolui, ignoravo ICSID Konvenciją, kurios tikslas yra skatinti ne vietos, o užsienio investicijas:

Sprendžiant jurisdikcijos klausimą, sprendimą reikia priimti pirmiausia patikrinus ar Tribunolui, pagal  Konvencijos 25 straipsnį suteikta jurisdikcija – atsižvelgiant į objektą ir tikslą – ir tada, antrame etape, nuspręsti ar Tribunolui suteikta jurisdikcija ir pagal dvišalę investicinę sutartį.“ [37, para 14]

ICSID Konvencijos 25 straipsnis nustato jurisdikcijos ratione personae ribas. Taigi, šioje dalyje kyla klausimas kokiu būdu tribunolas turi aiškinti bei interpretuoti investuotojo apibrėžimą. Arbitražo procese, sprendimo dėl jurisdikcijos ratione personae fazėje,  investuotojo apibrėžimas yra svarbiausias aspektas, nes tribunolas turi nuspręsti ar investuotojas gali pasinaudoti investicine sutartimi ir, ar investuotojas gali pareikšti ieškinį prieš priimančią šalį. Taigi, investuotojo apibrėžimo aiškinimas yra nepaprastai svarbus abejoms ginčo šalims ir pačiam arbitražo tribunolui.

Pirma, reikia paminėti,  jog ginčų sprendimas pagal ICSID Konvenciją yra galimas tik tada, jei šalys į savo dvišalį investicijų apsaugos susitarimą įtraukė sąlygą pagal kurią kylantys ginčai bus sprendžiami ICSID arbitraže, pagal ICSID Konvencijos nustatytas sąlygas. Reikalavimas įtraukti tokią arbitražinę išlygą į sutartį yra tapatus reikalavimams išdėstytiems ir ICC [9] ar UNCITRAL Arbitražo taisyklėse [10] bei kituose tarptautinio arbitražo ginčų sprendimų taisyklėse. Bendra taisyklė yra ta, jog norint nustatyti ar investuotojas gali naudotis investicinės sutarties apsauga ir, atitinkamai, tribunolas turi jurisdikciją spęsti ginčą – pirmiausia identifikuojama sutartis tarp valstybės kurioje buvo investuota ir valstybės kurioje investuotojas turi savo buveinę ar tos valstybės pilietybę [13, p. 8-13]. Antras žingsnis, atliekama atitinkamoje investicinėje sutartyje numatytos investuotojo sąvokos analizė ir aiškinimas. ICSID Konvencijoje taip pat nustatytas investuotojo apibrėžimas, tačiau jis pateiktas plačiąja prasme, su tikslu palikti investuotojo sąvokos klausimą šalių susitarimui [23, p. 64]. Pavyzdžiui, ICSID Konvencijos 25 (b) straipsnis numato, kad: „Kitos susitariančiosios valstybės pilietis reiškia: kiekvienas juridinis asmuo, tą dieną, kurią ginčo šalys davė sutikimą perduoti ginčą taikinimo procedūrai ar arbitražui, buvęs Susitariančiosios Valstybės, nesančios ginčo šalimi, nacionaliniu subjektu(…)“. Taigi, tribunolas atitinkamai turi remtis investicine sutartimi arba kitokios formos susitarimu kuriame išreikšta valia perduoti ginčą ICSID Tribunolui.

Pabrėžtina, jog pagal bendrus tarptautinės teisės principus, kiekviena valstybė pati nustato kas yra jos nacionaliniai subjektai, o kalbant apie juridinius asmenis, investicinės sutartys suteikia apsaugą juridiniams asmenims kurie turi vienos iš sutariančiųjų šalių pilietybę. Pavyzdžiui,  Danijos – Indonezijos dvišalė investicijų sutartis [6] suteikia apsaugą „korporacijoms, kurių nuolatinė arba registracijos vieta yra kitoje susitariančios šalies teritorijoje, korporacijoms, kuriose tos susitariančios šalies piliečiai turi esminį interesą.“ Kitos dvišalės investicinės sutartys įtraukia ir kontrolės reikalavimą, pavyzdžiui, Argentinos – Prancūzijos dvišalės investicinės sutarties [7] 1(2)(c) straipsnis nustato: „juridiniai asmenys tiesiogiai ar netiesiogiai veiksmingai valdomi vienos iš susitariančiųjų šalių piliečių arba juridiniai asmenys, turintys registruotą buveinę vienoje iš susitariančių šalių teritorijoje ir įsteigti pagal pastarosios šalies teisės aktus“. Tokių pavyzdžių, kuriuose randamas ir kontrolės reikalavimas galima rasti daugelyje dvišalių investicinių sutarčių, tačiau registracijos arba nuolatinės gyvenamosios vietos reikalavimas sutinkamas visose dvišalėse investicinėse sutartyse. Būtina atsižvelgti ir Tarptautinio Teisingumo Teismo bylą Barcelona Traction [35]. Nors ši byla buvo susijusi su valstybės teisėmis įgyvendinant diplomatinę gynybą ir nebuvo susijusi su investuotojų pretenzijomis, joje buvo konstatuota, kad registracijos vieta arba centrinis biuras (siège social) yra pripažintini kaip pagrindiniai kriterijai  nustatant juridinio asmens pilietybę.

Taigi, galima identifikuoti du skirtingus požiūrius: pirmasis – tai teleologinis požiūris (kuris atitinka minėtą atskirąją nuomonę ginče Tokios Tokelės prieš Ukrainą [37]), t.y. ICSID Konvencijos objektas ir tikslas turi būti pagrindinis investuotojo sąvokos interpretavimo šaltinis. Antrasis – tai formalusis požiūris, pagal kurį, ne ICSID Konvencija, o investicinės sutarties sąlygos turi turėti esminę reikšmę aiškinant investuotojo apibrėžimą.

Šiame straipsnyje bus teigiama, jog būtent formalusis požiūris turėtų būti pripažįstamas kaip tiksliausias interpretavimo metodas investicinio arbitražo kontekste. Toliau pateikiami argumentai pagrindžiantys šį teiginį.

 

b) Tarptautinės teisės ir tarptautinės investicijų teisės santykis

 

Kaip ir buvo teigta aukščiau, dvišalių investicinių sutarčių sąlygų aiškinimas bei interpretavimas ir tokio aiškinimo metodai yra labai svarbūs arbitražo proceso rezultatams. Visuotinai pripažįstama, jog dvišalės investicinės sutartys ir kitos tarptautinės investicijų sutartys yra tarptautinės teisės šaltiniai, todėl šių sutarčių aiškinimas turi būti analizuojamas pagal tarptautinėje teisėje numatytas taisykles. Pati ICSID Konvencija taip pat yra tarptautinė sutartis, taigi ir tarptautinės teisės šaltinis. Vienas pagrindinių įrankių tarptautinės teisės aiškinimui yra 1969 m. Vienos Konvencija dėl Tarptautinių Sutarčių Teisės (VKTST) [1]. VKTST 31 (1) straipsnyje teigiama: „Sutartis aiškinama laikantis geros valios principų, atsižvelgiant į joje vartojamų sąvokų įprastinę reikšmę sutarties kontekste ir atsižvelgiant į sutarties objektą bei jos tikslą.

Pirmiausia, galima teigti, kad tarptautinių investicijų teisė yra tarptautinės teisės posistemė. Šis argumentas gali būti pagrįstas tuo, jog pagal daugelio investicinių sutarčių nuostatas valstybės sutinka būti atsakovais arbitražo bylose iškeltose užsienio valstybių juridinių asmenų, pastariesiems neišnaudojus vidaus teisės apsaugos priemonių – priešingai nei nustatyta bendrosios tarptautinės teisės taisyklėse [34, p. 40-41]. Taigi, dėl to galima prielaida, jog pagrindiniai tarptautinės teisės ir tarptautinės investicijų teisės principai, nors ne esmingai, tačiau skiriasi. Be kita ko, tarptautinė investicijų teisė turi savo sistemą, savo principus, savo teisės normas ir unikalią praktiką, kuri skiriasi nuo kitų tarptautinių tribunolų ar tarptautinių teismų, pvz. Europos Žmogaus Teisių Teismo jurisprudencija nėra taikoma investiciniuose ginčuose. Kaip teigia kai kurie autoriai, tarptautinė investicijų teisė vystosi į vieną užsienio investicijas reglamentuojančią struktūrą, pagrįstą vienodais principais, bei kurioje yra mažai vietos nukrypimams į kitas teisės šakas [24, p. 61]. Todėl tarptautinėje teisėje sutinkamos aiškinimo taisyklės ne visada gali tikti investicinių sutarčių arbitražui, nes pastarojo praktika formuoja lex specialis sistemą, lyginant su bendrosios tarptautinės teisės visuma.

Kaip žinia, specialiosios normos turi viršenybę prieš bendrąsias, tačiau teleologinis požiūris siūlo laikyti ICISD Konvenciją kaip pagrindi investuotojo apibrėžimo standartą, o pačias investicines sutartis laikyti antriniais šaltiniais investuotojo apibrėžimo kontekste. Todėl,  VKTST 31 (1) straipsnio taikymas (taigi ir ICSID Konvencijos taikymo pirmenybė) reikštų išorinių reikalavimų taikymą vietoje jau esančių investicinėje sutartyje. Tai būtų nesuderinama su investicinių sutarčių lex specialis pobūdžiu. Panašią argumentaciją galime rasti ir Waste Management prieš Jungtines Meksikos Valstijas ginče [38], kur buvo konstatuota:

Kai sutartyje detaliai ir tiksliai išdėstomi reikalavimai, palaikantys pretenziją, kitų sąlygų ar papildomų reikalavimų įtraukimas, nors ir remiantis tariamais bendrosios tarptautinės teisės reikalavimais … yra negalimas.“ [38. Para 85]

Taigi, galima teigti, jog turėtų būti laikomasi VKTST 31(4) straipsnio, kuris teigia, kad: „Sąlygai turi būti suteikta speciali reikšmė, jei yra nustatyta, kad to pageidavo sutarties šalys“. Kaip šalių ketinimų pavyzdį galima atsižvelgti ir į ICSID Konvencijos travaux preparatores. Konvencijos rengėjai siekė suteikti kiek įmanoma daugiau laisvės investicinių sutarčių šalims susitariant dėl pilietybės sąvokos, todėl paliko galimybę pilietybės ribas nusistatyti pačioms šalims, pabrėžiant, kad „bet kokia nuostata susijusi su pilietybės reikalavimo taikymu ar arbitražo išlyga, kuri pagrįsta objektyviais kriterijais turi būti priimama [accepted]“ [14, p. 360-361]. Taigi, galima pagrįstai teigti, jog aiškinant investuotojo apibrėžimą, VKTST 31 (1) straipsnis investicinės sutarties sąlygų interpretavimui per ICSID Konvencijos objektą ir tikslą (kas reikštų papildomų reikalavimų įtraukimą) neturėtų būti taikomas. Panašiai pastebėta ir Saluka Investments prieš Čekijos Respubliką ginče [39]:

šis Tribunolas neturi teisės į „investuotojo“ apibrėžimą įtraukti kitus reikalavimus, dėl kurių taikymo Bendrovei būtų panaikinta Sutarties apsauga, nors remiantis tik Sutarties normomis, tokia apsauga yra taikoma“ [39, para 229]

Kitas argumentas pagrindžiantis tikslo-objekto (teleologinio) metodo netaikymą gali būti pateiktas remiantis VKTST 31 (3) (c) straipsniu, kuriame teigiama, kad: „Be sutarties konteksto, dar atsižvelgiama į: visas šalių tarpusavio santykiams taikytinas atitinkamas tarptautinės teisės taisykles“. Kaip jau buvo minėta anksčiau, juridinių asmenų pilietybės aiškinimas jau buvo svarstytas daugelyje bylų, tačiau autoritetingiausias sprendimas šiuo klausimu buvo priimtas Tarptautiniame Teisingumo Teisme Barcelona Traction byloje. Kadangi visuotinai pripažįstama, jog Tarptautinis Teisingumo Teismas formuoja tarptautinės teisės praktiką, galima teigti, kad bylose, aiškinant investuotojo apibrėžimą, remiantis VKTST 31 (3) (c) straipsniu, taip pat reikia atsižvelgti ir į šios bylos išaiškinimą.

Kaip jau buvo minėta, pastaroji byla buvo susijusi su diplomatinės gynybos klausimais. Vis dėl to, diskusijoje dėl juridinio asmens pilietybės svarbu tai, jog Barcelona Traction byla patvirtino, jog juridinio asmens pilietybę iš esmės lemia įregistravimo vieta arba siège social. Nors kai kurie autoriai teigia, jog Barcelona Traction byla dėl naujos jurisprudencijos formavimosi šiuo klausimu nebėra taikoma [32. p. 94], galima paprieštarauti, jog buveinės registravimo vieta vis dar yra vienas pagrindinių argumentų, kuriuo grindžiama  pilietybė ir šiuolaikinėje teismų praktikoje. Be kita ko, kai kurie autoriai teigia, jog korporacinės pilietybės aiškinimas turėtų būti paremtas ryšio tarp korporacijos ir ieškovo valstybės nustatymu [22]. Tačiau, interpretuojant investuotojo sąvoką pirmiausia tūrėtų būti atsižvelgiama į minėtą teismų ir arbitražo tribunolų suformuotą praktiką, taip siekiant nuoseklumo ir teisėtų lūkesčių principo užtikinimo. Minėta, objekto-tikslo (teleologinis) požiūris, kuris pirmiausia siūlo atsižvelgti į ICSID Konvencijoje nustatytą investuotojo apibrėžimą, gali pateikti nenuspėjamų interpretacijų ir turi didelę nenuoseklumo galimybę, nes šiuo požiūriu ignoruojamos konkrečios investicinės sutarties sąlygos. Be to, pastaruoju požiūriu ignoruojama ne tik teismų ar tribunolų suformuota praktika, bet taip pat pažeidžiamas ir šalių autonomiškumo principas bei pats šalių susitarimas. Toliau bus analizuojamas pastarasis argumentas.

 

ii. Susitarimo svarba tarptautiniame arbitraže

 

Kaip buvo paminėta aukščiau, tarptautinė investicijų teisė gali būti apibrėžta kaip tarptautinės teisės posistemė. Be to, jos aiškinimo metodai ir principai skiriasi nuo tų, kurie naudojami tarptautinėje teisėje bendrąja prasme ir būtent todėl pastarieji ne visada gali būti taikomi tarptautiniuose investiciniuose ginčuose. Kitas argumentas, kuris pagrindžia formalaus metodo taikymą, yra susijęs su investicinės sutarties privalomumu bei paties susitarimo svarba tarptautiniame arbitraže.

Nors kai kurie autoriai teigia, jog juridinių asmenų pilietybė nėra diskrecijos klausimas [12, p. 470], galima teigti priešingai – šalių apsisprendimo laisvė ir paties susitarimo esmė yra vienas pagrindinių arbitražo principų, o investicinių sutarčių arbitražas neturi būti išimtis. Kaip jau buvo minėta, vadovaujantis objekto-tikslo (teleologiniu) požiūriu teigiama, jog sprendžiant ginčą tribunolas turi „matyti toliau už šalių susitarimo ar dvišalės investicinės sutarties nuostatų ribų”. Taip buvo teigiama ir Vacum Salt prieš Ganą [40]: „šalys negali laisvai susitarti laikyti bet kurią priimančiosios valstybės bendrovę kaip užsienio valstybės subjektą“ [40, para 38]. Tačiau pabrėžtina, jog šalių laisvė ir ypač susitarimo laisvė yra pagrindinė varomoji jėga, skatinanti šalis perduoti ginčus arbitražui. Šį argumentą galima pagrįsti tuo, jog tarptautinio investicijų arbitražo proceso taisyklės ir metodai dažnai yra tapatūs taikomiems kituose tarptautiniuose komerciniuose arbitražuose.

Pagrindinis investicinio arbitražo ir komercinio arbitražo skirtumas yra ginčo šalys – investiciniame arbitraže atsakovas yra valstybė. Nors valstybė iš esmės kontroliuoja ginčo perdavimo arbitražui sąlygas (nes būtent ji teikia pasiūlymą investuotojui spręsti ginčus arbitraže pasirašydama dvišalę investicinę sutartį, o investuotojas sutinka su pateiktomis sąlygomis pareikšdamas reikalavimą arbitražo institucijai remdamasis dvišalės sutarties arbitražine išlyga), galima teigti, jog kartą investuotojui sutikus (pareiškus reikalavimą) su dvišalės investicinės sutarties sąlygomis, jų niekas negali pakeisti, išskyrus pačias šalis. Taigi, nors paties arbitražinio susitarimo sudarymas investicijų arbitraže skiriasi nuo komercinio arbitražinio susitarimo sudarymo, ši aplinkybė neturi įtakos pagrindiniams tarptautinio arbitražo principams. Todėl, šalių autonomijos kaip vieno iš pagrindinių tarptautinio arbitražo principų turi būti laikomasi ir investiciniame arbitraže. Šalių autonomija tai esminis arbitražo principas, kuris suteikia šalims galimybę pačioms susitarti kokiomis sąlygomis bus sprendžiamas jų ginčas atsižvelgiant į šalių poreikius ir bylos ypatumus. Be to, vienas iš pagrindinių šio principo pamatų teigia, jog tribunolo mandatą nustato šalių sudarytas arbitražinis susitarimas.

Grįžtant prie investuotojo sąvokos, šalių autonomijos principo ignoravimo pavyzdžiu gali būti Amco Asia prieš Indoneziją[41] arbitražas, kuriame tribunolas nurodė, jog nors ir investuotojo pilietybė buvo nustatyta šalių susitarime „tačiau pačioje arbitražinėje išlygoje nebuvo poreikio konstatuoti numatytą pilietybę“ [41, para 341]. Kitaip tariant, šis tribunolas laikėsi nuostatos, jog ICSID Konvencijos sąlygos, o ne konkrečios investicinės sutarties nuostatos, turi turėti viršenybę, todėl šalių susitarimo ir autonomijos principo svarba yra paneigiama. Kaip priešingą nuomonę pareikštai Amco Asia prieš Indoneziją byloje, galima remtis Saluka Investments prieš Čekijos Respubliką išaiškinimu:

Tribunolas negali šalims primesti „investuotojo“ apibrėžimo, išskyrus atvejus, kai  pačios dėl to sutinka. Sutartimi buvo susitarta, jog reikalinga tik tai, kad ieškovas-investuotojas būtų įsteigtas pagal teisės aktus (šioje byloje) Nyderlanduose ir tribunolas negali papildyti šio susitarimo jokiais kitais reikalavimais, kuriuos galėjo įtraukti pačios šalys, tačiau to nepadarė“ [39, para 240-241].

Taigi, galima teigti, jog Saluka Investments prieš Čekijos Respubliką sprendimas rėmėsi šalių autonomijos principu, o investuotojo apibrėžimas buvo aiškinamas atsižvelgiant į pagrindinius tarptautinio arbitražo principus ir pačią sutartį. Be to, susitarimo svarbą pabrėžia ir kiti autoriai, pavyzdžiui, prof. Sornarajah teigia, jog tuo atveju kai nėra aiškaus susitarimo iš kurio būtų galima spręsti, kad korporacija traktuojama kaip kitos valstybės subjektas, ICSID tribunolui nėra suteikiamas mandatas traktuoti korporaciją kaip nors kitaip, nei tai daro nacionalinė valstybė, kurioje šis subjektas įregistruotas [25, p. 173-222]. Šiai išvadai taip pat pritaria ir OECD (Ekonominio bendradarbiavimo ir plėtros organizacija), kuri teigia, kad tribunolas privalo gerbti šalių autonomiją [33, p. 38].

Todėl, vėlgi galima teigti, jog teleologinis požiūris nėra tinkamas investuotojo apibrėžimui aiškinti, nes pagrindinis “svoris” turi būti suteikiamas ne ICSID Konvencijoje pateiktam abstrakčiam investuotojo apibrėžimui, o šalių susitarimui, kuriuo jos apibrėžia investuotoją. Būtent todėl formalus požiūris bei atsižvelgimas į dvišalės investicinės sutarties sąlygas turėtų būti pripažįstamas kaip tinkamiausias investuotojo sąvokos aiškinimo bei interpretavimo metodas.

iii. ICSID Konvencija siekiama išplėsti arbitražo jurisdikciją ar ją apriboti?

 

Analizuojant nurodytus interpretavimo metodus, turi būti sprendžiamas ir ICSID Konvencijos taikymo klausimas. Kaip ir buvo paminėta aukščiau, tribunolai kurie remiasi teleologiniu aiškinimo požiūriu pritaria „platesniam interpretavimui“ ir taip išplečia savo jurisdikciją už teisinio pagrindo ribų [19, p. 23]. Tačiau, investicinio arbitražo praktika šiuo klausimu yra gana prieštaringa. Vienas pagrindinių tribunolų argumentų yra tas, kad ICSID Konvencijos 25(2)(b) straipsnyje nurodytas platus investuotojo apibrėžimas reikalauja, kad tribunolas iš esmės pats išplėstų savo jurisdikciją. Tribunolas Wena Hotels [42] arbitraže nusprendė:

ICSID Konvencijos 25(2)(b) straipsnis skirtas ICSID tribunolo jurisdikcijai išplėsti, leidžiant ginčo šalims nuspręsti, kad kitos susitariančios valstybės subjekto dukterinė įmonė, kuri yra įregistruota priimančiojoje valstybėje (ir todėl, be abejo yra „vietos subjektas“) bus savaime traktuojama kaip kitos Susitariančiosios Valstybės subjektas“.[42, para 888]

Byloje Autopista prieš Venesuelą [43, para 109] tribunolas priėjo prie tos pačios išvados, kurioje teigiama, kad ICSID 25(2)(b) straipsnio objektas ir tikslas nėra apriboti tribunolo jurisdikciją, bet nustatyti jos „išorines ribas“. Tačiau galima teigti, kad šie išaiškinimai prieštaringi. Minėti tribunolai teigia, kad ICSID 25(2)(b) straipsnis išplečia tribunolo jurisdikciją, tačiau šiuose sprendimuose taip pat teigiama, jog ICSID 25(2)(b) straipsnis „leidžia šalims nustatyti“ savybes, kurias turi turėti investuotojas. Taigi, akivaizdu, jog šalims nusistačius tokius reikalavimus/savybes, kurias turi atitikti investuotojas, šalys apriboja savo pasirinkimą ir pačios nusibrėžia investuotojo sąvokos ribas. Rezultate, šalys apriboja ir tribunolo jurisdikciją.

Tuo atveju, jeigu šalys nenustatė reikalavimų ir savybių, kurias turi įgyti investuotojas norintis pareikšti ieškinį pagal dvišalę investicinę sutartį, ICSID 25(2)(b) straipsnis turi būti pagrindinis tribunolo jurisdikcijos nustatymo šaltinis. Tačiau galima pastebėti, kad teleologinis požiūris laikosi atvirkštinio kelio. Pavyzdžiui, Klockner prieš Kamerūną [44] byloje buvo nagrinėjamas klausimas dėl Vokietijos bendrovės, kuri įsipareigojo (pagal 1973 m. susitarimą tarp Klockner ir Kamerūno, (kuriame taip pat įtraukta ir ICSID arbitražo išlyga) pastatyti ir valdyti gamyklą Kamerūne per vietoje įregistruotą bendrą įmonę „SOCAME“. Kilus ginčui, Kamerūnas prieštaravo ICSID Tribunolo jurisdikcijai teigdamas, kad „SOCAME“ yra Kamerūno pilietybės bendrovė, o ne ‘kitos Susitariančiosios Valstybės subjektas’ ICSID Konvencijos prasme [44, para 37]. Tačiau tribunolas nusprendė, kad ICSID arbitražinės išlygos įtraukimas yra savaime pakankamas pagrindas, kuris iš anksto numato ir reiškia, kad šalys sutiko laikyti „SOCAME“ užsienio šalyje įregistruota bendrovė ir to savaime pakako nuspręsti, kad ši bendrovė laikoma „kitos Susitariančiosios Valstybės subjektas“, kaip tai apibrėžiama ICSID 25(2)(b) straipsnyje  [44, para 38]. Taip pat reikia pažymėti, kad ginčo metu vyriausybė perėmė „SOCAME“ valdymą, tapdama pagrindine akcininke. Nepaisant to, jog pats arbitražo sprendimas vėliau buvo panaikintas ad hoc komiteto, galima teigti, kad tribunolas šiuo klausimu nepagrįstai plačiai aiškino minėtą straipsnį. ICSID 25(2)(b) straipsnyje teigiama, kad:  „Kitos Susitariančiosios Valstybės fizinis ar juridinis asmuo yra:  kiekvienas juridinis asmuo, buvęs Susitariančiosios Valstybės, nesančios to ginčo šalimi, nacionaliniu subjektu, ir kiekvienas juridinis asmuo, kuris tuo metu buvo Susitariančiosios Valstybės – ginčo šalies nacionaliniu subjektu“. Taigi, pastaruoju atveju tribunolas išplėtė savo jurisdikciją, naudodamasis plačia ICSID 25(2)(b) straipsnio formuluote.

Tačiau galima teigti priešingai – ICSID 25(2)(b) straipsnis turi riboti tribunolo jurisdikciją šalių susitarimo ribose. Kaip teigia kai kurie autoriai, jei į susitarimą įtraukta arbitražo išlyga reiškia, kad priimančioji valstybė taip pat sutinka traktuoti savo nacionalinę korporaciją kaip užsienio korporaciją, tada visos nuostatos susijusios su šalių susitarimu traktuoti Susitariančios Valstybės piliečius kaip kitos Susitariančios Valstybės piliečius ICSID 25(2)(b) straipsnyje atrodo nebereikalingos [11, p. 355]. Šiame kontekste, tribunolo argumentacija Vacum Salt prieš Ganą byloje atrodo labiau logiška: „ICSID 25(2)(b) straipsnis reikalauja, kad tarp šalių būtų toks susitarimas kuriuo remiantis, šalis, nors ir nacionalinis vienos Susitariančiosios Valstybės subjektas, ginče būtų traktuojamas kaip kitos Susitariančiosios Valstybės nacionalinis subjektas“.[40]

Ši tribunolo argumentacija pabrėžia, jog visų pirma turi būti šalių susitarimas. Todėl galima pagrįstai teigti, kad 25(2)(b) ICSID Konvencijos straipsnis atitinkamai riboja tribunolo jurisdikciją ir jos neišplečia, nes pagrindinis kriterijus, į kurį pirmiausia reikia atsižvelgti vertinant jurisdikcijos ribas yra investicinių sutarčių nuostatos ir tik po to ICSID Konvencijos nuostatos.

Apibendrinant aukščiau minėtus teiginius reikia pabrėžti, jog tarptautinė investicijų teisė turi specifinių savybių ir gali būti vertinama  kaip tarptautinės teisės posistemė. Pastarasis teiginys reiškia, kad dėl specifinių tarptautinės investicijų teisės savybių, išvados arba rezultatai gauti naudojantis tarptautinėje teisėje taikomais principais neturėtų viršyti ribų nustatytų pačioje investicinėje sutartyje. Analogiškai, tribunolas neturi aiškinti investicinės sutarties tokiu būdu, kuris be pagrindo išplėstų jo jurisdikciją. Be to, objekto-tikslo aiškinimo metodu (ICSID Konvencijos priešpastatymu prieš investicinį susitarimą) nepaisoma vieno iš pagrindinių tarptautinio arbitražo elementų – šalių susitarimo. Todėl tribunolai neturėtų be pagrindo plėsti savo jurisdikciją. Šiame kontekste taip pat svarbus ir tarptautinės investicinės sutarties tikslas kuris taip pat reikalauja analizės.

 

iv. Treaty shopping ir tarptautinio investavimo tikslas

 

Aukščiau pateiktose išvadose buvo minėta, jog formalus investuotojo apibrėžimo aiškinimo požiūris labiau pagrįstas nei teleologinis požiūris, tačiau pastebėtina, jog formalus aiškinimas plačiai atveria ir skatina treaty shopping praktiką. Formalus investuotojo sąvokos apibrėžimo aiškinimas reikalauja, kad tribunolas nesikištų daugiau nei numato investicinės sutarties sąlygos ir nuostatos dėl kurių šalys susitarė. Verta prisiminti, jog investicinės sutarties objektas ir tikslas yra skatinti tarptautines investicijas. Todėl galima teigti, jog treaty shopping praktikos įsigalėjimas atspindi tarptautinių investicijų srautų iš vienos šalies į kitą didėjimą. Taigi, žiūrint iš ekonominio požiūrio taško, plačiai aptartas investicinių sutarčių tikslas yra pasiektas – kapitalas yra perduotas iš vienos šalies į kitą, privatūs investuotojai kuria pridėtinę vertę priimančiose šalyse. Vis dėlto, žiūrint iš teisinio požiūrio taško, priimančios šalys nurodo, jog juridinio asmens pilietybės naudojimas formuojant investicijas ir taip vengiant atsakomybės pasinaudojant ofšorinėmis bendrovėmis yra nepriimtinas ir apibrėžiamas kaip piktnaudžiavimas teise arba sąžiningumo principo pažeidimas. Taigi, turi būti atsižvelgta ir į tai kaip tribunolai yra linkę argumentuoti korporacijų pilietybės naudojimą savo tikslams, t.y. treaty shopping praktika.

Daugelis tribunolų, kurie savo sprendimuose taikė objekto-tikslo požiūrį, rėmėsi loginiu pagrindu pagal kurį „grindė savo sprendimus, realiai įvertindami situaciją prieš juos“ [45, para 11]. Be to, kai kurie autoriai teigia, kad ICSID sistema negali leisti piktnaudžiavimo praktikos, kai yra pasinaudojama vien investicijų forma neatsižvelgiant į ekonominę realybę [17, p. 167]. Kaip kontrargumentas tokiai nuomonei, bylą Mobil prieš Venesuelą [46] pateikia priešingą nuomonę. Pastarojoje byloje ginčas kilo Venesuelos vyriausybei padidinus pajamų mokestį bei kitus mokesčius naftos perdirbėjams. Be to, vyriausybė nacionalizavo įvairius naftos ir dujų pramonės objektus. Pastaruosius projektus taip pat valdė ir „Mobil Corporation“. Todėl „Mobil“ (Venezuela Holdings) kreipėsi į investicijų arbitražą pagal Nyderlandų – Venesuelos investicijų sutartį į ICSID Tribunolą. Treaty shopping kontekste yra svarbu tai, kad Venesuela prieštaravo tribunolo jurisdikcijai, nurodydama, kad „Venezuela Holdings“ yra „naudos korporacija“, įsteigta numatytam bylinėjimuisi prieš Venesuelos Respubliką bei kurios vienintelis tikslas buvo pasinaudoti ICSID Konvencijos jurisdikciją, todėl šalis priėjo išvadą, kad „tai yra akivaizdus piktnaudžiavimas juridinio asmens forma ir tokios treaty shopping praktikos negalima toleruoti“ [46, para 27]. Atsakydama į šiuos kaltinimus „Mobil“ neslėpė fakto, kad 2004 – 2006 per holdingo bendrovę Nyderlanduose jų investicijos buvo restruktūrizuotos. Kaip nurodė „Mobil“, procesas prasidėjo 2004 m. pabaigoje, iš karto po to, kai atsakovas padidino naftos išgavimo mokesčius. Be to, vienas iš „Mobil“ projektų buvo baigtas 2006 m., t.y. gerokai prieš Venesuelos Respublikos pareiškimą, kad ji ketina nacionalizuoti šį „Mobil“ projektą. Taip pat  korporacija teigė, kad „Venezuela Holdings“ nebuvo „naudos korporacija“, kurios vienintelis tikslas patekti į ICSID jurisdikciją, o pareiškė, jog Venesuelos prieštaravimas šiuo pagrindu netinkamas tiek faktiniu tiek ir teisiniu pagrindu. Ieškovai teigė, kad nėra teisinio pagrindo taikyti pilietybės reikalavimus, nesusiejus jų su sutartimi, arba neatsižvelgiant į holdingų pilietybę [46, para 50].

Visų pirma, aptariant argumentus dėl treaty shopping praktikos, tribunolas išnagrinėjo piktnaudžiavimo teise tarptautinėje teisėje sąvoką ir teigė, kad piktnaudžiavimas teise kiekvienu atveju turi būti nustatomas atsižvelgiant į visas bylos aplinkybes. Tribunolas nurodė, kad pagrindinis, jei ne vienintelis restruktūrizavimo tikslas buvo apsaugoti „Mobil“ investicijas nuo nepalankių Venesuelos taikomų priemonių ir patekti į ICSID arbitražą per Olandijos – Venesuelos dvišalę investicijų sutartį, ir svarbiausia, priėjo išvados, jog investicijų apsauga nuo Venesuelos valdžios padarytų investuotojo teisių pažeidimų siekiant patekti į ICSID arbitražą per dvišalę investicijų sutartį yra visiškai teisėtas tikslas [46, para 204]. Tačiau tribunolas taip pat pabrėžė, jog būtina atsižvelgti ir į tokio restruktūrizavimo laiką ir pareiškė, kad tribunolas turi jurisdikciją tik ateityje kilusiems ginčams, t.y. tiems kurie iškyla po restruktūrizacijos. Pastarasis argumentas, kaip teigia kai kurie autoriai, galėtų sukelti problemų, nes būtų sunku surasti atsakymą „sudėtinio pažeidimo“ bylose, tokiose kaip netiesioginė ekspropriacija, kuri atsiranda prieš pradedant restruktūrizavimą, tačiau pasiekia kulminaciją tik tada, kai reorganizacija įvyksta [15, p. 36]. Nepaisant to, svarbus treaty shopping analizės aspektas yra tas, kad tokia praktika buvo priimta ir pripažinta kaip teisėta ir racionali. Be to, galima tvirtinti, jog tribunolas pripažino, kad treaty shopping praktika yra įprastas tarptautinio verslo metodas ir tribunolo teisinių priemonių rinkinyje nėra realių poveikio priemonių prieš tokią investuotojų praktiką. Kaip jau buvo minėta, pačios šalys savo tarptautinių investicijų susitarimuose turi apibrėžti investuotojo apibrėžimo aiškinimo ribas.

Kita byla, kurioje priimančioji šalis apkaltino ieškovą naudojant treaty shopping praktiką yra Yukos pieš Rusiją [47] arbitražas pagal UNCITRAL 1967 taisykles dėl Energetikos chartijos sutarties (ECS) sąlygų pažeidimo. Nors iki šios dienos (2013-01) yra paskelbtas tik preliminarus sprendimas dėl jurisdikcijos, prieštaravimai dėl tribunolo jurisdikcijos treaty shopping kontekste yra labai svarbūs, nes reikalaujamas 100 milijardų JAV dolerių žalos atlyginimas daro šį ginčą vienu didžiausių investicinių ginčų arbitražo istorijoje.

Pagrindinis Rusijos Federacijos argumentas buvo tas, jog tribunolas neturi jurisdikcijos ratione personae, nes ieškovai yra ofšorinės bendrovės (angl. shell companies) [47, para 42]. Be to, atsakovas teigė, kad nominalios ieškovų („Yukos Universal Limited“) investicijos į „Yukos“ yra efektyviai valdomos Rusijos oligarchų. Taip pat Rusijos Federacija teigė, kad „Yukos Universal Limited“ dominuoja Rusijos oligarchai veikiantys per multi-ofšorines įmones ir vienas pagrindinių šios sudėtingos teisinės struktūros tikslų – vykdyti Rusijos oligarchų pavedimus veikti neskaidriai, tačiau de facto išsaugoti oligarchams tęstinę „Yukos“ akcijų nuosavybę ir kontrolę. Todėl atsakovas nurodė, kad bendrovė dominuojanti ir valdoma priimančiosios valstybės piliečių neturi teisės pareikšti ieškinio prieš priimančiąją valstybę. Taigi, pagrindinis išdėstytų faktų argumentas buvo tas, kad ne „Yukos Universal Limited“, registruota Jungtinėje Karalystėje, o privatūs Rusijos piliečiai buvo tikrieji investicijų savininkai ir tikrieji valdytojai.

Ieškovas, t.y. „Yukos Universal Limited“ pareiškė, jog veikia pagal įstatymus taikomus Jungtinėje Karalystėje, todėl atitinka Energetikos chartijos sutarties 1(7)(a)(ii) straipsnį, kuriame investuotojas apibrėžiamas kaip „(ii)  bendrovė ar kita organizacija, organizuota pagal įstatymus, taikomus Susitariančiojoje Šalyje“. Be to, „Yukos Universal Limited“ teigė, kad tiksli sutarties formuluotė negali būti nusverta tariamų bendrų teisės principų ir tribunolas negali ignoruoti aiškios sutarties kalbos. Be to, ieškovas teigė, jog bet kokiu atveju, įmonės pilietybė nustatoma pagal įmonės registravimo valstybę ir tai yra labiausiai paplitęs korporacinės pilietybės nustatymo būdas šiuolaikinėse dvišalėse investicinėse sutartyse ir tarptautinėje teisėje [47, para 22].

Nors Rusijos Federacija pasitelkė 13 teisės profesorių ekspertų išvadų (lyginant su 2 „Yukos“ profesoriais), tribunolas palaikė „Yukos“ poziciją. Pirmiausia tribunolas nurodė, kad ECS nėra kitų reikalavimų susijusių su investuotojo pilietybe, išskyrus tą, kad ieškovo bendrovė turi veikti pagal teisę taikomą Susitariančioje Šalyje. Taip pat tribunolas nurodė, jog ieškovas veikė „pagal taikomą teisę“ susitariančiojoje šalyje ir todėl tribunolas neturi teisės kitaip traktuoti ECS sąlygų.

Abi bylos, Mobil prieš Venesuelą bei Yukos pieš Rusiją, yra svarbios sprendžiant priimančiųjų šalių argumentus dėl treaty shopping praktikos. Pirmiausia reikia pabrėžti, kad šalys ratifikuoja arba pasirašo investicines sutartis tik nuodugniai apsvarsčiusios susitarimo sąlygas ir prisiimamus įsipareigojimus. Todėl šalys žino apie įmanomą ar tikėtiną potencialių investuotojų įsisteigimo „tinkamoje“ šalyje praktiką. Be kita ko,  vis daugiau tarptautinių korporacijų įtraukia geriausios dvišalės investicinės sutarties analizę į savo darbų sąrašą svarstant galimybę investuoti už išsivysčiusio pasaulio ribų, taigi „treaty-shopping“ praktika neturėtų stebinti [30].

Kaip teigė Rusijos Federacija byloje Yukos pieš Rusiją, tribunolas neturi apsiriboti korporacine struktūra arba juridinio asmens pilietybe, tačiau turi išaiškinti tikruosius investicijos naudos gavėjus. Todėl tokiose bylose nuolat iškyla tikrųjų savininkų klausimas. Minėtoje Tokios Tokelės prieš Ukrainą  99℅ akcininkų buvo Ukrainos piliečiai. Problema atrodo panaši abiejose bylose, Yukos pieš Rusiją ir Tokios Tokelės prieš Ukrainą, buvo teigiama, kad tikrieji naudos gavėjai yra priimančiosios šalies piliečiai. Vis dėlto, galima teigti,  kad tikrosios naudos gavėjai ir korporacinė struktūra arba juridinio asmens pilietybė neturėtų būti gretinamos arba lyginamos. Pirma, naudos gavėjų prilyginimas korporacijai reikštų fizinių asmenų prilyginimą juridiniams asmenims. Antra, pagrindinis verslo subjektų tikslas yra kurti verslą saugiai, be grėsmės savo asmeninei gerovei. Todėl tokios struktūros, kaip pavyzdžiui, ribotos atsakomybės bendrovės ar akcijų valdytojo teisės yra naudojamos kaip įrankiai apsaugoti savo asmeninį turtą. Trečia, tarptautinės investicijos pritraukia įvairių pilietybių investuotojus, investuotojus su dviguba pilietybe, investuotojus kurie pakeičia pilietybę ir pan. Taip pat pilietis gali parduoti savo akcijas bendrovei su kita pilietybe, tačiau bendrovė ir jos investicija nenustoja egzistuoti, o įmonės teisės bei įsipareigojimai lieka nepasikeitę. Todėl naudos gavėjo pilietybė neturi būti viršesnė už korporacinę pilietybę. Kaip pavyzdį galima pateikti tarptautinius investicijų fondus, kurie yra įregistruoti tam tikrose šalyse, tačiau tikrieji naudos gavėjai gali būti šimtai ir net tūkstančiai skirtingų pilietybių asmenų. Taigi, korporacinė pilietybė turėtų būti atskirta nuo tikrųjų naudos gavėjų pilietybės.

Be kita ko, galima teigti, kad investicinės sutartys ir treaty shopping praktika yra vienas kito rezultatas, o tiksliau – tarptautinių investicijų skatinimas paskatino treaty shopping praktiką. Todėl platus investuotojo apibrėžimas pagal tarptautines investicines sutartis paskatino korporacijas nukreipti jų investicijas į tam tikras valstybes. Kita vertus, valstybės yra laisvos apibrėžti investuotoją investicinėje sutartyje ir valdyti tribunolo jurisdikciją ratione personae įtraukiant daugiau savybių ir reikalavimų, kuriuos turi turėti investuotojas norėdamas pareikšti ieškinį dėl investicinės sutarties pažeidimo. Praktikoje yra pavyzdžių kada valstybės apskritai nusprendė pasitraukti iš investicinių sutarčių, pavyzdžiui, Bolivijos ir Ekvadoro pasitraukimas iš ICSID Konvencijos. Tačiau galima teigti, kad sutarties denonsavimas yra kraštutinis žingsnis, kurį šalis turėtų žengti tik nesant jokių kitų priemonių, kurių būtų galima imtis norint valdyti užsienio investuotojų pateikiamų ieškinių mąstą bei tuo pačiu metu pritraukti užsienio investicijų. Pastarasis klausimas bus aptariamas toliau.

 

III.       SUTARTIES APSAUGOS ATSISAKYMAS

 

i. Atsisakymas taikyti apsaugą

 

Kaip buvo pastebėta aukščiau, paprastai priimančiosios šalys preliminariame ginčo etape arba arbitražo jurisdikcijos nustatymo etape yra linkusios aiškinti investuotojo apibrėžimą labiau joms naudingu būdu. Valstybės, siekdamos pašalinti tam tikrų investuotojų galimybę pareikšti ieškinį yra linkusios naudoti teleologinį aiškinimo metodą (t.y. naudoti išskirtinai tik ICSID konvencijos apibrėžimą) arba apkaltinti investuotoją treaty shopping praktikos naudojimu. Tačiau jau buvo teigta, jog šie metodai negali būti visada veiksmingi bei pagrįsti.

Kita vertus, yra būdų, kuriais naudodamosi valstybės gali iš anksto užkirsti kelią treaty shopping praktikai ir tam tikriems investuotojams netaikyti sutarties apsaugos. Vienas iš būdų yra į susitarimą įtraukti atsisakymo taikyti apsaugą/privilegijas sąlygą (angl. denial of benefits clause). Tokios sąlygos įtraukimas į investicinę sutartį yra pagrįstas būdas prieštarautiratione personae jurisdikcijai, nes tokia sąlyga yra įtraukta į šalių susitarimą, todėl yra laikomasi sutarties sąlygų ir šalių autonomijos principo [29, p. 481]. Apsaugos atsisakymo sąlygų galima rasti įvairiose investicinėse sutartyse, pavyzdžiui, ECS 17(1) straipsnis numato, kad: „Kiekviena Susitariančioji Šalis pasilieka sau teisę paneigti šios dalies apsaugą: (1) teisėtam ūkio subjektui, jeigu trečiosios valstybės piliečiai ar gyventojai tokį subjektą turi savo nuosavybėje ar kontroliuoja, ir jeigu nevykdo pagrindinę verslo veiklą Susitariančiosios Šalies Teritorijoje, kurioje jis buvo organizuotas ….“. Atsisakymo taikyti apsaugą sąlygų pavyzdžių galime rasti ir daugelyje dvišalių investicinių sutarčių, pavyzdžiui, Švedijos – Bulgarijos dvišalės investicijų sutarties I(c) straipsnyje teigiama, kad, atsižvelgiant į investuotojo apibrėžimą  „Kiekviena Susitariančioji Šalis pasilieka sau teisę paneigti bet kokią juridinio asmens Susitarimu garantuotą naudą, jeigu bet kokios trečiosios Valstybės piliečiai valdo tokį juridinį asmenį ir minėtas juridinis asmuo yra registruotas vienos iš Susitariančiųjų Šalių teritorijoje, bei turi vienintelį arba dominuojantį tikslą investuoti į Susitariančiosios Šalies teritoriją“ [8, 18, p. 71]. Taigi, galima teigti, kad, jei tokia sąlyga būtų buvusi Lietuvos – Ukrainos dvišalėje investicijų sutartyje jurisdikcijos problemos Tokios Tokelės prieš Ukrainą arbitraže būtų išvengtos.

Vis dėlto ši sąlyga turi ir savo trūkumų. Visų pirma ir svarbiausia yra tai, kad tokios sąlygos naudojimas, prieštaraujant tribunolo jurisdikcijai, retai kada buvo sėkmingas. Nors ir buvo nemažai arbitražų, kuriuose priimančiosios valstybės rėmėsi tokia sąlyga, tribunolai į tai žiūrėjo labai griežtai ir įtraukė papildomus reikalavimus priimančiosioms valstybėms norinčioms naudotis šia sąlyga. Kaip teigia autoriai, nuolaidų atsisakymo sąlyga praktikoje yra neveiksminga, nes paprastai reikalaujama, kad valstybės įspėtų investuotojus apie apsaugos atsisakymą, dar prieš investuojant [20, p. 35]. Plama prieš Bulgariją [48] arbitražas gali būti apsaugos atsisakymo sąlygos taikymo pavyzdys, kuriame buvo atsisakyta taikyti šią sąlygą dėl įspėjimo reikalavimo nesilaikymo. Šioje byloje, Bulgarijos Vyriausybė gavusi ieškovo prašymą dėl arbitražo, laiške ICSID pasinaudojo savo teise, numatyta 17(1) ECS, paneigti ECS apsaugą ieškovui, teigdama, kad trūksta įrodymų dėl nuosavybės ir valdymo, bei nurodė, kad ieškovas yra „pašto dėžutės“ bendrovė registruota Kipro Respublikoje, kuri neužsiima jokia esmine verslo veikla; nebuvo nustatyta, kad ji priklauso arba yra valdoma ECS susitariančiųjų valstybių piliečių [48, para 31]. Vis dėlto, tribunolas nurodė, kad „teisės“ egzistavimas skiriasi nuo naudojimosi šia teise, todėl, remiantis 17(1) ECS straipsniu, susitariančioji šalis turi teisę paneigti investuotojo apsaugą, tačiau neprivalo pasinaudoti šia teise ir gali ja niekada nesinaudoti [48, para 155]. Be to, tribunolas nurodė, kad tokios sąlygos taikymas turėtų būti susietas su viešu ar kitokiu įspėjimu, kuris taptų pakankamai prieinamas investuotojui ir jo patarėjams, todėl susitariančioji valstybė privalo pasinaudoti šia teise, prieš taikant tokią sąlygą investuotojui. Be to, turi būti įrodyta, jog tai  buvo padaryta. Paprasčiau tariant, tribunolas nurodė, jog priimančioji valstybė, prieš kylant bet kokiam ginčui, turi pranešti tam tikram investuotojui, kad šalis pasinaudos apsaugos paneigimo sąlyga.

Kita vertus, galima teigti, kad tribunolas šiame arbitraže anuliavo apsaugos paneigimo sąlygą, remdamasis abejotinais argumentais. Pirma, nurodydamas, kad priimančioji valstybė turi teisę, bet gali niekada ja nepasinaudoti tribunolas turėjo atsižvelgti į faktą, kad investuotojas taip pat turi teisę pradėti arbitražą prieš priimančiąją valstybę ir taip pat gali niekada nepasinaudoti šia teise. Todėl abejų šalių pareigos ir teisės turi turėti vienodus svertus, t.y. jei valstybė iš anksto privalo įspėti tam tikrus investuotojus, kad ji gali pasinaudoti apsaugos paneigimo sąlyga, tada ir priimančioji valstybė turi teisę iš anksto žinoti, ar kai kurie investuotojai gali pradėti arbitražo procesą. Antra, galima teigti, kad viešo paskelbimo reikalavimas jau buvo įvykdytas, kai šalys pasirašė susitarimą, nes apsaugos paneigimo sąlyga yra ECS dalis, kuri yra viešai prieinama nuo pat jos sukūrimo, taigi šalys ir investuotojai žino tokią sąlygą dar prieš investicijai atsirandant.

Dar vienas argumentas Plama prieš Bulgariją byloje buvo tas, kad apsaugos paneigimo sąlyga yra susijusi su ginčo esme (merits). Vis dėlto, kaip teigia autoriai, toks samprotavimas yra klaidingas, nes apsaugos paneigimo sąlyga turi būti taikoma proceso pradžioje, siekiant nustatyti ar ieškinys iš tikrųjų yra priimtinas (jurisdiction) [16, p. 469-470].

Kitas svarbus apsektas analizuojant apsaugos paneigimo sąlygą, buvo iškeltas ir Yukos pieš Rusiją arbitraže, kur tribunolas sutiko su ieškovo argumentu, jog paneigimo teisė veikia tik perspektyviai. Tiksliau tariant, apsaugos paneigimo sąlyga gali veikti tik perspektyviai ir negali daryti įtakos atgaline data, t.y. ji gali turėti įtaką tik naujiems neteisėtiems veiksmams, vykstantiems po tos dienos, kada pasilikta teise buvo efektyviai pasinaudota [47, para 458].

Taigi, galima teigti, kad apsaugos paneigimo sąlyga potencialiai galėtų būti viena iš pagrindinių būdų priimančiosioms valstybėms gintis nuo „pašto dėžučių“ bendrovių reikalavimų. Vis dėlto, norint, kad tokia sąlyga veiktų, ji turi veikti kaip pretenzijų priėmimo kliūtis ir turi būti panaudota dar prieš arbitražo bylos iškėlimą. Be to, galima teigti, jog įspėjimo reikalavimas prideda papildomą reikalavimą priimančiai šaliai ir apsunkina apsaugos paneigimo sąlygos taikymą.

 

ii. „Korporacijos šydo pakėlimas“

 

Kitas priimančiųjų šalių įrankis, naudojamas apsisaugoti nuo treaty shopping praktikos, yra „korporacijos šydo pakėlimas“ (angl. piercing the corporate veil). Sprendimą  „pakelti korporacijos šydą“ galima apibūdinti kaip teisinį sprendimą traktuoti korporacijos teises ir pareigas kaip jos akcininkų ar vadovų teises ir pareigas. Todėl investicijų arbitražo kontekste „korporacijos šydo pakėlimas“ reikštų investuotojo ne kaip bendrovės, bet kaip tam tikro bendrovės akcininko, vadovo ar direktoriaus apibrėžimą. Vadinasi, tai taip pat reikštų, kad bendrovės negali užsiimti treaty shopping praktika, nes korporacinė pilietybė nebūtų pagrindinis apsektas investuotojo apibrėžime. Vis dėlto, kaip ir buvo minėta anksčiau, verslui ir kapitalo plėtrai yra svarbus juridinio asmens ir tikrųjų verslo naudos gavėjų atskyrimas, todėl „korporacijos šydo pakėlimo“ pagrindas ir esmė turi būti aiškiai pagrįsti. Be to, toks instrumentas gali būti naudingas priimančiosioms šalims, tačiau tuo pačiu gali sąlygoti didelę žalą daugianacionalinėms korporacijoms.

„Korporacijos šydo pakėlimo“ doktrinos naudojimo pavyzdys gali būti Loewen [49] byla. Po to, kai Ieškovas JAV paskelbė bankrotą, visos jo verslo operacijos buvo perorganizuotos į naują  JAV bendrovę „Canadian Loewen Group“, kuri prieš pat jai pasitraukiant iš verslo perleido ir visas  NAFTA ieškinio teises, nuosavybės teises ir palūkanas naujai įkurtai bendrovei pavadintai „Nafcanco“ [21]. Nors tribunolas pareiškė, kad „Nafcanco“ buvo lengvai įsimenantis pavadinimas, tribunolo nuomone, ne „Nafcanco“, o naujoji JAV korporacija turi būti laikoma „tikruoju“ ieškovu [49, para 237].

Tačiau kaip teigia kai kurie autoriai, tribunolai, spręsdami ar „pakelti korporacijos šydą“, yra pasidalinę į dvi grupes [26, p. 177]. Tokios Tokelės pieš Ukrainą byloje priimančioji šalis taip pat teigė, kad tribunolas turi „pakelti korporacijos šydą“, nes tikrieji investicijų savininkai buvo Ukrainos piliečiai. Tačiau reikėtų atkreipti dėmesį ir į Barcelona Traction bylą [35] kurioje Tarptautinis Teisingumo Teismas nurodė, jog „korporacijos šydo pakėlimo“ doktrina turi būti taikoma esant tik tam tikromis aplinkybėmis:

gausybė jau sukauptos praktikos rodo, kad „šydas yra pakeliamas“, pavyzdžiui, siekiant išvengti piktnaudžiavimo juridinio asmens teisėmis, kaip ir tam tikro sukčiavimo arba tarnybinio nusižengimo, siekiant apsaugoti trečiuosius asmenis, tokius kaip kreditoriai arba pirkėjai, arba siekiant išvengti teisinių reikalavimų arba įsipareigojimų“. [35, para 58]

Todėl, kaip galime matyti iš Tarptautinio Teisingumo Teismo sprendimo išaiškinimo, „korporacijos šydo pakėlimas“ turėtų būti taikomas tik siekiant išvengti sukčiavimo arba piktnaudžiavimo. Be to, svarbu apibrėžti, kas iš tikrųjų yra sukčiavimas ir piktnaudžiavimas tarptautinių investicijų kontekste. Pavyzdžiui, Phoenix Action prieš Čekijos Respubliką [50] byloje tribunolas nustatė, kad Ieškovas „investavo“ ne su tikslu užsiimti ekonomine veikla, bet su vieninteliu tikslu iškelti tarptautinę bylą prieš Čekijos Respubliką, todėl tribunolas konstatavo, jog toks sandoris nėra bona fide sandoris ir ši investicija negali būti ginama pagal ICSID sistemą [50, para 152]. Tačiau, taip pat galima teigti, kad investicijos struktūrizavimas ir korporacinės pilietybės naudojimas siekiant įgyti tam tikrą investicijų sutarties apsaugą neturėtų būti apibrėžiamas kaip sukčiavimas ar piktnaudžiavimas teise, nes tai prieštarautų pagrindiniams investicijų sutarčių tikslams – tai yra „tarptautinių“ investicijų skatinimas. Be to, kaip teigia autoriai, yra svarbu ar priimančioji valstybė žino tikrąjį juridinio asmens statusą/investuotojo pilietybę, nes mažai tikėtina, kad investuotojai, kurie nebandys nuo valstybės slėpti savo nacionalinio identiteto bus apkaltinti sukčiavimu ar piktnaudžiavimu sutartimi [31, p. 19]. Taip pat galima teigti, jog jei investuotojams bus trukdoma pasinaudoti investicinės sutarties apsauga dėl jo korporacinės pilietybės, tada treaty shopping praktikos nebūtų galima išvengti, o priešingai – ji būtų skatinama. Todėl būtina pažymėti, kad „korporacijos šydo pakėlimo“ doktrina turėtų būti naudojama tik išskirtinėmis aplinkybėmis ir tik  tais atvejais kada galima aiškiai nustatyti akivaizdų piktnaudžiavimą teise.

Kitas klausimas, kurį iškėlė daugelis autorių – ar arbitrų jurisdikcija apima „korporacijos šydo pakėlimą“, kai nėra aiškaus įgaliojimo tai padaryti [28, p. 1]. Atsakymas turėtų priklausyti nuo investicijų sutarties nuostatų aiškinimo būdo, nes galima identifikuoti du variantus. Pirmuoju būtų teigiama, kad investicijų sutarties nuostatos yra bendrosios tarptautinės teisės dalis, o „korporacijos šydo pakėlimo“ doktrina yra kildinama iš bendrosios tarptautinės teisės pamatų ir principų (lex mercatoria). Kita vertus, antruoju požiūriu būtų galima  teigti, jog tarptautinė investicijų teisė yra tarptautinės teisės posistemė ir bendrosios tarptautinės teisės principai čia turėtų būti taikomi tik atsižvelgiant į susitarimo esmę, kurio sąlygos turi dominuoti. Todėl laikantis antrojo požiūrio tribunolas neturėtų teisės „pakelti korporacijos šydo“ neturėdamas šalių leidimo tai padaryti – kaip buvo teigiama aukščiau, tarptautiniame arbitraže būtina atsižvelgti ir į šalių autonomijos principą.

Tai pat galima pažymėti, kad kai kurie autoriai nurodo ir trečią požiūrį – universalų santykį tarp bendrosios tarptautinės teisės ir tarptautinės investicijų teisės, kuris teigia, kad „bendrieji civilizuotų tautų bendrosios teisės principai“ gali būti įtakoti ne tik bendrųjų vidaus teisės principų, bet ir bendrųjų tarptautinės teisės principų, taigi pasirinkimas įtakoja sutarties teisės turinį; valstybės praktika investicinių sutarčių atžvilgiu prisideda prie bendrosios tarptautinės teisės vystymosi [27].

Kaip alternatyvą „korporacijos šydo pakėlimo“ doktrinai kai kurie autoriai siūlo valstybėms  įtraukti reikalavimą, kuriuo investuotojas būtų įpareigotas atskleisti investicijos nuosavybės struktūrą, bei siektų išankstinės korporacinės struktūros arba pilietybės pakeitimų patvirtinimo [31, p. 27]. Patvirtinimo siekimas galėtų būti labiau pagrįstas nei „korporacijos šydo pakėlimas“ ir būtų naudingesnis priimančiajai šaliai. Priimančioji valstybė galėtų kontroliuoti investuotojo korporacijos struktūrinius pokyčius ir uždrausti praktiką, kuri neatitiktų investicinės sutarties tikslo. Be to, tokia praktika nereikalautų, kad tribunolas viršytų jam investicine sutartimi suteiktas teises, todėl tai nekeltų pavojaus arbitražo sprendimo pripažinimui ir vykdymui. Arbitražo sprendimo pripažinimo ir vykdymo problemos aptariamos toliau.

 

iii. Pripažinimas ir leidimas vykdyti

 

Galima teigti, kad teleologinis aiškinimo metodas ir platus investuotojo apibrėžimo aiškinimas gali sukelti arbitražo sprendimo vykdymo problemų. Problema gali kilti tada, kada tribunolas papildomai nurodo kokias savybes ir reikalavimus turi atitikti investuotojas norintis pareikšti ieškinį priimančiai šaliai. Tačiau tokie papildomi reikalavimai paprastai nėra nurodomi investicinėje sutartyje, todėl, plataus investuotojo apibrėžimo aiškinimo naudojimas reikalauja, kad tribunolas viršytų savo galias, o tai yra vienas iš arbitražo sprendimo panaikinimo pagrindų[3]. Tiksliau tariant, galių viršijimas sukelia susitarimo sąlygų išplėtimą.

Kita vertus, remiantis galių viršijimo (ultra vires) prielaida, tribunolas viršija savo įgaliojimus, kai netinkamai taiko teisės normas. Todėl apibrėžimo aiškinimas ir teisės taikymas turi būti atskirti. Taip pat galima teigti, kad tribunolas visų pirma turi aiškinti sutarties sąlygas ir tik po to taikyti konkrečias teisės normas. Taigi, neteisingas investuotojo apibrėžimo aiškinimas akivaizdžiai nulemtų netinkamų teisės aktų taikymą ir atitinkamai – galių viršijimą.

Tribunolo galių viršijimo klausimas buvo nagrinėjamas Industria Nacional de Alimentos SA prieš Peru [51], kur ad hockomitetas teigė, jog ICSID Konvencijos 52(1)(b) straipsnio reikalavimas reiškia ne tik tai, kad tribunolas viršijo savo įgaliojimus, bet tai padarė „akivaizdžiai“ [51, para 100]. Komitetas taip pat nustatė, kad sutarties aiškinimas nėra tikslusis mokslas ir dažnai būna atvejų, kai yra daugiau nei vienas ginčytinos nuostatos aiškinimas, kartais būna net keletas. Nors komitetas nusprendė, kad tribunolas sutarties nuostatas turi aiškinti pagal Vienos Konvenciją, jis taip pat pripažino, kad norint prieiti išvados, jog tribunolas viršijo savo įgaliojimus, privalo būti pagrindas įrodantis, jog tribunolas nepaisė labai gerai žinomų ir plačiai pripažintų tarptautinių sutarties aiškinimo taisyklių [51, para 116].

Kaip ir buvo minėta aukščiau, egzistuoja skirtingi požiūriai, priklausantys nuo to koks aiškinimo metodas yra naudojamas. Taigi, yra svarbu kiekviename arbitražo procese apsvarstyti galimą tribunolo galių viršijimą. Taip pat paminėtina, jog galimas tribunolo galių viršijimas yra dar vienas argumentas už formalaus aiškinimo požiūrio taikymą.

Galiausiai reikia pabrėžti, kad arbitražo sprendimų įvykdymo galimybė yra pagrindinė investicinių sutarčių varomoji jėga, ji yra pagrindinė garantija investuotojams. Bet kokia abejonė, kad sprendimas galėtų būti neįvykdomas pagal tam tikrą sutartį  galėtų būti kapitalo srauto judėjimo iš vienos šalies į kitą sumažėjimo ar net žlugimo priežastimi, papildomai prie dvišalių santykių atšalimo.

 

IV.            IŠVADA

 

Aukščiau minėti argumentai leidžia teigti, jog investicinių sutarties nuostatų aiškinimas yra nepaprastai svarbus investicinio arbitražo rezultatui ir sėkmei, ypač atsižvelgiant į reikalavimus kuriuos turi atitikti investuotojai ir jų apibrėžimus, pateiktus dvišalėse investicijų sutartyse. Galima iškirti du pagrindinius investuotojo apibrėžimo aiškinimo būdus: tai teleologinis ir formalus aiškinimo metodai.

Dėl specifinio tarptautinės investicijų teisės pobūdžio, kurią galima apibrėžti kaip tarptautinės teisės posistemę, formalus požiūris šiuo atvejų būtų pranašesnis nei teleologinis požiūris. Specifinis tarptautinės investicijų teisės pobūdis reiškia, kad dėl bendros paties susitarimo svarbos, kuri valdo investicinių sutarčių arbitražą, bendrosios tarptautinės teisės principai neturi būti taikomi aklai. Tiksliau tariant, ne bendra investuotojo definicija randama ICSID Konvencijoje, o susitarimo sąlygos ir šalių valia turėtų turėti pirmenybę aiškinant investuotojo apibrėžimą ir sprendžiant tribunolo jurisdikcijos klausimą. Kadangi šalių pasirinktas ginčo sprendimo būdas yra arbitražas, o ne bylinėjimasis teisme – turi būti laikomasi pagrindinių tarptautinio arbitražo principų ir šalių autonomijos principo. Pastarasis reiškia tai, jog tribunolas privalo gerbti šalių susitarimą ir neišplėsti investicinės sutarties sąlygų, kurias numatė šalys.

Be to, galima teigti, kad treaty shopping praktika yra teisėta, jei priimančios šalys tam savo veiksmais pritaria. Tai reiškia, jog jei priimančioji valstybė nusprendžia apibrėžti investuotoją ir savybes, kurias jis turi turėti norėdamas pareikšti pretenziją pagal konkrečią investicinę sutartį plačiai – tada šalis neturėtų stebėtis didėjančią treaty shopping praktiką pagal konkrečią investicijų sutartį. Reikia pabrėžti, kad šalys gali laisvai derėtis ir apibrėžti investuotojo apibrėžimą ir tokiu būdu kontroliuoti treaty shopping praktikos mąstą.

 

BIBLIOGRAFIJA

Teisės norminiai aktai

1.      Vienos Konvencija dėl tarptautinių sutarčių teisės, 1969, (įsigaliojo 1992.02.14). 2002-02-06, Valstybės žinios, 2002, Nr.: 13 -480;

2.      Energetikos Chartijos Sutartis, 1-as priedas prie Europos Energetikos Chartijos konferencijos Baigiamojo akto (1994 m. gruodžio 17 d.). 1998-07-24, Valstybės žinios, 1998, Nr.: 66 -1912;

3.      1994 Šiaurės Amerikos Laisvosios Prekybos Sutartis – North American Free Trade Agreement (NAFTA);

4.      1965 metų Vašingtono Konvencija dėl investicinių ginčų tarp valstybių ir kitų valstybių piliečių sprendimo (įsigaliojo 1992 08 05). (nepaskelbta);

5.      Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Ukrainos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos (1994.02.08, įsigaliojo 1995.03.06). 1995-11-04, Valstybės žinios, 1995, Nr.: 90 -2015;

6.      Sutartis tarp Danijos vyriausybės ir Indonezijos Respublikos vyriausybės Dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos (sudaryta 1968 m. sausio 30 d.);

7.      Sutartis tarp Prancūzijos Respublikos vyriausybės ir Argentinos Respublikos vyriausybės dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos (sudaryta 1991 m. liepos 3 d);

8.      Sutartis tarp Švedijos Karalystės ir Bulgarijos Respublikos vyriausybės dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos, (1994);

9.      Tarptautinių prekybos rūmų Arbitražo taisyklės (ICC Arbitration rules) 1998;

10.  Jungtinių Tautų Tarptautinės prekybos teisės komisijos Arbitražo taisyklės UNCITRAL 1976;

Specialioji literatūra

11.  A. Sule AKYÜZ, The Jurisdiction Of ICSID: The Application of the Article 25 of Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States, Yıl 2003;

12.  Ricardo Letelier ASTORGA, The Nationality of Juridical Persons in the ICSID Convention in Light of Its Jurisprudence.Max Planck Yearbook of United Nations Law, 11 tomas, 2007;

13.  Nigel BLACKABY , Constantine PARTASIDES , et al., REDFERN and HUNTER on International Arbitration, (Oxford University Press 2009);

14.  A. BROCHES, The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, 136 Recueil des Cours 331, (1972);

15.  Paul Michael BLYSCHAK, Access and advantage expanded: Mobil Corporation v Venezuela and other recent arbitration awards on treaty shopping. Journal of World Energy Law and Business, 2011, 4 tomas, Nr. 1;

16.  Zachary DOUGLAS. The International Law of Investment Claims (Cambridge Univ. Press 2009), 469-470;

17.  Omar E. GARCÍA-BOLÍVAR, Protected Investments and Protected Investors: The Outer Limits of ICSID’s Reach.Trade, Law and Development, 2 tomas, Nr. 1 (2010);

18.  Emmanuel GAILLARD, “Investments and Investors Covered by the Energy Arbitration Treaty”, (Clarissa RIBERO, ed., 2006);

19.  HANSEN, Robin F., The Systemic Challenge of Corporate Investor Nationality in an Era of Multinational Business (May 5, 2011). Revue d’arbitrage et de Médiation/Journal of Arbitration and Mediation, 1 tomas, Nr. 1;

20.  Robin F. HANSEN The International Legal Personality of Multinational Enterprises: Treaty, Custom and the Governance Gap. Global Jurist. Advances. 10 tomas, leidimas 1, 2010;

21.  HOFMANN, Rainer and TAMS, Christian J., eds. (2007) The International Convention on the Settlement of Investment Disputes (ICSID): Taking Stock after 40 Years. Schriften zur Europäischen Integration und Internationalen Wirtschaftsordnung, 7 . Nomos, Baden-Baden.  http://eprints.gla.ac.uk/49592/1/tamshoffmannomos-2.pdf [Paskutinį kartą žiūrėta 2011 06];

22.  Lee, Lawrence JAHOON, Barcelona Traction in the 21st century: revisiting its customary and policy underpinnings 35 years later. Stanford Journal of International Law, 2006;

23.  Monique SASSON , Substantive Law in Investment Treaty Arbitration, (Kluwer Law International 2010);

24.  Stephan W. SCHILL, The Multilateralization of International Investment Law – Emergence of a Multilateral System of Investment Protection on Bilateral Grounds, Trade, Law and Development, 2 tomas, Nr. 1 (2010);

25.  M. SORNARAJAH , The Settlement of Foreign Investment Disputes, (Kluwer Law International 2000);

26.  SHEN, Wei, Beyond the Scope of ‘Investor’ and ‘Investment’: Who can Make an Arbitration Claim under a Chinese BIT? – Some Implications from a Recent ICSID Case (gruodžio 29, 2010). Asian International Arbitration Journal, 6 dalis, nr. 2, 164-185 psl., 2010;

27.  A. MCLACHLAN, Investment Treaties and General International Law, (2008) 57 Intl & Comparative LQ361;

28.  MARTIN, Antoine, International Investment Disputes, Nationality and Corporate Veil: Some Insights from Tokios Tokelés and TSA Spectrum De Argentina (kovo 24, 2011). Transnational Dispute Management, dalis 8, Nr. 1, Vasaris 2011;

29.  Andrew NEWCOMBE and Lluís PARADELL , Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, (Kluwer Law International 2009);

30.  B. LEGUM “Defining Investment and Investor: Who is Entitled to Claim?” presentation at the Symposium Co-Organised By ICSID, OECD and UNCTAD. 12 Gruodis 2005;

31.  Michael WAIBEL , Asha KAUSHAL , et al. (eds), The Backlash against Investment Arbitration, (Kluwer Law International 2010);

32.  Todd WEILER International investment law and arbitration: leading cases from the ICSID, NAFTA, bilateral treaties and customary international law, Cameron May, 2005;

33.  Definition of Investor and Investment in International Investment Agreements. International Investment Law: Understanding Concepts and Tracking Innovations. OECD 2008,

Prieiga per internetą: <http://www.oecd.org/dataoecd/3/7/40471468.pdf> [paskutinį kartą žiūrėta 2011 06];

34.  „The Determination of the Nationality of Investors under. Investment Treaties“. ILA Vokietijos skyrius/darbo grupė. Investicijų teisės pakomitetis. 2011 kovas.

Prieiga per internetą:

<http://telc.jura.uni-halle.de/sites/default/files/BeitraegeTWR/Heft%20106.pdf> [paskutinį kartą lankytasi 2011 06];

Praktinė medžiaga

35.  Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgija prieš Ispaniją) Second Phase, Judgment of 5 February 1970, Tarptautinio Teisingumo Teismo sprendimas 1970;

36.  Tokios Tokelės prieš Ukrainą, ICSID bylos nr. ARB/02/18;

37.  Tokios Tokelės prieš Ukraina, prof. Prosper Weil Atskiroji nuomonė. (Sprendimas dėl jurisdikcijos, 2004 m. balandžio 24 d.);

38.  Waste Management, Inc.  prieš Jungtines Meksikos Valstijas, Bylos nr. ARB(AF)/00/3

39.  Saluka Investments BV (Nyderlandai) prieš Čekijos Respubliką, dalinis sprendimas (2006 m. kovo 17 d.);

40.  Vacuum Salt Products Ltd. prieš Ganos Respubliką (ICSID bylos nr.. ARB/92/1);

41.  Amco Asia Corporation ir kiti prieš Indonezijos Respubliką (ICSID Bylos nr. ARB/81/1);

42.  Wena Hotels Limited prieš Egipto Arabų Respubliką (ICSID bylos nr. ARB/98/4);

43.  Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. prieš  Bolivaro Venesuelos Respubliką (ICSID bylos nr. ARB/00/5);

44.  Klöckner Industrie-Anlagen GmbH ir kiti prieš Jungtinę Kamerūno Respubliką ir  Société Camerounaise des Engrais  (ICSID Bylos nr.. ARB/81/2);

45.  Banro American Resources, Inc. and Société Aurifere du Kivu et du Maniema S.A.R.L. prieš Demokratinę Kongo Respubliką – ICSID Bylos Nr. ARB987;

46.  Mobil Corporation, Venezuela Holdings BV, Mobil Cerro Negro Holding, Ltd, Mobil Venezolana de Petroleos Holdings, Inc, Mobil Cerro Negro, Ltd, ir Mobil Venezolana de Petroleos, Inc Prieš Venesuelos Bolivaro Respubliką, ICSID bylos nr. ARB/07/27 (Sprendimas dėl jurisdikcijos, 2010 m. birželio 10d.);

47.  Yukos Universal Limited prieš Rusijos Federaciją, PCA bylos nr. AA227, arbitražas pagal 26 Energetikos chartijos sutarties straipsnį ir UNCITRAL arbitražo taisykles, 1976m. (Preliminarus sprendimas dėl jurisdikcijos ir priimtinumo, 2009 m. lapkričio 30d.)

48.  Plama Consortium Limited prieš Bulgarijos Respubliką, ICSID bylos nr. ARB/03/24, sprendimas dėl jurisdikcijos, 2005 m. vasario 8 d;

49.  Loewen Group, Inc. ir Raymond R. Loewen prieš Jungtines Amerikos Valstijas, bylos nr. No. ARB /AF)/98/3, 2003 m. birželio 23 d. sprendimas;

50.  Phoenix Action Ltd prieš Čekijos Respubliką (ICSID bylos nr. ARB/06/5);

51.  Industria Nacional de Alimentos SA prieš Peru, ad hoc komiteto sprendimas 2007 m. rugsėjo 5d. ICSID bylos nr. ARB/03/4;

 

 


[1] Užsienio bei ypač vakarų teisės sistemoje šio darbo tyrimo nagrinėjimo klausimas jau buvo gana išsamiai analizuojamas, tačiau Lietuvos akademinėje doktrinoje iki šiol nesusilaukė didelio dėmesio, nors Lietuvos Respublikai, kaip užsienio investicijų pritraukimu suinteresuotai šaliai, tyrime analizuojami klausimai turi ypatingą svarba. Nepaisant to, galima išskirti kelis šiam tyrimui aktualius Lietuvos doktrinos darbus, pvz. Dr. L. ŠALTINYTĖS socialinių mokslų teisės krypties daktaro disertacija tema “Teisinė užsienio investicijų apsauga energetikos sektoriuje: teisės aiškinimo ir taikymo problemos”; K. VALANČIUS, Investicijų teisė. Užsienio investicijų teisinio reguliavimo raida Lietuvos Respublikoje. (1990-2004), Vilnius; R. GINEVIČIUS, O. G. RAKAUSKIENĖ, R. PATALAVIČIUS ir kt. Eksporto ir investicijų plėtra Lietuvoje, Vilnius, 2005; P. ŽUKAUSKAS. Kompanijų veiklos internacionalizacija: teorija ir praktika: monografija, Kaunas, 2006;

[2] „Piercing the corporate veil“ – JAV teisinėje sistemoje vartojamas terminas juridinio asmens dalyvio atsakomybės pagal juridinio asmens prievoles institutui nusakyti. Didžiosios Britanijos teisės sistemos terminologijoje – „įmonės „šydo“ pakėlimas“. Šis terminas taip pat naudojamas ir Dr. V.PAPIJANC darbe “Piercing the corporate veil  institutas ir patronuojančios įmonės atsakomybė pagal dukterinės įmonės prievoles Lietuvos teisėje” // Jurisprudencija, 2008 10(112); 95–102;

[3] ICSID Konvencija, 50(1)(c)(iii) straipsnis;

  Posts

No posts