Investicijų apsauga po Achmea sprendimo - pirmosios aukos ir žingsniai Lietuvos investuotojams

R. Daujotas. Investicijų apsauga po Achmea sprendimo - pirmosios aukos ir žingsniai Lietuvos investuotojams. www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

VTNKA arbitražo teismo likvidavimas: ar tikrai bus naikinami VTNKA priimti arbitražo sprendimai?

R. Daujotas. VTNKA arbitražo teismo likvidavimas: ar tikrai bus naikinami VTNKA priimti arbitražo sprendimai? www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Užsienio arbitražo sprendimo peržiūrėjimo ribos pripažinimo ir vykdymo procese pagal Niujorko konvenciją

R. Daujotas. Užsienio arbitražo sprendimo peržiūrėjimo ribos pripažinimo ir vykdymo procese pagal Niujorko konvenciją. www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

The Arbitral Tribunal’s Anti-suit Injunctions in European Union Law – the West tankers & Gazprom cases

R.Daujotas. The Arbitral Tribunal’s Anti-suit Injunctions in European Union Law – the West tankers & Gazprom cases. www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Achmea byla – ESTT uždraudė tarptautinį investicinį arbitražą ES investuotojams

R.Daujotas. Achmea byla – ESTT uždraudė tarptautinį investicinį arbitražą ES investuotojams. www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Žvilgsnis į krištolinį rutulį – tarptautinių ginčų tendencijos 2018 metais

R.Daujotas. Žvilgsnis į krištolinį rutulį – tarptautinių ginčų tendencijos 2018 metais. www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Kiek reikalinga investicinio arbitražo reforma?

Rimantas Daujotas. Kiek reikalinga investicinio arbitražo reforma? Vilniaus arbitražo diena 2017

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

ETT sprendimas dėl ES-Singapūro Laisvosios Prekybos Sutarties

R.Daujotas. ETT sprendimas dėl ES-Singapūro Laisvosios Prekybos Sutarties. 2017. www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Tarptautinių investicijų apsauga po Brexit – potencialas naujiems investiciniams ginčams

R.Daujotas. Tarptautinių investicijų apsauga po Brexit – potencialas naujiems investiciniams ginčams. 2017. www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Rumunija nutrauks investicijų skatinimo ir apsaugos sutartis ES

R.Daujotas. Rumunija nutrauks investicijų skatinimo ir apsaugos sutartis ES. 2017. www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Saulės energijos ginčai arbitraže – palankus posūkis investuotojams

R.Daujotas. Saulės energijos ginčai arbitraže – palankus posūkis investuotojams. 2017. www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Arbitražo tribunolo sprendimas Slovėnijos ir Kroatijos teritoriniame ginče

R.Daujotas. Arbitražo tribunolo sprendimas Slovėnijos ir Kroatijos teritoriniame ginče. 2017. www.daujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Brussels I Regulation (Recast) and Arbitration

R.Daujotas. Brussels I Regulation (Recast) and Arbitration. 2016 www.rdaujotas.com

Speech at Vilnius Arbitration Day 2016 event with Lithuanian in-house counsel association.
Rimantas Daujotas, Vilnius 6 October 2016

Ladies & Gentlemen,
It’s a pleasure to see so many participants and such an esteemed panel here in Vilnius today. My topic today is Brussels I Regulation and Arbitration.
Based on time limitations, I want to focus on three important aspects to cover this topic. First, I will give few examples on how the Brussels I Regulation worked in practice. I will then discuss the new Recast of the Regulation and will see how the problems concerning arbitration exception were fixed, or were they actually fixed? and finally I will provide a short overview of the Gazprom case.
When the judicial cooperation on jurisdiction and recognition and enforcement of judgments was established in the European Community, there was a clear intention that the Brussels Convention should only cover court proceedings, excluding arbitration. This exclusion was reaffirmed in the subsequent reforms and modernisation, including the Brussels I Regulation and the recent Brussels I Recast in 2015.
Arbitration is excluded because there are international treaties on arbitration, which may conflict with the European jurisdiction regime. In particular, the New York Convention on Recognition and Enforcement of Arbitral Awards, which is a very successful international framework that applies to all Member States of the Brussels I regime.
Thus excluding arbitration from the Brussels I regime aims to avoid potential conflicts and to allow the Brussels I regime to perform alongside the New York Convention.
Now, although arbitration is a private dispute resolution method, separate from court jurisdiction, however, arbitration can never work without the support and supervision of the court.
Court’s assistance is required to enforce arbitral awards, to appoint or remove arbitrators, to incorporate arbitral awards into court judgments, to refer the parties to arbitration, to issue anti-suit injunctions and other.
Therefore, it is hard to draw a clear-cut line between arbitration and court proceedings. That is why arbitration or arbitration-related issues frequently come before courts and that is why we frequently see a rather complex relationship between arbitration and the Brussels I Regulation.
I will now mention only a few examples of those complexities.
Marc Rich v Societa Italiano Impianti
The first important case that casted doubt on the arbitration exclusion of the Brussels Convention was the Marc Rich case. In this case, a Swiss company and an Italian company concluded a contract and agreed to submit their disputes to arbitration in London.
After disputes arose, Impianti first commenced litigation in Italy and Marc Rich later on commenced arbitration proceedings in London pursuant to the arbitration agreement.
Impianti refused to participate in the London arbitration or to appoint an arbitrator according to their agreement. Thus Marc Rich sought the assistance from the English court to appoint the second arbitrator and serve summons on Impianti.
Impianti, however, argued that before the English court could appoint an arbitrator and serve summons, the English court must first assess the existence and the validity of the arbitration agreement, which is within the scope of the Brussels Convention.
As Impianti first brought the dispute in Italy, where the validity of the arbitration agreement was examined by the Italian court, Impianti argued that the lis pendens doctrine of the Brussels Convention should apply and the English court, as the second seized court, should stay jurisdiction.
In this case, the European Court of Justice confirmed the broad interpretation of the arbitration exception of the Brussels Convention. The Court provided that the Brussels Convention excludes arbitration ‘in its entirety’, including court proceedings in which the subject matter is arbitration.
Therefore, the European Court of Justice explained that since the court proceedings in English court are regarding appointing an arbitrator, the subject matter of which is arbitration, it should be excluded from the scope of the Brussels Convention, regardless of whether the validity of the arbitration agreement is raised as a preliminary issue. Thus the English courts had jurisdiction.

Allianz SpA v West Tankers
Another and rather conflicting and controversial ruling on the relationship of arbitration and the Brussels I Regulation was delivered by the European Court of Justice in West Tankers case.
In this case, the claimant applied for an anti-suit injunction in an English court restraining the defendant from suing in Italy in an alleged breach of an arbitration agreement which required the parties to submit disputes to arbitration in London.
The European Court of Justice, however, eventually ruled that such an anti-suit injunction was in conflict with the Brussels Regulation.
While there was an express carve-out for arbitration in the Regulation, the Court considered that this could not be extended so far as to undermine the Regulation’s purpose, namely the unification of jurisdictional conflict rules between member states.

The Recast of Regulation
Therefore, only these few examples, amongst others, evidence that no systematic and consistent guidance was provided by the European Court of Justice in addressing the relationship between arbitration and the Brussels I Regulation.
So, in order to address this inconsistency and any other problems of the Regulation, the work on the Recast of Regulation began in late 2012 and came into effect in January 2015. The approach taken was to retain the exclusion of arbitration with virtually no changes to the enacting provisions of the Recast itself.
The main relevant change, as far as arbitration is concerned, was the insertion of the new Recital 12, which contains four paragraphs clarifying the Regulation’s relationship with arbitration. The second is the insertion of a new Article 73.2, which expressly provides for the supremacy of the New York Convention over the Brussels Regulation.
Now let’s take a look at the new Recital 12, Paragraph 1
Recital 12, paragraph 1
This Regulation should not apply to arbitration. Nothing in this Regulation should prevent the courts of a Member State, when seised of an action in a matter in respect of which the parties have entered into an arbitration agreement, from referring the parties to arbitration, from staying or dismissing the proceedings, or from examining whether the arbitration agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed, in accordance with their national law.
The first sentence of Paragraph 1 merely restates the arbitration exclusion without adding any wider context.
However, the second sentence resembles Article II.3 of the New York Convention, which requires the court of a contracting state to refer the parties to arbitration, unless the court finds the arbitration agreement to be null and void, inoperative or incapable of being performed.
The problem with this wording is that it gives both the court and the arbitral tribunal the right to rule on its own jurisdiction, without granting priority to one of the tribunals. Therefore, such a provision cannot resolve parallel proceedings between member state courts and arbitral tribunals.
In addition, Paragraph 1 does not solve the problem of parallel proceedings between the courts. For example, if proceedings in Italian court were commenced first, or a decision reached on jurisdiction, another European Court could still issue its own decision on whether the arbitration agreement is binding and would not be bound by the findings of the Italian court.
Now let’s see Paragraph 2
Recital 12, Paragraph 2
A ruling given by a court of a Member State as to whether or not an arbitration agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed should not be subject to the rules of recognition and enforcement laid down in this Regulation, regardless of whether the court decided on this as a principal issue or as an incidental question.
Paragraph 2 of the Recital provides that a ruling by a Member State court on whether the arbitration agreement is null and void will be exempt from the rules of recognition and enforcement contained in the Brussels Regulation irrespective of whether the court decided the point as a principal issue or as an incidental question.
Accordingly, a member state court won’t be bound by a ruling by another member state court on the validity of arbitration agreement and can decide the point for itself anew.
For example: a party starts torpedo proceedings on the merits in Italy, claiming the arbitration agreement is void. The Italian claim does not stop the other party from requesting the courts at the seat of the arbitration to refer the parties to arbitration.
So, even if the Italian court holds the arbitration agreement invalid, the court at the arbitration seat is not bound by that decision, nor is it required to stop its proceedings until the Italian court has reached a decision and could proceed to rule on its own on the validity of the arbitration agreement.
Therefore, here again we see a risk of parallel court proceedings on the validity of arbitration agreements. This increases the risk of conflicting court rulings.
However, on the other hand, maybe this is preferable to the alternative position of a declaration by one member state court on the status of an arbitration agreement being automatically binding within the whole EU.
Now let’s take a look at the Paragraph 3
Recital 12, Paragraph 3
On the other hand, where a court of a Member State, exercising jurisdiction under this Regulation or under national law, has determined that an arbitration agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed, this should not preclude that court’s judgment on the substance of the matter from being recognised or, as the case may be, enforced in accordance with this Regulation. This should be without prejudice to the competence of the courts of the Member States to decide on the recognition and enforcement of arbitral awards in accordance with the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, done at New York on 10 June 1958 (‘the 1958 New York Convention’), which takes precedence over this Regulation.
The first sentence of this paragraph provides that when a court renders a judgment on the merits after holding an arbitration agreement invalid or inapplicable, its judgment on the merits will be enforceable under the Regulation.
The second sentence attempts to address the conflict of obligations that arises when a court has on the one hand the duty to enforce a judgment under the Regulation and, on the other hand, the duty to enforce an arbitral award or agreement in the same dispute under the New York Convention.
Thus a court faced with a conflicting judgment and arbitral award would be considered bound to recognise and enforce both the judgment under the Brussels I regime and the arbitral award under the New York Convention.
For example, the Spanish court has handed down judgment in civil litigation proceedings in Spain following or including a declaration that an arbitration agreement between the parties was null and void.
The Austrian court may be bound to recognise that judgment pursuant to the Brussels Regulation even though the Austrian court may have made a separate declaration that the arbitration agreement between the parties was valid in accordance with Paragraph 1 of the Recital 12.
So although it may not arise too often in practice, in such circumstances the Austrian court may be unsure of its obligations under the Regulation.
The court would not be bound to recognise the judgment in the presence of an enforceable New York Convention arbitral award, but if such an award does not exist, it would be bound by the recognition and enforcement articles of the Brussels Regulation.
and finally, we have Paragraph 4
Recital 12, Paragraph 4
This Regulation should not apply to any action or ancillary proceedings relating to, in particular, the establishment of an arbitral tribunal, the powers of arbitrators, the conduct of an arbitration procedure or any other aspects of such a procedure, nor to any action or judgment concerning the annulment, review, appeal, recognition or enforcement of an arbitral award.
Paragraph 4 of Recital 12 states that ancillary proceedings relating to arbitration are not covered by the new Regulation, and actions or judgments concerning the annulment, review, appeal, recognition or enforcement of arbitral awards do not fall within the Brussels Regulation. Therefore, these judgments cannot be enforced under the Regulation.
For example: an action for recognition and enforcement of an arbitral award is brought before an Austrian court. The Austrian court is not required to enforce a previous judgment of a French court on the same issue, nor is it required to suspend its proceedings until the French court has ruled on its jurisdiction in that matter. Therefore, the arbitral award could be declared enforceable in Austria and unenforceable in France.
That said, it should be noted that Advocate General in his opinion in the Gazprom case cites this paragraph in support of the contention that antisuit injunctions in support of arbitration will once again be permitted under the Brussels I Recast.
and this brings me to the Gazprom case, which is of course a very important case when one talks about the Brussels I Regulation and Arbitration in Lithuania.
The Gazprom case
The Gazprom case initially concerned litigation in Lithuanian courts between Gazprom and the Ministry of Energy of the Republic of Lithuania regarding recognition and enforcement of the Stockholm (SCC) arbitral award in Lithuania.
In the award, the Stockholm tribunal decided that the initiation of the Lithuanian court proceedings by the Ministry was in breach of the arbitration agreement and ordered it to withdraw part of its claims in the national courts, which fell under the arbitration agreement.
Although initially the Lithuanian Court of Appeal had refused enforcement of the award, the case was heard by the Supreme Court of Lithuania, which in turn referred to the European Court of Justice for a preliminary ruling.
The Supreme Court was unsure whether it should refuse to enforce the Stockholm award, which it believed may have been inconsistent with EU law. In particular, the Supreme Court held that the arbitral award in question had anti-suit injunction features, where the award allegedly provided that Lithuanian courts did not have a right to hear the relevant civil cases.
The Supreme Court stated that according to European Court of Justice’s case law in West Tankers case, the prohibition of the member state to commence or continue proceedings in another Member State’s court on the basis of the breach of an arbitration agreement was contrary to the provisions of the Brussels I Regulation.
In the Supreme court’s view, similar conclusions should be reached, when the decision regarding anti-suit injunction was made by the arbitral tribunal. Otherwise, the arbitral award with anti-suit injunction would prevail over the court’s decision.
Thus an important issue which arisen in the context of both West tankers and Gazprom cases was the relationship between an anti-suit injunction and the arbitration procedure. As it was the case in Gazprom dispute, anti-suit injunction was issued not by a national court but by an arbitral tribunal.
Advocate General’s opinion
Turning first to the Advocate General’s opinion, he considered that there was nothing in the Brussels I Regulation which required the court to refuse to recognise the tribunal’s anti-suit award.
In reaching this view he deployed two, separate, lines of reasoning. First, he stated that, although the case fell to be decided under the Brussels I Regulation, Recital 12 of the Recast was still relevant. In his view, Recital 12 of the Recast made it clear that, contrary to the decision in West Tankers, European Court could grant an anti-suit injunction against court proceedings elsewhere in the European Union in support of arbitration. That being the case, there was also nothing in the tribunal’s award which offended the Brussels I Regulation.
The Advocate General’s second line of reasoning was more conventional. He said that, in any event, the matters in dispute were simply untouched by the Brussels I Regulation and should be left to national arbitration law to decide. Arbitral tribunals not being bound by the Brussels I Regulation, and, likewise, recognition and enforcement of an award is simply is not subject to it.
Judgment of the CJEU
In its judgment the European Court of Justice followed the Advocate General’s second line of reasoning and held that there was nothing in the Brussels I Regulation that precluded an European Court from giving effect to an anti-suit award made by an arbitral tribunal.
In Court’s opinion, this should be left to be determined by the national arbitration law applicable in the state of enforcement (including the New York Convention).
Thus it can be rightly concluded that the European Court of Justice’s judgment in Gazprom case is a positive one for European seated arbitrations. The immediate result is to confirm that the Brussels I Regulation does not tie European Court’s hands in respect of the effect to be given to an anti-suit award issued by a tribunal seated elsewhere in the European Union.
Conclusion
In conclusion, however, it should be mentioned that the Gazprom judgment did not solve all issues. The Court suggested that where competition with a court in another Member State is at issue, the Brussels I Regulation might take the upper hand, as it did in West Tankers.
We also saw that the Brussels I Recast itself does not provide a satisfactory answer to reconciling the conflict between jurisdiction and arbitration. In particular, the parties are allowed to challenge an arbitration agreement in any Member State. Therefore, subject to the national law, parallel proceedings may exist not only between courts but also between courts and arbitral tribunals.
An early judgment declaring an arbitration agreement valid may not prevent subsequent proceedings on the same issue or on the merits of the dispute in another Member State. Whether that is a positive change? As always, it depends on which side you are sitting in the dispute.
Thank you.

Arbitražinio susitarimo išplėtimas jo nepasirašiusioms šalims

R.Daujotas. Arbitražinio susitarimo išplėtimas jo nepasirašiusioms šalims. 2016 www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Tarptautinio arbitražo ir PPO ginčai – ko laukiame 2017-aisiais?

R.Daujotas. Tarptautinio arbitražo ir PPO ginčai 2017 m. www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Construction Arbitration in the Baltic States (Lithuania, Latvia, Estonia)

R. Daujotas. Construction Arbitration in the Baltic States (Lithuania, Latvia, Estonia)

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Grupės ieškinys Lietuvoje – praktinės įgyvendinimo problemos

R. Daujotas. Grupės ieškinys Lietuvoje – praktinės įgyvendinimo problemos. 2017

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Arbitražo teisės teorija – teisinio realizmo perspektyva

R.Daujotas. Arbitražo teisės teorija – teisinio realizmo perspektyva. 2016 www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Lietuvos investuotojų ir investicijų apsauga Afrikoje ir Artimuosiuose Rytuose

R. Daujotas. Lietuvos investuotojų ir investicijų apsauga Afrikoje ir Artimuosiuose Rytuose. 2016 www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Filipinų ir Kinijos ginčas arbitraže dėl teritorijų Pietų Kinijos jūroje

R.Daujotas. Filipinų ir Kinijos ginčas arbitraže dėl teritorijų Pietų Kinijos jūroje. 2016 www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Tarptautinio Investicinio Arbitražo Arbitro Nušalinimo Institutas

Daujotas, R. Tarptautinio Investicinio Arbitražo Arbitro Nušalinimo Institutas . Teisė. 2015, Nr. 95

Įvadas

 

Vienas pagrindinių arbitražo privalumų lyginant su teisminiu ginčų sprendimu yra galimybė išsirinkti neutralius, nešališkus arbitrus. Europos Žmogaus Teisių Konvencijos 6-tasis straipsnis suteikia kiekvienam asmeniui pamatinę teisę į nepriklausomo ir nešališko teismo vykdomą bylos nagrinėjimą jų civilinio pobūdžio teisėms ir pareigoms nustatyti (taip pat žr. į 10-tąjį Visuotinės Žmogaus Teisių Deklaracijos straipsnį). Tarptautinio susitarimo šalys paprastai pasirenka išvengti bylos nagrinėjimo užsienio teisme, todėl tikėtina, kad tos pačios šalys nori ir tikisi, visų svarbiausia, sąžiningo ir teisingo ginčo sprendimo arbitraže.[1]

Tarptautinio arbitražo tribunolo arbitrai turi turėti tam tikras savybes. Pavyzdžiui, UNCITRAL Arbitražo taisyklių 6(4) straipsnis nustato, kad skiriant arbitrus rekomenduotina paskirti tuos asmenis, kurių pilietybė skiriasi nuo ginčo šalių pilietybės. Tarptautinės Advokatų Asociacijos Gairės dėl interesų konfliktų tarptautiniame arbitraže (angl. IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, toliau – IBA gairės) reikalauja nešališkumo ir nepriklausomumo tiek priimant paskyrimą tapti arbitražo tribunolo nariu, tiek visą laiką juo būnant (punktas I((1)). Tarptautinių Prekybos Rūmų (angl. International Chamber of Commerce, toliau – ICC) 2012-ųjų metų arbitražo taisyklės nustato, kad kiekvienas arbitras privalo „išlikti nepriklausomu nuo ginčo šalių”. Konvencijos dėl valstybių ir kitų valstybių piliečių ginčų investicijų srityje sprendimo (toliau – ICSID Konvencija) 14-tasis straipsnis nustato, kad investicinio arbitražo tribunolo arbitrai privalo būti „aukštos moralės ir pripažintos kompetencijos teisės, prekybos, pramonės ir finansų sritityje asmenys”, o Šiaurės Amerikos Laisvosios Prekybos Sutarties (toliau – NAFTA) elgesio kodeksas (angl. Code of Conduct) reikalauja „vengti piktnaudžiavimo” ir „išlaikyti aukštus elgesio standartus tam, kad ginčų sprendimo sąžiningumas ir nešališkumas būtų išlaikyti”. Pasaulio Prekybos Organizacijos (toliau – WTO) ginčų sprendimo taisyklės (angl. Dispute settlement understanding, toliau – DSU) nustato, kad arbitrų kolegija susidės iš „aukštos kvalifikacijos valstybės ir/ar ne-valstybės sektoriuje dirbančių asmenų, įskaitant asmenis, kurie buvo arbitrais ar atstovavo ginčo šalis prieš teisėjų kolegiją, buvo Bendrojo susitarimo dėl muitų tarifų ir prekybos (angl. General Agreement on Tariffs and Trade, toliau – GATT) valstybių narių atstovai ar atstovai Tarybai ar Komitetui bet kokiame taikomame tarptautiniame susitarime ar jo pakeistame tarptautiniame susitarime”.

Dažniausiai investicinio ginčo šalys pačios pasirenka arbitrus, tad prašymo nušalinti arbitrą procedūra laikoma išimtine priemone, kuri turi būti paremta teisėtomis ir pagrįstomis priežastimis. Kaip teigia autoriai, „faktas, kad arbitrai atlieka teisminį vaidmenį, taip pat reiškia tai, kad jie negali būti lengvai nušalinti šalių ar arbitražo institucijos, kuri juos paskyrė ar patvirtino jų paskyrimą.” [2] Arbitrų nušalinimas, kuris gali atrodyti kaip natūrali sutarties tarp ginčo šalių ir arbitro pažeidimo pasekmė, dėl arbitrų vykdomos veiklos specifikos įmanomas tik išimtinėmis sąlygomis.

Pavyzdžiui, UNCITRAL arbitražo taisyklės nustato, kad prašymas nušalinti arbitrą turi būti paremtas „pagrįstomis abejonėmis dėl jo nešališkumo ar nepriklausomumo”, ICC taisyklės leidžia teikti prašymus nušalinti arbitrą dėl „nešališkumo stokos ar kitas atvejais”.[3]

Reikšmingiau yra tai, kad prašymas nušalinti arbitrą investiciniame ICSID arbitraže, nors ir yra įmanomas, retai būna sėkmingas. Nuo ankstyvųjų 1980-tųjų, buvo daugiau nei 40 prašymų nušalinti arbitrą pagal ICSID taisykles. 9-iais atvejais arbitrai patys nusišalino, tačiau visais kitais atvejais, tik keletas prašymų buvo sėkmingi.[4]

Taigi, pagrindinis šiame straipsnyje atliekamos analizės tikslas – atsakyti į klausimą: kokia yra sėkmingo prašymo nušalinti investicinio ICSID arbitražo arbitrą procedūra, t.y. kaip yra taikomos normos reguliuojančios arbitro nušalinimą praktikoje bei kokius argumentus turi pateikti ginčo šalys prašančios arbitrą nušalinti?[5] Šios analizės objektas – ICSID Konvencijos normas interpretuojantys tarptautinių investicinių arbitražo tribunolų sprendimai bei įtvirtinti investicinio arbitražo tribunolo nušalinimo standartai. Atliekant analizę naudoti lingvistinis, loginis, sisteminis, lyginamasis, teologinis ir kiti metodai.

 

 

 

1.                  Nuostatos, reglamentuojančios prašymus nušalinti ICSID arbitrą

 

ICSID Konvencijos 57-asis straipsnis nustato, kad arbitrai gali būti nušalinti bet kokio fakto, parodančio, kad jie neatitinka reikalavimų nustatytų 14-tojo straipsnio 1-ajame paragrafe (t.y. nepriklausomumo, aukštos moralės ir kompetencijos trūkumo teisės, prekybos, pramonės ir finansų srityje) pagrindu.

Norint įrodyti akivaizdžią nešališkumo ar nepriklausomumo stoką, reikalaujama daugiau nei tik paprastos spekuliacijos ar prezumpcijos dėl šališkumo. „Akivaizdumo” reikalavimas priskiria prašymą nušalinti arbitrą teikiančiajai šaliai įrodinėjimo pareigą, kurią praktikoje gana sunku įvykdyti.[6]

Kompetencija teisės srityje toliau apibūdinama ICSID Konvencijos 14-ajame straipsnyje – arbitrams esantiems kolegijos sudėtyje reikalaujama ypatinga kompetencija teisės srityje.

Praktikoje „nepriklausomumas” paprastai apibūdinamas, kaip nebuvimas jokios rūšies ryšių tarp arbitro ir ginčo šalių, arba tarp arbitro ir ginčo esmės, kai dėl tokių ryšių arbitrui ginčą tarp šių šalių nagrinėti būtų netinkama. Taigi, „nepriklausomumas” pagal šį apibrėžimą turi du elementus: (a) nebuvimas jokios rūšies ryšių tarp arbitro ir ginčo šalių; (b) nebuvimas jokios tvirtos (išankstinės) nuomonės byloje svarstomais klausimais.

Pavyzdžiui, byloje Zhinvali Development Ltd prieš Gruzijos Respubliką[7] arbitrai sprendę dėl arbitro nušalinimo nustatė, kad teiginys, jog reti kontaktai yra pakankamas pagrindas tam, kad pakeistų arbitro sprendimą trūkstant kitų faktų, buvo tiesiog spekuliacija. Įdomu pažymėti, kad pradinė ICSID 14-ojo straipsnio projekto versija netgi neturėjo nešališko sprendimo reikalavimo.[8]

Taigi, šalis kuri teikia prašymą nušalinti arbitrą privalo pateikti konkrečias faktines aplinkybes, kurios įrodytų, kad yra „reali nešališkumo rizika remiantis faktais (o ne tiesiog bet kokiomis spekuliacijomis ar prielaidomis)”.[9]

Be to, ICSID taisyklių 9-tasis straipsnis reikalauja, kad toks prašymas nušalinti arbitrą būtų įteiktas per protingą laiką. 9-tasis ICSID arbitražo taisyklių straipsnis nustato: „Šalis, siūlanti nušalinti teisėją pagal Konvencijos 57-ąjį straipsnį, skubiai, ir, bet kuriuo atveju, iki kol posėdis paskelbiamas baigtu, privalo užpildyti prašymą Generaliniam sekretoriui, pateikdama priežastis teisėjo nušalinimui.” Kaip teigia profesorius Christoph Schreuer, „prašymas nušalinti turi būti teikiamas iškart, kai tik šalis sužino apie priežastis, dėl kurių nušalinimas yra galimas”.[10]

Taigi, ICSID Konvencijos 58-asis straipsnis nustato, kad arbitras privalo būti nušalintas, jei prašymas jį nušalinti yra tinkamai pagrįstas. Pavyzdžiui, jei abi šalys sutinka, kad arbitras turėtų nusišalinti, tai turi lemiamą sprendžiamąją reikšmę. Vis dėlto, jei atrodo, kad prašymas nušalinti yra nepagrįstas, arbitras neturėtų nusišalinti, bet turėtų leisti išspręsti prašymą pagal atitinkamą prašymų nušalinti arbitrą teikimo ir svarstymo tvarką[11].

Kita ICSID arbitražo ypatybė yra ta, kad prašymas nušalinti arbitrą svarstomas kitų tos pačios arbitrų kolegijos narių.[12]Jei jie negali susitarti, pagal ICSID arbitražo taisyklių 9-tąjį straipsnį, sprendimą turi priimti ICSID Administracinės tarybos vadovas (kaip ir tuo atveju, kada prašoma nušalinti daugiau nei vieną arbitrą).

Be to, pagal ICSID arbitražo taisyklių 6(2) straipsnį, kiekvienas arbitras privalo per pirmąjį teismo posėdį pasirašyti deklaraciją, nurodančią ir pratęsiančią įsipareigojimą skubiai pranešti ICSID Generaliniam sekretoriui apie bet kokius ryšius ar aplinkybes, kurie atsiranda nagrinėjant ginčą. Ši taisyklė buvo pakeista ir pakeitimai galioja nuo 2006 m. balandžio 10 dienos: taisyklė Nr. 6 dabar reikalauja, kad arbitrai nurodytų „bet kokias aplinkybes, kurios gali sukelti pagrindą šaliai abejoti jų patikimumu priimant nepriklausomą sprendimą.” Tai yra reikalavimas, prilyginamas UNCITRAL arbitražo taisyklių 9-tajam straipsniui – „Arbitras, kuris nepasirašo šios deklaracijos iki posėdžio pabaigos, laikomas nusišalinusiu.”[13]

Galiausiai, kalbant apie arbitro nešališkumą, reikėtų atsižvelgti ir į nuostatas dėl sprendimų panaikinimo tvarkos. ICSID Konvencijos 52(c) straipsnis nustato, kad ICSID arbitražo tribunolo sprendimas gali būti panaikintas arbitro korupcijos atveju. Į tai galimai įeitų ir tyčinis finansinio intereso, susijusio su ginčo pabaiga, ar artimų ryšių su ginčo šalimi neatskleidimas[14].

 

2.                  Prašymai nušalinti investicinio arbitražo arbitrą arbitražo tribunolų praktikoje

 

Nors sėkmingų prašymų nušalinti investicinio arbitražo arbitrą praktika[15] (o taip pat ir arbitrų savanoriškų nusišalinimų praktika) ICSID arbitraže yra gana negausi, palyginus su atmestais prašymais[16], iš jos galima nustatyti bendrus nusistovėjusius standartus. Investicinio arbitražo byloje SGS Société Générale de Surveillance prieš Pakistaną[17]nurodoma, kad prašymo nušalinti, įtvirtinto ICSID Konvencijos 57-ajame straipsnyje, įvertinimas turi du sudedamuosius elementus: (a) turi egzistuoti faktas ar faktai (b) kurie yra tokios kilmės ar pobūdžio, kad parodytų akivaizdžią ICSID arbitražo taisyklių 14(1) str. reikalaujamų savybių stoką. Šalis teikianti prašymą nušalinti arbitrą turi įrodyti faktus, kurių kilmė ar pobūdis leistų pagrįstai daryti prielaidą, jog negalima pasitikėti, kad asmuo kurį prašoma nušalinti nepriims nepriklausomo sprendimo toje byloje kurioje prašoma jį nušalinti.

Visų pirma, galima pastebėti, kad prašymai nušalinti arbitrą dažniausiai turi keturis pagrindus[18]:

a) Ryšiai su ginčo šalimis. Kaip pastebėjo Vivendi[19] arbitražo sprendimo panaikinimo komitetas, tiesiog profesinių ryšių su šalimi egzistavimas nėra pagrindas automatiniam arbitro ar komiteto nario nušalinimui. Reikia įvertinti visas aplinkybes, kad būtų galima nustatyti ar šie ryšiai pakankamai svarbūs, kad pateisintų pagrįstas abejones dėl arbitro ar komiteto nario gebėjimo laisvai ir nepriklausomai priimti sprendimą.

b) Ryšiai su šalis atstovaujančiais asmenimis ir advokatų kontoromis. Byloje Universal Compression prieš Venezuelą, Administracinės tarnybos pirmininkas Robert Zoellick atmetė prašymą nušalinti profesorę B. Stern remiantis tuo, kad Venesuela ją daug kartų paskyrė analogiškose investicinio arbitražo bylose, pažymėdamas, kad nebuvo „jokių objektyvių faktų”, leidžiančių manyti, kad daugkartinis jos paskyrimas būtų paveikęs jos nepriklausomumą ar nešališkumą.[20]

c) Dalyvavimas kituose arbitražo tribunolo procesuose, kuriuose keliami panašūs teisės klausimai. Byloje SARL prieš Gabono Respubliką[21] buvo prašoma nušalinti arbitrą remiantis tuo, kad jis buvo kitos ICSID arbitražo bylos prieš tą patį atsakovą kurioje buvo keliami panašūs teisiniai klausimai pirmininku, ir dėl to galėjo atsirasti išankstinio arbitro nusistatymo rizika. Prašymas buvo atmestas. Vis dėlto, kaip pastebi autoriai nagrinėję arbitrų nušalinimo institutą komerciniame arbitraže – Craig, Park ir Paulsson: „Paprastai prašymas nušalinti teismo teisėją nebus sėkmingas vien dėl to, kad tas pats asmuo buvo teismo teisėju prieš tai buvusioje byloje, kurioje dalyvavo viena iš šalių. Toks prašymas nušalinti nebūtų sėkmingas teismo teisėjo atžvilgiu ir sunku pasakyti, kodėl ši taisyklė turėtų būti kitokia arbitražo atveju.”[22]

Pavyzdžiui, byloje World Duty prieš Kenijos Respubliką,[23] ieškovas iškėlė klausimą dėl profesoriaus Crawford profesinių ryšių su advokatų kontora Freshfields Bruckhaus Deringer. Po to, profesorius Crawford savo noru nusišalino nuo arbitro pareigų. Panašiai vyko ir byloje S&T prieš Rumuniją[24], kurioje arbitras nusišalino po Rumunijos pateikto prašymo, kuris buvo pateiktas po to, kada arbitras atskleidė, jog jo advokatų kontora atstovavo užsienio investuotoją kitame ginče, kuriame Rumunija buvo atsakovu. Atitinkamai, byloje Salini prieš Jornadija[25] ieškovo atstovai prieštaravo arbitro Schwartz paskyrimui nurodydami kitas bylas, kuriose ponas Schwartz buvo priešingos šalies atstovas. Pastarojoje byloje arbitras Schwartz nusišalino savo noru. Palyginimui su komerciniu arbitražu, gana panaši situacija nutiko ir ICC arbitraže, daug ginčytame Paryžiaus apeliacinio teismo sprendime byloje Avax[26]. Per arbitražo posėdį, bendrovės Avax atstovui tapo žinoma, kad arbitražo tribunolo pirmininko advokatų kontora teikė paslaugas bendrovei, kurią po to įsigijo patronuojanti bendrovė, kita ginčo šalis – Tecnimont. Tuomet Avax ICC arbitražo teismui nesėkmingai pateikė prašymą nušalinti paskirtąjį pirmininką, tačiau Paryžiaus Apeliacinis teismas panaikino arbitražo sprendimą ir nustatė, kad arbitras turėjo nuolatinį įsipareigojimą informuoti šalis apie bet ką, kas galėtų sukelti pagrįstas abejones jo nešališkumu ir nepriklausomumu.

Vis dėlto, arbitras nebuvo nušalintas Amco Asia Corp prieš Indoneziją[27] byloje, kurioje buvo prašoma jį nušalinti dėl to, kad prieš kelerius metus jis suteikė konsultacijų mokesčių klausimais individams, kurie kontroliavo ieškovų korporaciją (be to, arbitro advokatų kontora ir ieškovų atstovas turėjo bendrą biurą ir daug metų dalijosi pelnu). Likę du arbitrai atmetė prašymą nušalinti teigdami, kad tiesiog „atrodymas“, jog egzistuoja šališkumas, nebuvo pakankamas pagrindas, ir reikėjo daugiau faktų įrodančių akivaizdžią nepriklausomumo ir nešališkumo stoką. Panašiai nustatyta ir byloje Lemire prieš Ukrainą[28], kurioje arbitras Paulsson nebuvo nušalintas, nors buvo nustatyta, kad jo advokatų kontora Freshfields Bruckhaus Deringer buvo priėmusi instrukcijas atstovauti Ukrainą nesusijusiame investiciniame ginče. Byloje Nation Energy prieš Panamos Respubliką[29] šalis kreipėsi dėl sprendimo panaikinimo iš dalies remdamasi tuo, kad pasikeitė profesiniai ryšiai tarp arbitro Dr. Alexandrov ir šalies atstovo pono Grané. Abu Dr. Alexandrov ir ponas Grané dirbo toje pačioje advokatų kontoroje – Sidley Austin LLP. Vis dėlto, kiti arbitrai nusprendė, kad tariamo ryšio tarp šalies ir arbitro nepakanka nustatyti faktą, kuris įrodytų akivaizdžią arbitro nešališkumo ir nepriklausomumo stoką.

d) Arbitro buvę ryšiai su viena iš šalių. Arbitro darbo ryšiai su viena iš jį skiriančiųjų ginčo šalių ar tos šalies dukterinių bendrovių sukuria šališkumą dėl akivaizdžių finansinio priklausomumo problemų, darbo saugumo ir pavaldumo. Tai taip pat būtų tiesa arbitro atžvilgiu, kuris yra partneris, arba yra samdomas šalies atstovo ar kartu su juo dirba. Jei arbitras yra partneris ar samdomas advokatų kontoros, tuo metu atstovaujančios arbitrą skiriančią ginčo šalį, net jeigu tokia advokatų kontora toje konkrečioje byloje ir nėra šalies atstovė, ir net jeigu arbitras asmeniškai neatstovavo šalies – tokie ryšiai turėtų sukelti teisėjo nušalinimo pagrindą.[30]

Tai buvo dar svarbiau Suez[31] arbitraže, kuriame viena prašymo nušalinti profesorę Kaufmann-Kohler priežasčių buvo faktas, kad ji buvo paskirta bendrovės UBS (akcininko dviejuose ieškovuose) valdybos direktoriaus konsultante praėjus dvejiems metams nuo jos paskyrimo į arbitražo teismą. Tačiau, likę arbitrai nustatė, kad tokio tariamo ryšio egzistavimas nėra pakankamas tam, kad būtų nustatyta aplinkybė, kelianti pagrįstų abejonių dėl arbitro nepriklausomumo ir nešališkumo.[32]

Vis dėlto, viena byla, kurioje prašymas nušalinti ICSID arbitrą buvo sėkmingas (prašymas nušalinti patenkintas) buvo paremta tik arbitro komentarais žiniasklaidoje. Paprašytas pakomentuoti apie Ekvadoro pasitraukimą iš ICSID Konvencijos, arbitražo tribunolo narys Broer pareiškė, kad „Ekvadoras šiuo metu tiesiogiai atsisako įgyvendinti ICSID arbitražo tribunolų įsakymus su labai griežtomis laikinosiomis apsaugos priemonėmis <…> kada nepaklusniosios investicijas priimančiosios valstybės sužino, kad ieškovai elgsis kaip tie, kuriems buvo įvykdyta ekspropriacija Libijoje, pradeda ginčų sprendimą „ant karšto aliejaus” (angl. „hot oil litigation”) ir krovinių persekiojimą, užsiima detektyviniu darbu ir žmonių, kurie remsis priešpriešinio įsipareigojimų neįvykdymo sąlygomis paskolos sutartyse, ieškojimu, politika gali pasikeisti. Pasiekus tam tikrą tašką, niekas neinvestuos neturėdami kažko, kuo gali pasikliauti”. Ši situacija įvyko Perenco Ecuador prieš Ekvadoro Respubliką[33] byloje, kurioje Nuolatinis Arbitražo Teismas nusprendė, kad arbitro Brower žiniasklaidoje išsakyti komentarai sukėlė pagrįstų abejonių dėl jo nešališkumo ir nepriklausomumo.

Vienoje naujausių investicinio arbitražo bylų Caratube prieš Kazachstaną[34] ICSID tribunolo nariai taip pat patenkino prašymą nušalinti arbitrą remiantis tuo, jog pastarasis buvo paskirtas Kazachstano valstybės kitame glaudžiai susijusiame investicinio arbitražo procese Agricol prieš Kazakstaną[35]. Ieškovas teigė, jog Agricol ir Caratube procesai buvo paremti iš esmės tomis pačiomis aplinkybėmis. Be to, abiejuose procesuose dalyvavo tie patys liudytojai, o pats arbitras abiejuose procesuose buvo paskirtas tos pačios advokatų kontoros – Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP. Tribunolas sutiko su ieškovo prašymu, nurodydamas, jog ginčo šaliai užtenka įrodyti, jog egzistuoja „galimas“ arbitro nešališkumas, o tai, jogAgricol ir Caratube procesai iš tikrųjų buvo labai panašūs, gali sukelti nepasitikėjimą arbitru. Įdomu, jog tribunolo nariai nieko nepasisakė dėl tos pačios advokatų kontoros dalyvavimo arbitro paskyrime.

Nors tariamas ryšys tarp arbitro ar jo advokatų kontoros su viena iš ginčo šalių yra dažniausiai šalių prašymuose nušalinti naudojamas pagrindas[36], tokiuose prašymuose taip pat buvo pateikiama gana daug ir specifinių su tuo susijusių aplinkybių.

Pavyzdžiui, byloje Alpha Projektholding GmbH prieš Ukrainą[37] siekiant nušalinti arbitrą, jo ryšys su vienu iš atstovų buvo paremtas jų bendra edukacine patirtimi. Atsakovas siekė nušalinti arbitrą remdamasis įvairiomis priežastimis, kylančiomis iš to fakto, kad šis buvo Harvardo teisės mokykloje tuo pačiu metu, kaip ir ieškovo atstovas.

Arbitražo tribunolas atmetė šį prašymą ir pažymėjo, kad nėra jokio atvejo ar mokslinės pozicijos, kuri teigtų „kad seniai įvykę susidūrimai mokslinėje institucijoje, vieni patys, suteiktų objektyvų pagrindą, tikrą ar suvokiamą, pateisinantį akivaizdų būgštavimą dėl nešališkumo ar demonstruojantį akivaizdžią patikimumo stoką nepriklausomumo atžvilgiu”.

Be to, būta bylų, kada prašymas nušalinti arbitrą buvo paremtas tribunolo nario akademiniais darbais. Pavyzdžiui, bylojeUrbaser prieš Argentiną[38] ICSID arbitražo tribunolas atmetė Argentinos prašymą nušalinti arbitrą arbitro publikuojamų akademinių straipsnių pagrindu, ir nurodė, kad akademinės nuomonės išsakymas, net jei ta nuomonė yra susijusi su konkrečia nagrinėjama byla, neturėtų būti pakankamas pagrindas prašymui nušalinti dėl nepriklausomumo ar nešališkumo stokos. Taigi, neturėtų būti arbitrą nušalinantis faktorius tai, kad arbitras yra parašęs straipsnių ar vedęs paskaitų susijusių su teisiniais ar komerciniais klausimais aptariamais nagrinėjamoje byloje, kol tie raštai ir paskaitos nepateikia pozicijos dėl konkretaus šalių ginčo. Kaip sutinkama doktrinoje -„Arbitras nėra saistomas savo buvusių mokslinių darbų ir visuomet turi laisvę pakeisti savo nuomonę”.[39]

Vis dėlto, galima būtų teigti, kad patikimesnis pagrindas prašymui nušalinti (turint omenyje aplinkybę, kad valstybė yra atsakovas ICSID arbitraže) yra arbitro pilietybė. Ši aplinkybė buvo nagrinėjama byloje Eudoro A Olguín prieš Paragvajaus Respubliką[40], kurioje arbitras nusišalino po to, kai Paragvajus pateikė prašymą jį nušalinti pilietybės pagrindu, turint omenyje arbitro dvigubą Peru ir JAV pilietybę ginčo nagrinėjimo metu. ICSID Konvencijos 38 straipsnis nustato, kad arbitrai, paskirti Administracinės tarnybos vadovo, nebus piliečiai Susitariančiosios Valstybės, kuri yra ginčo šalis.

Taigi, galima pastebėti, kad nors prašymo nušalinti arbitrą pagrindai praktikoje yra panašūs, vis dėlto, tokių prašymų ICSID arbitraže rezultatai yra gana prieštaringi. Panašios situacijos pateikia priešingus rezultatus:[41]  arba arbitrai nusišalina patys, arba prašymas juos nušalinti atmetamas kitų arbitražo tribunolo narių. Taigi, sunku nustatyti aiškias sėkmingo prašymo nušalinti ICSID arbitrą ribas. Vis dėlto, didelė dalis rezultato priklauso nuo paties arbitro, kurio atžvilgiu teikiamas prašymas nušalinti. Bet koks priešlaikinis arbitro mandato nutraukimas turėtų rimtų pasekmių ir pačiam arbitražo procesui. Faktoriai, į kuriuos taip reikia atsižvelgti, yra ginčo nagrinėjimo stadija, galimas delsimas sukeltas nusišalinimo ir ateities bendradarbiavimo perspektyvos[42].

Kaip teigia autoriai, nušalinimo procesas dažnai yra apgaubtas paslapties, taigi, trukdantis žinomų, nuoseklių standartų plėtojimui.[43] Taigi, galima teigti, kad šioje ICSID arbitražo srityje gali būti naudingas ir papildomų-antrinių standartų (IBA gairių) taikymas.[44]

 

 

 

3.                  Antrinių standartų taikymas

 

Reikėtų pažymėti, kad ICSID arbitrai yra linkę taikyti antrinius standartus priimtus ir taikomus tarptautinėje bendruomenėje (dar kitaip vadinamus angl. soft law). IBA gairės[45] buvo minimos daugelyje sprendimų, susijusių su prašymais nušalinti ICSID arbitrus.[46] Vis dėlto, IBA gairės dažniausiai minimos tik kaip „gairės”, o ne kaip įpareigojantis instrumentas.[47]

Pavyzdžiui, IBA gairės buvo minimos sėkmingame prašyme nušalinti arbitrą byloje Perenco Ecuador prieš Ekvadoro Respubliką (reikšminga šioje byloje buvo tai, kad šalys susitarė, jog IBA gairės bus taikomos). Kaip yra nustatyta ICSID Konvencijoje – sprendimas dėl bet kokio siūlymo nušalinti arbitrą bus priimamas kitų arbitražo tribunolo kolegijos narių. Žinoma, ginčo šalis gali siūlyti komisijai ar arbitražo tribunolui bet kurio iš arbitrų kolegijos narių nušalinimą remiantis bet kokiu faktu parodančiu akivaizdžią reikalaujamų savybių stoką. Į IBA gaires buvo atsižvelgta nemažame skaičiuje sprendimų atmetančių prašymą nušalinti, pvz. EDF prieš Argentiną[48] prašymas nušalinti arbitrą buvo atmestas remiantis 7(c) IBA gairių straipsniu. Nors pastarasis sprendimas buvo didžiąja dalimi paremtas IBA gairėmis, negalima daryti išvados, kad IBA gairių taikymas visada reikštų sėkmingą prašymą nušalinti arbitrą.[49]

Taip pat galima pastebėti, kad IBA gairės nustato žemesnę ribą sėkmingam prašymui palyginus su „akivaizdumo” reikalavimu ICSID Konvencijoje,[50] tačiau, kaip pažymėjo profesorius Schreuer, ICSID Konvencija nustato gana didelę įrodinėjimo pareigą šaliai pateikiančiai prašymą nušalinti arbitrą[51], taigi, galima teigti, kad nors šalys ir gali sudaryti kokius nori susitarimus, turėtų būti aišku, kad prašymų nušalinti ICSID arbitrą tvarka negali būti apeita susitarimu.[52]

Kita vertus, arbitrai, kaip sprendimų priėmėjai, yra įpareigoti taikyti precedentą „kad plėtotų normatyvinę aplinką, kuri būtų nuspėjama”.[53] Taigi, galima teigti, kad į IBA gaires galima atsižvelgti nagrinėjant kiekvieną prašymą nušalinti ICSID arbitrą.

 

Išvados

 

Atsižvelgiant į šiame straipsnyje pateiktą bylų analizę, galima padaryti išvadą, kad investicinio arbitražo ICSID praktika, susijusi su prašymais nušalinti arbitrą, nors gana siaura, nustato, kad didelė dalis tokio prašymo sėkmingumo priklauso ne nuo taikytinų taisyklių ar nuostatų, bet nuo kiekvienos bylos faktų ir pačių arbitrų sprendimo.

Tačiau svarbu tai, kad teisė nušalinti arbitrą yra viena iš teisingo proceso principo dalių. Iš pateiktos arbitrų nušalinimo praktikos analizės matyti, jog šio principo užtikrinimas visų pirma priklauso nuo savalaikio faktų galinčių sukelti abejones arbitrų šališkumu pateikimo. Be to, kiekvienas prašymas nušalinti arbitrą sąlygoja tai, kad viena iš šalių turi abejonių dėl arbitro šališkumo bei proceso sąžiningumo, todėl prašymai nušalinti arbitrą praktikoje visada nagrinėjami rašytinio proceso būdų, taip užtikrinant šalims galimybę pilnai pristatyti savo poziciją bei išdėstyti abejones. Tuo pačiu, kitai proceso šaliai taip pat suteikiama galimybė pateikti ir prieštaraujančią nuomonę, kas užtiktina proceso lygiateisiškumą.

Atlikto tyrimas taip pat atkleidžia tai, jog šalis prašanti nušalinti arbitrą turi pilnai pagrįsti tokį prašymą objektyvia analize, todėl šaliai teikiančiai prašymą nušalinti arbitrą tenka didelė įrodinėjimo našta. Tačiau galima teigti, kad didelė įrodinėjimo našta užtiktina, jog prašymai nušalinti arbitrą bus pilnai pagrįsti, o ne spekuliatyviniai, o tai savo ruožtu užtikrins proceso integralumą.

Be kita ko, galima pastebėti, kad atvejais, kada nusprendžiama ar egzistuoja priežastys nušalinti arbitrą ir atsižvelgiant į tai, kad sprendimas galų gale priimamas pačių arbitrų kurie tokį sprendimą priima kolegialiai – arbitras kurį prašoma nušalinti paprastai nusišalina pats, vietoje to, kad lauktų jo nušalinimo procedūros pabaigos. Net jeigu prašymo nušalinti nagrinėjimo procedūra prasidėjo, pagirtina arbitražo tribunolo nariui savo noru pasitraukti iš savo pareigų, nes šioje situacijoje taip pat galioja tam tikri etikos standartai ir arbitras privalo išvengti netgi menkiausių įtarimų, kad jis yra nešališkas.

Kalbant apie ICSID Konvencijos nuostatas šiuo klausimu, galima teigti, kad šiuo laikotarpiu nėra būtinybės ICSID Konvencijos pakeitimams, nes egzistuoja aiški tendencija ICSID arbitražo tribunolams taikyti ir tvirtai laikytis tarptautiniu mastu pripažintų standartų, tokių kaip IBA gairės. Be to, mažas nušalinimų skaičius rodo sistemos stabilumą ir sėkmingą bandymų piktnaudžiauti nušalinimo teise kontrolę.

 


[1] NAIMARK, R. W.; KEER, S. E. International Private Commercial Arbitration: Expectations and Perceptions of Attorneys and Business People. New York: Global Center for Dispute Resolution Research, 2005, p. 38.

[2] GAILLARD, E.; SAVAGE, J. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration. Kluwer Law International, 1999. Taip pat žr. LCIA taisyklės, str. 10, ICDR taisyklės, str. 8, SCC taisyklės, str. 18, SIAC taisyklės, str. 12, JCAA taisyklės, str. 21.

[3] Taip pat žr. LCIA taisyklės, str. 10, ICDR taisyklės, str. 8, SCC taisyklės, str. 18, SIAC taisyklės, str. 12, JCAA taisyklės, str. 21.

[4] DAELE, K. Author of forthcoming study on arbitrator disqualification explains why ICSID arbitrators are so difficult to unseat [interaktyvus. Žiūrėta 2011-06-08]. Prieiga per internetą: <http://www.iareporter.com/articles/20110608>; taip pat žr. KAREL Daele. Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration. Kluwer Law International, 2012.

[5] Analogiškų tyrimų Lietuvos autorių darbuose nebuvo atlikta, tačiau galima išskirti kelias aktualias užsienio autorių publikacijas – professor CRAWFORD, James, AC SC Member of the Permanent Court of Arbitration, Whewell professor of International Law, University of Cambridge „Challenges To Arbitrators In ICSID Arbitrations“, Confronting Global Challenges: From Gunboat Diplomacy to Investor-State Arbitration PCA Peace Palace Centenary Seminar, 11 October 2013 – šioje publikacijoje autoriai analizavo „pagrįstos abejonės“ arbitro šališkumu institutą; taip pat paminėtina ir KAREL, Daele. Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration, Kluwer Law International, 2012 m. publikacija, kurioje išsamiai aptariamas arbitrų nušalinimo institutas tiek komercinio, tiek investicinio arbitražo kontekste. Galiausiai pažymėtina ir išsami publikacija apie ICSID arbitražo procedūra, kurioje taip pat aptariamas ir investicinio arbitražo tribunolo nušalinimas – LUCY, Reed; JAN, Paulsson ir NIGEL, Blackaby. Guide to ICSID Arbitration. Kluwer Law International, 2011.

[6] SCHREUER, C. The ICSID Convention: a commentary on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States. Cambridge University Press, 2001, p. 1202. Taip pat žr. ICSID. 2008-05-12 Sprendimą byloje Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. The Argentine Republic, ICSID. bylos Nr. ARB/03/17 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-01-17]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0812.pdf>, (sprendimas dėl antrojo pasiūlymo dėl arbitražo tribunolo nario nušalinimo, 2008-05-12).

[7] ICSID. 2001-01-01 Sprendimas byloje Zhinvali Development Ltd v Republic of Georgia, ICSID bylos Nr. ARB/00/1 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-03-05]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0007.pdf>, (sprendimas dėl atsakovo prašymo nušalinti teisėją).

[8] BROCHES, A. History of the ICSID Convention. Worldbank, 1970, t. 1, p. 72–4.

[9] ICSID. 2001-10-03 Sprendimas byloje Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine Republic, ICSID bylos Nr. ARB/97/3 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-09-12]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0208.pdf>, (sprendimas dėl pasiūlymo nušalinti tribunolo prezidentą).

[10] SCHREUER, C. The ICSID. Convention: a commentary on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States. Cambridge University Press, 2001, p. 1198; taip pat žr. ICSID. 2009-11-06 Sprendimą byloje CEMEX Caracas Investments B.V. and CEMEX Caracas II Investments B.V. v. Bolivarian Republic ofVenezuela, ICSID bylos Nr. ARB/08/15 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-02-15]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0139.pdf>, (du ICSID arbitražo tribunolo nariai – arbitras Gilbert Guillaume (prezidentas) ir profesorius Georges Abi-Saab – atmetė Venesuelos prašymą nušalinti trečiąjį arbitražo arbitrą, p. Robert B. von Mehren, teigdami, kad Venesuela laukė šešis mėnesius prieš teikdama prašymą nušalinti arbitražo tribunolo narį ir nustatydami, kad Venesuela laukė per ilgai ir „atsisakė savo teisės” prašyti p. Mehren nušalinimo).

[11] REDFERN, A.; HUNTER, M.; BLACKABY, N.; PARTASIDES, C. Law and practice of international commercial arbitration. Sweet & Maxwell, 2004, IV leidimas, p. 208.

[12] MCILWRATH, M.; SAVAGE, J. International Arbitration and Mediation: A Practical Guide. Kluwer Law International, 2010, p. 391.

[13] BRUBAKER, J. R. The Judge Who Knew Too Much: Issue Conflicts in International Adjudication. Berkeley Journal of International Law, 2008, p. 134; Deklaracijos klausimas buvo analizuotas ICSID. 2010-12-23 Sprendime byloje Tidewater INC, Tidewater Investment SRL, Tidewater Caribe, C.A., Twenty Ground Offshore, L.L.C. Point Marine, L.L.C., Twenty Grand Marine Service, L.L.C., Jackson Marine, L.L.C., Zapata Gulf Marine Operators, L.L.C.V the Bolibarian Republic of Venezuela, ICSID bylos Nr. ARB/10/5 [interaktyvus. Žiūrėta 2012-10-10]. Prieiga per internetą: <https://ICSID..worldbank.org/ICSID./FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC2031_En&caseId=C961>, (sprendimas dėl ieškovo siūlymo nušalinti Prof. Brigitte Stern).

[14] GARCIA-BOLIVAR, O. E. Comparing Arbitrator Standards of Conduct in International Commercial Trade Investment Disputes. Dispute resolution journal, 2005, p. 60.

[15] Tik keletas prašymų buvo patenkinti: ICSID. 2009-12-08 Sprendimas byloje Perenco Ecuador Ltd. v. Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador), ICSID bylos Nr. ARB/08/6 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0625.pdf>; ICSID.2014-02-21 Sprendimas byloje Caratube International Oil Company LLP v. The Republic of Kazakhstan, ICSID bylos Nr. ARB/08/12 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3082.pdf>; Kitų prašymų svarstymas pasibaigė arbitražo tribunolo nario savanorišku nusišalinimu: ICSID. 2001-07-26 Sprendimas byloje Eudoro A Olguín v. Republic of Paraguay, ICSID bylos Nr. ARB/98/5 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0587.pdf>; ICSID. 2006-10-04 Sprendimas byloje World Duty Free Company Ltd. v. Republic of Kenya, ICSID bylos Nr. ARB/00/7 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: <http://italaw.com/documents/WDFv.KenyaAward.pdf>; ICSID.2004-11-09 Sprendimas byloje Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID bylos Nr. ARB/02/13 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-18]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0735.pdf>; ICSID. 1998 Sprendimas byloje Victor Pey Casado and President Allende Foundation v. Republic of Chile, ICSID bylos Nr. ARB/98/2 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-18]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/cases/829>; ICSID. 2008-07-29 Sprendimas byloje African Holding Company of America, Inc. and Société Africaine de Construction au Congo S.A.R.L. v. Democratic Republic of the Congo, ICSID bylos Nr. ARB/05/21 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-19]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0016.pdf>; ICSID. 2007-02-05 Sprendimas byloje Rail World LLC and others v. Republic of Estonia, ICSID bylos Nr. ARB/06/6 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-18]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0712_0.pdf>; ICSID. 2010-07-16 Sprendimas byloje S&T Oil Equipment & Machinery Ltd. v. Romania, ICSID bylos Nr. ARB/07/13 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-18]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0743.pdf>.

[16] ICSID. 2007-10-22 Sprendimas byloje Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia, ICSID bylos Nr. ARB/81/1 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-07-12]. Prieiga per internetą: <http://italaw.com/documents/Suez-VivendiChallenge.pdf>; ICSID. 2003-09-16 Sprendimas byloje Generation Ukraine Inc. v. Ukraine, ICSID bylos Nr. ARB/00/9 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-11-13]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0358.pdf>; ICSID. 2002-12-19 Sprendimas byloje SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID bylos Nr. ARB/01/13 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-11-13]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/cases/1009>; ICSID. 2009-09-01 Sprendimas byloje Azurix Corp. v. Argentine Republic, ICSID bylos Nr. ARB/01/12 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-10-03]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0065.pdf>; ICSID. 2008-05-01 Sprendimas byloje Siemens A.G. v. Argentine Republic, ICSID bylos Nr. ARB/02/8 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-11-23]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0792.pdf>; ICSID. 2009-06-30 Sprendimas byloje Saipem S.p.A. v. People’s Republic of Bangladesh, ICSID bylos Nr. ARB/05/7, [interaktyvus. Žiūrėta 2013-11-13]. Prieiga per internetą: <http://italaw.com/documents/SaipemBangladeshAwardJune3009_002.pdf>; ICSID. 2005 Sprendimas bylojeAsset Recovery Trust S.A. v. Argentine Republic, ICSID. bylos Nr. ARB/05/11 [interaktyvus. Žiūrėta 2012-03-29]. Prieiga per internetą: <https://ICSID..worldbank.org/apps/ICSID.WEB/Pages/default.aspx>; ICSID. 2005-05-11 Sprendimas byloje Sempra Energy International v. Argentine Republic, ICSID bylos Nr. ARB/02/16 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-03-29]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0768.pdf>; ICSID. 2007-10-22 Sprendimas byloje Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and InterAgua Servicios Integrales de Agua S.A. v. Argentine Republic, ICSID bylos Nr. ARB/03/17 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-11-13]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0811_0.pdf>; ICSID. 2008-05-12 Sprendimas byloje Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine Republic, ICSID bylos Nr. ARB/03/19 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-03-29]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0812.pdf>; ICSID. 2012-11-30 Sprendimas byloje Electrabel S.A. v. Republic of Hungary, ICSID bylos Nr. ARB/07/19 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-01-15]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1071clean.pdf>; ICSID. 2008-04-26 Sprendimas byloje Saba Fakes v. Republic of Turkey, ICSID bylos Nr. ARB/07/20 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-01-15]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/cases/429>; ICSID.2008-06-25 Sprendimas byloje EDF International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas S.A. v. Argentine Republic, ICSID bylos Nr. ARB/03/23 [interaktyvus. Žiūrėta 2012-01-15]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0262.pdf>; ICSID. 2010-01-14 Sprendimas byloje Joseph C. Lemire v. Ukraine, ICSID bylos Nr. ARB/06/18 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-07-11]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0453.pdf>; ICSID. 2009-11-12 Sprendimas bylojeParticipaciones Inversiones Portuarias SARL v. Gabonese Republic, ICSID bylos Nr. ARB/08/17 [interaktyvus. Žiūrėta 2012-11-05]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0620.pdf>.

[17] ICSID. 2002-12-19 Sprendimas byloje SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan  (sprendimas dėl ieškovo siūlymo nušalinti arbitražo teismo teisėją). [interaktyvus. Žiūrėta 2012-11-05]. Prieiga per internetą: http://www.italaw.com/cases/1009].

[18] REED, L.; PAULSSON, J. Guide to ICSID. Arbitration. Kluwer Law International, 2010, II leidimas, p. 123-157.

[19] ICSID. 2002-07-03 Sprendimas byloje Compañía de Aguas del Aconquija S.A. ir Vivendi Universal S.A. v. Argentine, ICSID bylos Nr. ARB/97/3 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0210.pdf>, (Ad hoc komiteto sprendimas dėl arbitražo teismo sprendimo panaikinimo).

[20] ICSID. 2010-12-23 Sprendimas byloje Tidewater INC, Tidewater Investment SRL, Tidewater Caribe, C.A., Twenty Ground Offshore, L.L.C. Point Marine, L.L.C., Twenty Grand Marine Service, L.L.C., Jackson Marine, L.L.C., Zapata Gulf Marine Operators, L.L.C.V the Bolibarian Republic of Venezuela, (sprendimas dėl ieškovo siūlymo nušalinti profesorę Brigitte Stern). [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą:  http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0860.pdf

[21] ICSID. 2009-11-12 Sprendimas byloje Participaciones Inversiones Portuarias SARL v. Gabonese Republic[interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0262.pdf

[22] CRAIG, W. L.; PARK, W. W. ir PAULSSON, J. International Chamber of Commerce Arbitration. Oceana publications, 2000, III leidimas, p. 231.

[23] ICSID. 2006-10-04 Sprendimas byloje World Duty Free Company Ltd. v. Republic of Kenya [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: http://www.italaw.com/other-investment-cases

[24] ICSID. 2010-07-16 Sprendimas byloje S&T Oil Equipment & Machinery Ltd. v. Romania [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: http://www.italaw.com/cases/documents/968

[25] ICSID. 2004-11-09 Sprendimas byloje Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Hashemite Kingdom of Jordan[interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: http://www.italaw.com/cases/954

[26] Paryžiaus apeliacinis teismas. 2009-02-12 Sprendimas byloje Avax v. Technimont, Paryžiaus apeliacinio teismo bylos Nr. RG 07/22 164.

[27] ICSID. 2007-10-22 Sprendimas byloje Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: http://uk.practicallaw.com/8-504-4306?q=*&qp=&qo=&qe=

[28] ICSID. 2010-01-14 Sprendimas byloje Joseph C. Lemire v. Ukraine [interaktyvus. Žiūrėta 2013-11-15]. Prieiga per internetą: http://www.italaw.com/cases/documents/616

[29] ICSID. 2011-09-07 Sprendimas byloje Nation Energy Corporation, Electric Machinery Enterprise INC., and Jaime Jurado V the Republic of Panama, ICSID bylos Nr. ARB/06/19 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-11-15]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0561.pdf>.

[30] BISHOP, D.; REED, L. Practical Guidelines for Interviewing, Selecting and Challenging Prospective Arbitrators. Arbitration International, 1998, p. 395, 424; WHITESELL, A. M. Independence in ICC Arbitration: ICC Court Practice concerning the Appointment, Confirmation, Challenge and Replacement of Arbitrators. ICC International Court of Arbitration bulletin Nr. 690, 2008.

[31] ICSID. 2008-05-12 Sprendimas byloje Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. The Argentine Republic [interaktyvus. Žiūrėta 2013-11-15]. Prieiga per internetą:http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0824.pdf

[32] SHEPPARD, A.; BINDER, C.; KRIEBAUM, U.; REINISCH, A.; WITTICH, S. Arbitrator Independence in ICSID. Arbitration. International investment law for the 21st century: essays in honour of Schreuer. New York: Oxford University Press, 2009, p. 142.

[33] PCA. 2009-12-08 Sprendimas byloje Perenco Ecuador Ltd. v. Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador) [interaktyvus. Žiūrėta 2014-05-09] http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0625.pdf

[34] ICSID. 2014-02-21 Sprendimas byloje Caratube International Oil Company LLP v. The Republic of Kazakhstan[interaktyvus. Žiūrėta 2014-05-09] http://www.italaw.com/cases/211

[35] ICSID. 2013-08-01 Sprendimas byloje Ruby Roz Agricol and Kaseem Omar v. Kazakhstan [interaktyvus. Žiūrėta 2014-05-09]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1558.pdf>.

[36] SCHREUER, C. The ICSID. Convention: a commentary on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States. Cambridge University Press, 2001, p. 516; BROWN, C.; MILES, K. Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration. Cambridge University Press, 2011, p. 32; BLACKABY, N.; PARTASIDES, C.; REDFERN, A.; HUNTER, M. Redfern and Huntern on International Arbitration. United Kingdom: Oxford University Press, 2009, p. 282.

[37] ICSID. 2010-03-19 Sprendimas byloje Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine, ICSID bylos Nr. ARB/07/16 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-04-18]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0025.pdf>.

[38] ICSID. 2010-08-12 Sprendimas byloje Urbaser SA and another v. Argentina, ICSID bylos Nr. ARB/07/26 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-09-15]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0887.pdf>.

[39] BISHOP, D.; REED, L. Practical Guidelines for Interviewing, Selecting and Challenging Party-Appointed Arbitrators in International Commercial Arbitration. Arbitration International, 1998, t. 14, p. 29; taip pat žr. CRAIG, W. L.; PARK, W. W.; PAULSSON, J. International Chamber of Commerce Arbitration. New York: Oceana Publications, 2000, III leidimas, p. 232.

[40] ICSID. 2001-07-26 Sprendimas byloje Eudoro A Olguín v. Republic of Paraguay [interaktyvus. Žiūrėta 2013-09-15]. Prieiga per internetą: http://www.italaw.com/cases/776

[41] Palyginus rezultatą bylose ICSID. 2009-12-08 Sprendimas byloje Perenco Ecuador Ltd. v. Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador) [interaktyvus. Žiūrėta 2013-09-15]. Prieiga per internetą:http://www.italaw.com/cases/documents/820  ir ICSID. 2008-05-12 Sprendimas byloje Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. The Argentine Republic [interaktyvus. Žiūrėta 2013-09-15]. Prieiga per internetą: http://italaw.com/cases/documents/1062  arba ICSID. 2010-07-16 Sprendimas bylojeS&T Oil Equipment & Machinery Ltd. v. Romania [interaktyvus. Žiūrėta 2013-09-15]. Prieiga per internetą:http://www.italaw.com/cases/documents/968

[42] LEW, J. D. M.; MISTELIS, L. A.; KRÖLL, S. Comparative international commercial arbitration. Kluwer Law International, 2003, p. 282.

[43] TUPMAN W. M. Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Commercial Arbitration. International and Comparative Law Quarterly, 1989, p. 26-52.

[44] BORN, G. R. International commercial arbitration, 2009 (IBA gairės nustato tinkamą kontaktų tarp šalies ir numatomų arbitražo teismo teisėjų apimtį).

[45] Įvadas į IBA gaires teigia, kad jos turėtų būti „vienodai taikomos kitoms arbitražo rūšims, tokioms kaip investicinis arbitražas (tol, kol jos negali būti laikomos komerciniu arbitražu)”.

[46] Arbitražo tribunolai taikantys ICSID. Konvenciją pripažino IBA gairių įtikinamą autoritetą, kaip matyti bylose ICSID.2008-05-06 Sprendimas byloje Hrvatska Electroprivreda, d.d. v. Republic of Slovenia, ICSID bylos Nr. ARB/05/24 [interaktyvus. Žiūrėta 2014-04-12]. Prieiga per internetą: <http://italaw.com/documents/HrvatskaOrderreCounsel.pdf>; ICSID. 2010-01-14 Sprendimas byloje The Rompetrol Group N.V. v. Romania, ICSID bylos Nr. ARB/06/3 [interaktyvus. Žiūrėta 2014-04-12]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0718.pdf>.

[47] ICSID. 2010-03-19 Sprendimas byloje Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine (sprendimas dėl prašymo nušalinti arbitražo teismo teisėją); [interaktyvus. Žiūrėta 2014-04-12]. Prieiga per internetą: http://www.italaw.com/cases/71 „These guidelines have an indicative value only, they may furnish a useful indication” by the ICSID. Secretary‐General (ICSID. 2009-11-12 Sprendimas byloje Participaciones Inversiones Portuarias SARL v. Gabonese Republic) [interaktyvus. Žiūrėta 2014-04-12]. Prieiga per internetą: http://www.italaw.com/cases/814

[48] ICSID. 2008-06-25 Sprendimas byloje EDF International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas S.A. v. Argentine Republic [interaktyvus. Žiūrėta 2014-04-12]. Prieiga per internetą:http://www.italaw.com/cases/372

[49] Į IBA gaires buvo atsižvelgta keliuose sprendimuose, atmetančiuose prašymus nušalinti arbitražo teismo teisėją, pavyzdžiui, ICSID. 2008-06-25 Sprendimas byloje EDF International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas S.A. v. Argentine Republic [interaktyvus. Žiūrėta 2014-04-12]. Prieiga per internetą:http://www.italaw.com/cases/372, (sprendimas dėl prašymo nušalinti arbitražo teismo teisėją, likusieji arbitražo teismo nariai rėmėsi IBA gairių standartu 7(c) tam, kad atmestų prašymą).

[50] Pavyzdžiui, IBA gairių 3-čiasis bendrasis standartas reikalauja, kad arbitražo tribunolo nariai atskleistų „faktus ir aplinkybes, galinčias šalių akyse sukelti abejonių dėl arbitražo teismo teisėjo nešališkumo ir nepriklausomumo”; Taip pat žr. BEKKER, P. H. F.; DOLZER, R.; WAIBEL. M. Making Transnational Law Work in the Global Economy: Essays in Honour of Detlev Vagts. Cambridge University Press, 2010, p. 493.

[51] SCHREUER, C. H. The ICSID. Convention: A Commentary. Cambridge University Press, 2001, p. 1200; LUTTRELL, S.Bias challenges in international commercial arbitration: the need for a ‘real danger’ test. Kluwer Law International, 2009, p. 225; CRAWFORD, J.; LEE, K. ICSID. Reports. Cambridge University Press, 2004, p. 337.

[52] Kaip teigiama komentare – „Nors IBA gairės pamokomos, jos tiesiogiai nenagrinėja tarptautinio investicinio arbitražo, kur konflikto problema buvo ir yra ypatingai paplitusi”; LAIRD, I. A.; WEILER, T. Investment treaty arbitration and international law. JurisNet, 2009-07-01, t. 2, p. 28.

[53] KAUFMANN-KOHLER, G. The 2006 Freshfields Lecture — Arbitral Precedent: Dream, Necessity, or Excuse? Journal of International Arbitration, 2007, t. 23, p. 357.

ICSID 'foreign' investment requirement in case of borrowed funds

R. Daujotas, ‘ICSID 'foreign' investment requirement in case of borrowed funds’ (2015) Eurasia Arbitration Journal, January Vol. 1

I. INTRODUCTION

 

In the context of investment treaty arbitration, when one considers the corporate nationality of investor and its implications to the jurisdiction of the arbitral tribunal, one would most certainly face issues concerning the multiple nationality of the investor, especially in today’s globalized economy.

Issues concerning multi-nationality of the investor would usually amount to incorporation, companies’ structure, siege social, shareholders, place of economic activity, place of the real operation, place of administration and others. However, in this discussion, it will be looked more into the notion of the multinational company itself and its operation in relation to investment. What is a multinational company in the context of foreign investment? What typical characteristics does it possess in modern business and how these characteristics influence the notion of nationality in international investment law?

One of the particular aspects of the multinational company causing most debates when considering the jurisdictional burdens in investment-treaty arbitration would usually involve the following (and which would usually be echoed by the host country – the respondent) – ‘In accordance with the respective BIT, the host country consented that it will settle disputes only and solely with nationals of the other Contracting party and only disputes in relation to foreign investment’.

As this statement might be regarded as clear enough and totally in line with the object and purpose of the respective BIT and the ICSID Convention, however, when it comes to a deeper analysis of the characteristics of multi-national investor in modern international commerce, the clearness and well as boundaries of such statement become quite blurred.

Therefore, in this essay, analysis of a specific question related to the notion of investor’s nationality will be asked – can one consider an investment and, respectively, investor as foreign, if the investor who invests abroad (e.g. purchase of shares of local company) also borrows abroad? In order to answer this dilemma, the object and purpose of “foreign” investment will be assessed (section II), followed by analysis of funding arrangements in the context of foreign investment (section III). Next, the relevant practice of investor-state tribunals will be assessed (section IV) which will provide a basis for conclusions in relation to implications of local funding to the notion of nationality in international investment law (section V).

Funding of investment is only one of numerous important questions arising in the era of modern and globalized, ‘financial-market-synchronized’ economy where the notion of nationality, as the one established in the current BIT regime, is facing such questions right now and will face much more in the near future.

 

 

  1. Definition and purpose of foreign investment

According to UNCTAD there are some 82,000 multinational companies worldwide, with 810,000 foreign affiliates. These companies play a major and growing role in the world economy. For example, exports by foreign affiliates of multi-nationals are estimated to account for about a third of total world exports of goods and services, and the number of people employed by them worldwide totaled about 77 million in 2008[1].

Interestingly, as it will be discussed in this essay, most of the foreign investment of such multinational companies is financed by the financial institutions of the host-state and this circumstance permits multinational firms to substitute parent-provided debt for local borrowing in countries with underdeveloped capital markets[2].

However, as mentioned above, the ICSID Convention and most of the preambles of the BITs provide that they are purposed to encourage only and solely “foreign” investment. Facilitation of foreign investment was emphasized also by Prof. Weil in famous Tokios Tokeles case, where the presiding and dissenting arbitrator urged to look at the political and economic reality – “When it comes to mechanisms and procedures involving States and implying, therefore, issues of public international law, economic and political reality is to prevail over legal structure”[3].

In addition, A. Broches, founding father of the ICSID Convention, stated that the nationality of investment was more important than that of the investor. He emphasized that ICSID Convention should [accordingly] apply in cases where funds invested came from outside the country rather than from foreigners residing in the country out of local capital owned by them, since the aim of the Convention was to encourage the flow of such funds. Moreover, A. Broches pointed out that in case funds were not foreign in origin, the host state would be entirely justified in treating the resident investor on the same footing as its own national investor[4].

Oxford Dictionary of Business (1996) defines ‘investment’ as 1.) The purchase of capital goods, such as plant and machinery in a factory in order to produce goods for future consumption. This is known as capital investment; the higher the level of capital investment in an economy, the faster it will grow. 2) The purchase of assets, such as securities, works of art, bank and building-society deposits, etc., with a primary view to their  financial return, either as income or capital gain. This form of financial investment represents a means of saving. The level of financial investment in an economy will be related to such factors as the rate of interest, the extent to which investments are likely to prove profitable, and the general climate of  business confidence.

Similarly, OECD provides that direct investment is a category of cross-border investment made by a resident in one economy (the direct investor) with the objective of establishing a lasting interest in an enterprise (the direct investment enterprise) that is resident in an economy other than that of the direct investor[5].

Such a definition is in line with the wording of the vast majority of BITs which provide that the term “investments” means every kind of asset and more particularly <…> rights derived from shares, bonds and other kinds of interests in companies and joint ventures[6].

Therefore, foreign investment in general sense would mean 1) transfer of capital from one country to another; 2) representation of entry into national industry by a firm established in a foreign market[7]. This model of foreign investment has always been the basis of the jurisprudence evolved so far international investment law.

  1. Funding of foreign investment

However, the economic reality, as indicated above, suggests that usually the real transfer of capital from one country to the other does not really happen. In majority of cases, it is the locally borrowed capital which is invested by the hands of the investor who is incorporated in another country:

“Direct investment used to be thought of by economists as an international capital movement….But economists trying to interpret direct investment as a capital movement were struck by several peculiar phenomena. In the first place, investors often failed to take money with them when they went abroad to take control of a company; instead they would borrow in the local market. Capital movement would take place gross…but not net. Or the investment would take place in kind, through the exchange of property-patents, technology, or machinery against equity claims, without the normal transfer of funds through the foreign exchange associated with capital movements….”[8]

In addition, in his famous treatise Canadian scholar and economist Stephan Hymer observed that American-controlled enterprises operating in foreign countries borrow substantial amounts abroad – “In fact, the total American investment of $11,8 billion is only slightly more than half of the total assets of these enterprises”[9]. Hymer also compared the Standard Oil Company of New Jersey with other, at that time large oil company, Royal Dutch Petroleum Company and found that these two companies in the same industry, one American and other Dutch, both invest and borrow in each other’s countries[10].

In today’s modern commerce this issue of local borrowing is even more substantial. While acquiring investment in a host-country, investors would usually use project loans—often collateralized by the assets of the specific project assets and with a claim on the revenue stream of the project[11]. It is the financing of a particular economic unit in which the lender is satisfied to look initially to the cash flows and earnings of that economic unit as the source of funds from which a loan will be repaid and to the assets of the economic unit as a collateral for the loan[12].These would usually be raised from local banks or a branch of a locally incorporated bank or a foreign bank.

As found by a recent IMF study, in recent years, bank credit in emerging Asia and Latin America has grown strongly, in line with strong investment. While total bank credit in advanced economies and emerging Europe has stagnated, credit in other emerging economies—in particular in emerging Asia and Latin America—has risen significantly[13]. Therefore, while taking into account that most of the investment comes from advanced economies, such as Europe and US to Asia and Latin America, this also suggests that investments in those emerging countries were also financed by local host-state banks.

Furthermore, economic research suggests that borrowers of local banks may have little access to other sources of funding even when banking markets are open to foreign investment. As a consequence, shocks to the banking sector have a disproportionate effect on investment by local bank borrowers in emerging markets[14].

It is also noted that in recent years, direct investors had extensively channeled funds to, and for borrowing funds from, third countries, and for the purpose of holding ownership interests in direct investment enterprises[15].

In practice, there might be many variations of local borrowing and investment. For instance, a foreign investor incorporated in country B may borrow from a local bank in country A and acquire shares in a manufacturing company in country A. In this scenario, country A would have no foreign equity inflows and country B would have no equity outflows. Clearly, the latter would evidence that investment of “foreign” funds never happens.

In another scenario, an investor incorporated in country A may receive a loan from its parent company incorporated in country B to purchase investment in country C. In this scenario, country C would receive equity inflow, however, it would not receive it directly from the investor incorporated in country A, since these funds would really come from country B.

These are only few examples of the issues arising when one considers the origins of funds to acquire investment.

  1. Practice of arbitral tribunals

In practice of the arbitral tribunals, the issue of the origins of funds and, respectively, tribunal’s jurisdiction had also provided fertile soil for debates.

For example, in a recent Chartered Bank v. United Republic of Tanzania[16] award, the tribunal had analyzed questions related to indirect investments made through a chain of intermediary companies.

This dispute concerned a UK company – claimant, who owned a Hong Kong entity holding loans to a Tanzanian borrower. The relevant credit was initially granted by a consortium of Malaysian banks, and then purchased by the Hong Kong entity with its own funds. With respect to the Tanzanian loans, the UK claimant, by virtue of its equity ownership of the Hong Kong entity, sought the benefits of protection as an investor pursuant to the UK-Tanzania BIT.

Although the tribunal admitted that an investment might be made indirectly, for example through an entity that serves to channel an investor’s contribution into the host state and that special purpose vehicles have long facilitated cross-border investment, nevertheless, the tribunal had emphasized that to constitute claimant’s status as treaty investor, so that the loans may be considered investments “of” claimant, implicated claimant doing something as part of the investing process, either directly or through an agent or entity under the investor’s direction[17].

More importantly, the tribunal established that an investment of a company or an individual implied not only the abstract possession of shares in a company that holds title to some piece of property. Rather, as argued by the tribunal, for an investment to be of an investor, some activity of investing was needed, which implicated the claimant’s control over the investment or an action of transferring something of value (money, know-how, contacts, or expertise) from one treaty-country to the other[18]. Thus, in order to benefit from the BIT, a claimant needed to demonstrate that the investment was made at the claimant’s direction, that the claimant funded the investment or that the claimant controlled the investment in an active and direct manner[19].

These conclusions of the tribunal are important when one discusses the issue of investing of funds obtained locally.

First of all, it can be observed that approach taken by this arbitral tribunal is similar to the view of economists who provide that something other than money capital is (or may be) involved in international direct investment. This might simply be informal managerial or technical guidance; on the other hand it could incorporate the dissemination of valuable knowledge and/or entrepreneurship in the form of research and development, production technology, marketing skills, managerial expertise[20].

Secondly, the tribunal defined foreign investment as investor’s contribution into the host state. Thus in cases where it is not the investor who directly funds the investment, but a host-state’s bank, in economic realty, it would be difficult to establish that it was the contribution of the investor rather than contribution of the host-state’s financial institution.

Moreover, it could also be argued that the mere conclusion of a credit agreement by the investor and a local bank in relation to purchase of investment in a host-state would not be usually sufficient to establish that the claimant controlled investment in an active and direct manner. In particular, in cases when the investor acquires a project loan for the purchase of investment, such investment and substantial revenue stream of the project would be in realty held by the financing bank in the form of mortgage.

 

In connection to the latter, tribunal’s conclusion in TSA Spectrum v. Argentina[21] is also relevant. In this case the tribunal found that “existence and materiality of foreign control have to be objectively proven” to establish jurisdiction[22]. Therefore, the Tribunal pierced the veil of the corporate entity to determine the ultimate control of the investment and concluded that it lacked jurisdiction when found that the investment was actually controlled by an Argentine national.

Thus, in a hypothetical case of local financing and mortgage of the investment it would be difficult to establish that is was the investor who directly funded the investment or that it was the investor who had control over the investment or that is was the investor who had transferred something of value from his home state to the host-state.

Another dispute which is relevant for the purposes of the issue analyzed in this essay is the Berschader v. Russian Federation[23] arbitration. In the latter case, the claim was brought under the Belgium/Luxembourg – USSR BIT. The tribunal was faced with a question of indirect ownership of the investment in question – indirect investment by Belgian claimants through a Belgian company BI into Russian Federation. What is important is that the tribunal found that assets [shares] fell within the categories of properties protected under the respective BIT. However, this fact alone did not warrant the conclusion that these assets qualified as investments under the treaty. Since BI was a company incorporated and established under the laws of Belgium, the tribunal found that claimants’ shareholding in BI was an investment in a Belgian company, and, as such, could not be considered as an investment in the territory of the Russian Federation. On the other hand, property rights in buildings located in Russian Federation held by BI had constituted investments in the territory of Russian Federation. However, the tribunal emphasized that all investments in Russian Federation were made by BI which was a separate legal entity from the claimants[24].

More importantly, the claimants’ raised an argument of the economic reality behind the investments made – argument posed in this essay as well. The claimants contended that the “real” investment of capital was made by the claimants and the mere fact that such investment was made through the vehicle of BI should not, according to the claimants, preclude protection under the Belgium/Luxembourg – USSR BIT. However, the tribunal argued that protection offered by the treaty cannot extend beyond the terms agreed between the contracting parties. Moreover, the tribunal established that the reason why the claimants and not the BI was bringing a claim under the treaty was that the claimants no longer controlled BI since that company was declared bankrupt. The tribunal indicated that it was not the purpose of the treaty to help shareholders overcome this kind of obstacle[25].

 

The reasoning of the tribunal in this dispute is useful when considering the issue of the origins of funds in the investment. As it was observed, this tribunal had established that the economic realty, in principle, cannot override the legal reality behind certain transaction for the purposes of establishing jurisdiction under the BIT. This would contradict the argument that one would need to establish the real origins of the investment or the real origins of the funds invested.

However, there were several arbitral awards which had recognized that a treaty claim could be brought by indirect owners of the investment[26]. For example, the tribunal in Cemex v. Venezuela held that “when the BIT mentions investments of nationals of the other Contracting Party… this does not imply that they must be ‘directly’ owned by those nationals”[27].

Similarly, the claimant in CMS v. Argentina[28] had successfully presented a claim for violations of the US-Argentina BIT as a shareholder in an Argentine incorporated company.

 

However, it is important to note that one of the major arguments raised by CMS in CMS v. Argentina related to the fact that due to Argentine’s regulation, the investor could not repay its project debts. In fact, the investor financed its investment by debt which was to be amortized over the life of the project. The total debt of the investor, both domestic and external, amounted to US$ 590 million.  In regards to the latter, the Argentine Government argued that the investor had not chosen wisely the choices available to investor as sources of financing and argued that the investor could not now attempt to transfer the consequences of these financing decisions to the Government[29].

In this connection, it is also important to consider the financial institution’s, which had financed the investment, standing as indirect claimant under the BIT. Could a bank which had financed the acquisition of the investment and which had control of the investment under the credit agreement and mortgage file a damages claim as a creditor against the host-state?

First of all, as it was evidenced above, the main requirement for the claimant to evidence its standing to bring an indirect claim against the host-state is to prove that it had substantial control over the investment. Therefore, it could be argued that if a financial institution, such as a lending bank, had financed nearly 99% of the investment and had control over the investment under a mortgage, than it could establish the actual and real control over the investment in question.

Secondly, some major investment treaties, such as NAFTA Article 1116 permits an “investor of a Party” to bring a claim on its own behalf for loss or damage arising out of the breach of a NAFTA investment obligation by “another Party”.  NAFTA  Article 1117 extends a NAFTA tribunal’s jurisdiction over claims brought by  an “investor of a Party” on behalf of an “enterprise of another Party that is a  juridical person that the investor owns or controls directly or indirectly” for loss  or damage arising from the breach of a NAFTA investment obligation by “the  other Party.”[30]

Thirdly, there were indicative examples of bank claims in investment arbitration due to losses arising out of financing of investment. For example, a group of seven foreign banks have signaled that they would proceed with international investment treaty arbitrations against the Government of India, in relation to alleged losses arising out of their financing of the failed Dabhol power plant project[31].  The seven banks – Credit Suisse First Boston, Standard Chartered Bank, Erste Bank Der Oesterreichischen Sparkassen AG, Calyon SA, BNP Paribas, ANZEF Ltd. V. India, and ABN Amro N.V. hailed from five different European nations. The banks alleged that the Government of India had failed to protect their loans in the Dabhol project, and was liable for damages under investment treaties concluded by India with the UK, Switzerland, Austria, France and the Netherlands. Although these cases were settled in 2004, they are a direct example that it is not only the corporate vehicle which could claim damage in relation to the investment, but the actual source of funds of the investment, i.e. the funding bank.

Therefore, based on the above, it may be observed that in cases where the investment was financed by funds of financial institutions, such institutions, mainly commercial banks, could in essence stand as direct or indirect investors under the respective BITs and claim damages in relation to investment which was funded by them. Arguably, such a conclusion may have important implications to the notion of nationality in international investment law.

  1. Implications of local funding to the notion of nationality

As it was evidenced above, multi-nationality of investment and investors in modern commerce raise complex questions in relation to the jurisdiction of the arbitral tribunal in investor-state claims. In particular, the notion of nationality, as it stands now in most of the BITs in force, may fall short when it comes to analysis of the use of corporate vehicles and funding to finance the acquisition of the investment.

Financing is the key aspect of any investment transaction. In fact, many investments are made in the process of privatization of state’s property. In such cases, the investors would usually be required to provide evidence of funding arranged, for example, comfort letters would usually be submitted together with investors bid. The proof of ample funds to finance acquisition of the investment was raised by the respondent in Generation Ukraine v Ukraine[32]  where it was argued that any investment could not be proved without actual evidence of funds to finance acquisition of investment.

However, based on the analysis above, it may no longer be clear who is actually entitled to claim damages against the host-state of investment. As argued above, the financing of investment by financial institutions, especially when considering  project loans, may provide a right of claim for totally different and separable players in relation to investment made.

In traditional sense, foreign investment would mean transfer of capital from one country to another and representation of entry into national industry by a firm established in a foreign market. However, in cases where the investment is funded by borrowed money, the nationality of investment and, respectively, investor becomes a difficult assessment.

In case the acquisition of investment is financed by a local financial institution, it could be alleged that investment is not of foreign original at all. Conversely, one could argue that since the origin of funds is local, than the investment operation should be considered as of local nature. Therefore, the foreign investment does not occur. The latter would be in line with the A. Broches view that in case funds were not foreign in origin, the host state would be entirely justified in treating the resident investor on the same footing as its own national investor.

Similarly, the case may be, that investment operation, although conducted through a certain corporate vehicle, is funded by a third party national or a financial institution of third country. In such a scenario, one could allege that the investment was “foreign” in nature, however, it was not executed by a national of the respective BIT. The latter would also cause problems when considering the jurisdiction of arbitral tribunal.

Even more, as it was evidenced by the India’s Dabhol power plant project, certain investment transactions could be funded by numerous banks with different nationalities. The latter would also pose questions in regards of the notion of investor’s nationality, as well as the issue of group claims in investment arbitration. Possibility to file mass claims in investor-state arbitration was already evidenced by the Abaclat and v The Argentine Republic[33] dispute where the tribunal decided, by a majority, that it had jurisdiction to hear ‘mass claims’ brought by over 60,000 Italian bondholders. However, the notion of the nationality of investment in Dabhol power plant project case would be even more complex due to different nationalities of the banks involved.

As it was evidenced above, the notion of control is also of utmost importance when assessing the ius standi of a possible entitlement to claim a breach under BIT. There were examples, were tribunals had used the notion of control to provide an entitlement to indirect claimants. However, the question is yet to be answered is whether in cases of the use project loans where the assets of the specific project together with a claim on the revenue stream of the project are de facto held by a bank and not by the investor itself.

As it was argued in the introduction of this essay,  the issue of the investment of borrowed funds is only a fraction of the challenges faced by the notion of nationality in contemporary international investment law. The latter is just one of the evidences that the notion of nationality no longer reflects the modern needs of globalized economy and a change to the approach towards nationality is needed.

 


[2] Desai, Mihir A., C. Fritz Foley, and James R. Hines. “Capital controls, liberalizations, and foreign direct investment.” Review of Financial Studies 19.4 (2006): 1433-1464; Hymer, Stephen. The international operations of national firms: A study of direct foreign investment. Vol. 14. Cambridge, MA: MIT press, 1976;

[3] Tokios Tokelés v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Apr 29, 2004, Dissenting Opinion (Chairman Prosper Weil);

[4] Amazu A. Asouzu. International Commercial Arbitration and African States: Practice, Participation and Institutional Development, Cambridge University Press, 2001, p. 232;

[5] OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment – 4th Edition, OECD 2008http://www.oecd.org/fr/daf/inv/statistiquesetanalysesdelinvestissement/fdibenchmarkdefinition.htm

[6] Agreement On Promotion And Protection Of Investments Between  The Government Of The Kingdom Of Bahrain  And  The Government Of The Kingdom Of The Netherlands;

[7] Caves, Richard E. “International corporations.” International Business: Theory of the multinational enterprise 1 (2002): 19;

[8] Kindlebernger, Charles P. American Busines Abroad: Six Lectures on Direct Investment. Yale University Press, 1969; see also Lipsey, Robert E. Foreign direct investment and the operations of multinational firms: Concepts, history, and data. No. w8665. National Bureau of Economic Research, 2001;

[9] Hymer, Stephen. The international operations of national firms: A study of direct foreign investment. Vol. 14. Cambridge, MA: MIT press, 1976, p. 13;

[10] Ibid, p. 15;

[11] Foreign Direct Investment In Emerging Market Countries. Report of the Working Group of the  Capital Markets Consultative Group, September 2003, IMF http://www.imf.org/external/np/cmcg/2003/eng/091803.pdf

[12] Nagla Nassar, Project Finance, Public Utilities, and Public Concerns: A  Practioner’s Perspective, 23 FORDHAM INT’L L.J. 60, 60 (2000); ; William M. Stelwagon, Financing Private  Energy Projects in the Third World, 37 CATH . LAW. 45, 46 (1996); Alexander F. H. Loke, Risk Management and Credit Support in Project  Finance, 2 SING. J. INT’L & COMP. L. 37, 38 (1998);

[13] Investment and its Financing: A Macro Perspective  Annex to the G-20 Surveillance Note  Meetings of G-20 Finance Ministers and Central Bank Governors, February 15–16, 2013, IMF; see also Duchin, Ran, Oguzhan Ozbas, and Berk A. Sensoy. “Costly external finance, corporate investment, and the subprime mortgage credit crisis.” Journal of Financial Economics 97.3 (2010): 418-435; Giuffra Jr, Robert J. “Investment Bankers’ Fairness Opinions in Corporate Control Transactions.” Yale LJ 96 (1986): 119;

[14] Paravisini, Daniel. “Local bank financial constraints and firm access to external finance.” The Journal of Finance 63.5 (2008): 2161-2193.

[15] OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment – 4th Edition, OECD 2008http://www.oecd.org/fr/daf/inv/statistiquesetanalysesdelinvestissement/fdibenchmarkdefinition.htm

[16] Standard Chartered Bank v. United Republic of Tanzania (ICSID Case No. ARB/10/12, Award, 2 November 2012);

[17] Ibid, para 198;

[18] Ibid, para 231;

[19] Ibid, para 230;

[20] Dunning, John H., Studies in International Investment, London, George Allen & Unwin, Ltd., 1970.;

[21] TSA Spectrum de Argentina SA v. Argentina, ICSID Case No ARB/05/5, Award (Dec. 19, 2008);

[22] Ibid, para 134;

[23] Vladimir Berschader and Moïse Berschander v. The Russian Federation, SCC Case No. 080/2004, Apr 21, 2006, Award;

[24] Ibid, para 122;

[25] Ibid, para 149;

[26] Amco Asia Corp. and others v. Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Decision on Jurisdiction, (Sept. 25, 1983); Utd. Parcel Serv. of America (UPS) v. Canada, NAFTA (UNCITRAL), Award on the Merits, (May 24, 2007); Antoine Goetz and others v. Republic of Burundi, ICSID Case No. ARB/95/3, Award, para. 89  (Feb. 10, 1999); American Mfg. & Trading, Inc. v. Democratic Republic of the Congo,  ICSID Case No. ARB/93/1, Award (Feb. 21, 1997);  Alex Genin, Eastern Credit Ltd., Inc. and A.S. Baltoil v. The Republic of Estonia, Award (June 25, 2001); CME Czech Republic B.V. (The Netherlands) v. The Czech Republic, Partial Award  (Sept. 13, 2001);

[27] Cemex Caracas Investments B.V. and Cemex Caracas II Investments B.V. v. Venezuela (ARB/08/15), Decision on jurisdiction, 30 December 2010, para. 157;

[28] CMS Gas Transmission Company v. Argentina (ARB/01/8), Decision on jurisdiction, 17 July 2003;

[29] Ibid, para 78;

[30] For example, in the NAFTA case UPS v. Canada, the Tribunal  allowed United Parcel Service, the U.S. parent company, to bring claims against  Canada on behalf of its wholly owned Canadian subsidiary, UPS Canada. The  Tribunal held: “UPS is the sole owner of UPS Canada. As such, it is entitled to  file a claim for its losses, including losses incurred by UPS Canada. . . . Whether  the damage is directly to UPS or directly to UPS Canada and only indirectly to  UPS is irrelevant to our jurisdiction. . . . (Utd. Parcel Serv. of America (UPS) v. Canada, NAFTA (UNCITRAL), Award on the Merits, para.  35 (May 24, 2007);

[31] See Note, “Looking Beyond the Dabhol Debacle: Examining its Causes and Understanding its Lessons,” 41 Vanderbilt Journal of International Law (2008); “Seven banks start arbitration vs India over Dabhol”, Reuters News, Dec.10, 2004  “US Government mounts arbitration against India over failed power plant project”,  INVEST-SD News Bulletin, Nov.29, 2004; “European Banks move to BIT arbitration against India in Dabhol  dispute”, INVEST-SD News Bulletin, Dec.17, 2004, available on-line at:  http://www.iisd.org/pdf/2004/investment_investsd_dec17_2004.pdf;

[32] Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/00/9, Sep 16, 2003 Award;

[33] Abaclat and Others v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/5 (formerly Giovanna a Beccara and Others v. The Argentine Republic);

Arbitražinio susitarimo nepasirašiusios šalys ir piktnaudžiavimas korporacine struktūra tarptautiniame komerciniame arbitraže

R.Daujotas. Arbitražinio susitarimo nepasirašiusios šalys ir piktnaudžiavimas korporacine struktūra tarptautiniame komerciniame arbitraže. 2016 www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Tarptautinių teritorinių ginčų sprendimas – pagrindiniai metodai ir principai

R. Daujotas. Tarptautinių teritorinių ginčų sprendimas – pagrindiniai metodai ir principai. 2016 www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Kaip bylinėtis svetimais pinigais?

R. Daujotas. Kaip bylinėtis svetimais pinigais? IQ komentaras. www.iq.lt 2016

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Tarptautinės ekonominės sankcijos – struktūra ir ginčai

R. Daujotas. Tarptautinės ekonominės sankcijos - struktūra ir ginčai. 2016 www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Kodėl Hagos teismas panaikino Yukos prieš Rusiją arbitražo sprendimą dėl 50 mlrd. JAV dolerių?

R. Daujotas. Kodėl Hagos teismas panaikino Yukos prieš Rusiją arbitražo sprendimą dėl 50 mlrd. JAV dolerių? 2016 www.rdaujotas.com

Sorry, this entry is only available in Lithuanian.

Tarptautinės investicijų sutarties pažeidimo nagrinėjimas Lietuvos Respublikos teismuose

Daujotas, R. Tarptautinės investicijų sutarties pažeidimo nagrinėjimas Lietuvos Respublikos teismuose. Justitia. 2014, Nr. 79

ĮVADAS

Lietuvos, kaip ir kitų Baltijos šalių ekonomika yra ganėtinai jauna, skaičiuojama nuo 1990-1992 metų, kuomet buvo atkurta Lietuvos Respublikos nepriklausomybė. Dėl šios aplinkybės Lietuva neturėjo plataus istorinio komercinių ar investicinių sutarčių tinklo su kaimyninėmis valstybėmis bei likusiu pasauliu. Todėl, 1992 metai žymi Lietuvos perėjimą prie laisvosios rinkos ekonomikos, kas taip pat reiškia, kad Lietuva tapo tarptautinės komercinės rinkos nare ir kaip besivystanti šalis, turėjo greitai pritraukti užsienio investicijas reikalingas efektyviam šalies ūkio vystymuisi.

Nenuostabu, kad būtent 1992-1993 metai yra tas laikotarpis, kuomet Lietuvos Respublika sudarė daugelį dvišalių investicijų skatinimo ir apsaugos sutarčių (toliau – dvišalės investicinės sutartys arba – DIS). Kadangi ankstyvos Lietuvos Respublikos DIS sudarytos gana greitai, be didelių derybų, savo turiniu jos yra panašios į tas, kurias sudarė likusios Europos valstybės bei apima visas pagrindines nuostatas ir užsienio investicijų apsaugos garantijas kurias galima rasti pagrindinėse DIS sudarytose bet kurios kitos Europos valstybės.

Lietuvos pasirašytos DIS užtikrina užsienio investuotojams, kad valstybės ir savivaldos institucijos ir pareigūnai neturi teisės trukdyti investuotojams įstatymų nustatyta tvarka valdyti ir naudoti investavimo objektą ir juo disponuoti. Tačiau, svarbiausia ypatybė, kuri ir bus nagrinėjama šiame straipsnyje, yra tai, kad ginčai dėl investuotojų teisių ir teisėtų interesų pažeidimo, t.y. ginčai tarp užsienio investuotojų ir Lietuvos Respublikos dėl jų teisių ir teisėtų interesų pažeidimo gali būti nagrinėjami ne tik tarptautiniame arbitraže, tačiau ir Lietuvos Respublikos teismuose.

Vis dėlto, naudojimasis garantijomis išreikštomis Lietuvos dvišalėse investicijų sutartyse šiuo metu tiek Lietuvos Respublikos teismų praktikoje tiek doktrinoje yra gana miglotas ir iki šiol nesusilaukė didelio dėmesio. Nors beveik kiekvienas užsienio subjektas investuojantis Lietuvos Respublikos teritorijoje turi galimybę naudotis DIS suteiktomis garantijomis, teismų praktikoje galima aptikti tik gana menkas užuominas į DIS suteikiamas garantijas.  Todėl šiame straipsnyje bus nagrinėjami Lietuvos Respublikos įstatymai susiję su galimais ginčais tarp užsienio investuotojo ir Lietuvos Respublikos Lietuvos teismuose. Šiame straipsnyje taip pat bus aptartos  Lietuvos Respublikos teisinės sistemos ypatybes, susijusios su  Lietuvos įsipareigojimų užsienio investuotojams užtikrinimu ir iš to kylančiais ginčais.

Taigi pagrindinis šiame straipsnyje atliekamo tyrimo tiks­las – išanalizuoti ieškinio dėl DIS pažeidimo pateikimo ir nagrinėjimo LR teismuose ypatybes, praktiką bei iš to kylančias problemas. Šio tyrimo objektas – Lietuvos Respublikos įstatymai reguliuojantys ginčų pagal dvišalės investicinės sutartys nagrinėjimą ir jų pasekmes. Kadangi daugelis atsakymų į iškeltą tyrimo klau­simą priklauso nuo LR teisės aktų aiškinimo, interpretavimo metodų, būtent šie metodai bus naudojami atsižvelgiant į LR teisinę sistemą inves­ticinių ginčų kontekste. Atliekant tyrimą naudoti lingvistinis, loginis, sisteminis, lyginamasis, teologinis ir kiti tyrimo metodai.

 

I.                        IEŠKINIO PAGAL DIS PAREIŠKIMAS LIETUVOS RESPUBLIKOS TEISMUOSE

 

A.                Teisės susijusios su DIS pažeidimu įgyvendinimas

Lietuvos Respublikos Tarptautinių sutarčių įstatymo[1] 8(1) straipsnis nustato, kad Lietuvos Respublikos tarptautines sutartis ratifikuoja Lietuvos Respublikos Seimas įstatymu.

Pavyzdžiui, Rusijos – Lietuvos DIS[2] ratifikavo Seimas pagal Įstatymą dėl Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rusijos Federacijos Vyriausybės sutarties „Dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos” ratifikavimo[3]. Tokios Lietuvos Respublikos Seimo ratifikavimo procedūros laikomasi visais Lietuvos sudaromų DIS ratifikavimo atvejais.

Be to, ratifikuodamas DIS, Lietuvos Seimas ar kita kompetentinga institucija dažniausiai kartu su DIS ratifikavimu sudaro ir aiškinamąjį raštą ar kitą analogišką dokumentą. DIS aiškinamasis raštas gali patikslinti tam tikrus DIS apibrėžimus, terminus, kas reiškia, kad toks aiškinamasis raštas gali įgauti didžiulę svarbą, kai kyla ginčas dėl tam tikrų DIS nuostatų aiškinimo ar analizuojant susitariančiųjų šalių ketinimus sudarant DIS.

Pavyzdžiui, Rusijos – Lietuvos DIS atveju, Lietuvos Respublikos Užsienio reikalų ministras paruošė aiškinamąjį raštą dėl Rusijos – Lietuvos DIS, kuriame nurodė priežastis, dėl kurių Lietuva sudarė šią DIS, pateikė statistiką bei trumpai aptarė DIS straipsnius.

Svarbu paminėti ir tai, kad šis aiškinamasis raštas taip pat pamini ir Rusijos – Lietuvos DIS Protokolą:

 „Protokolas yra neatskiriama šios Sutarties dalis, kuri nustato, kad investuotojai, kurių investicijos yra eksproprijuojamos, turės teisę, kad jų skundas būtų nedelsiant išnagrinėtas kompetentingo teisminio ar administracinio valstybės, kurioje vyksta ekspropriacija, organo.”

 

Taigi, Rusijos – Lietuvos DIS 1 str. nustato investuotojui pagrindą pradėti ginčo sprendimą dėl ekspropriacijos bei atitinkamos kompensacijos susitariančiosios šalies teisme.

Ši nuostata iškelia kitą svarbų klausimą, kuris yra svarbus daugelyje Lietuvos DIS, kuriuose investuotojui suteikiama teisė pareikšti investicinį ieškinį Lietuvos Respublikai kompetentinguose Lietuvos teismuose. Taigi, natūraliai kyla kitas klausimas – kurie Lietuvos teismai yra kompetentingi nagrinėti ieškinius dėl Lietuvos valstybės DIS pažeidimų?

 

B.                 Lietuvos teismai turintys kompetenciją spręsti DIS pažeidimų bylas

 

Reikia pažymėti, kad nei viena iš Lietuvos sudarytų DIS nenurodo ir nenustato jokių gairių dėl to, kuris Lietuvos Respublikos teismas turi kompetenciją nagrinėti ieškinius kylančius pagal DIS. Todėl pirmiausia būtina atsižvelgti į Lietuvos Respublikos investicijų įstatymą[4], kuris 6 straipsnyje numato, kad ginčus tarp užsienio investuotojo (investuotojų) ir Lietuvos Respublikos dėl jų teisių ir teisėtų interesų pažeidimo (investicinius ginčus) šalių susitarimu nagrinėja Lietuvos Respublikos teismai. Galima pastebėti, kad LR Investicijų įstatymas nenustato jokio konkretaus Lietuvos teismo, kuris galėtų spręsti investicinius ginčus.

Kalbant apie Lietuvos Respublikos Teismų įstatymą[5], pastarasis taip pat nenurodo jokio kompetentingo teismo, kuris specializuotųsi investicinių ginčų sprendime.

LR Civilinio proceso kodeksas[6] taip pat nenurodo jokio teismo, kuris spręstų iš DIS kylančius ginčus. Taip pat ir Administracinių bylų teisenos įstatymas[7] nenurodo jokio teismo, kompetentingo spręsti investicinius ginčus.

Taigi, vietos teismo, galinčio nagrinėti DIS pagrindu pateiktus investicinius ieškinius pareikštus prieš Lietuvos Respubliką, kompetencija turėtų būti nustatyta remiantis bendromis jurisdikcijos taisyklėmis, atsižvelgiant į taisykles nustatytas LR Teismų įstatyme, LR Civilinio proceso kodekse bei LR Administracinių bylų teisenos įstatyme.

 

a)                  Bendrosios LR teismų jurisdikcijos taisyklės

 

Pirmasis svarstytinas dalykas sprendžiant dėl kompetentingo Lietuvos teismo yra ginčo teisinio santykio tipas, t.y. civilinis ar administracinis ginčas. Bendrosios kompetencijos teismai sprendžia baudžiamąsias bylas ir ginčus, kylančius iš civilinių, darbo, šeimos ir kitų privataus tipo teisinių santykių. Be to, bendrosios kompetencijos teismai nagrinėja ir bylas dėl administracinės teisės pažeidimų. Bylos, kylančios iš administracinių teisinių santykių, nagrinėjamos specializuotų[8] – administracinių teismų.

Taigi, investuotojas[9] gali teigti, kad tam tikras administracinis aktas yra neteisėtas ir turėtų būti panaikintas (reikalavimas įpareigoti). Jis taip pat gali pareikšti, kad tam tikras viešojo administravimo organo administracinis aktas ar veiksmas sukėlė žalos investuotojui (ieškinys dėl žalos), arba investuotojas gali pareikšti abu reikalavimus (ieškinys dėl įpareigojimo ir žalos priteisimo).

Taigi, sprendžiant kuris teismas – bendrosios kompetencijos teismas ar administracinis teismas turėtų nagrinėti ieškinį kylantį pagal DIS, reikėtų visų pirma išanalizuoti kokio savo teisių patenkinimo siekia šalis, t.y. investuotojas.

Be to, pažymėtina, kad jei ginče nėra aiškaus atskyrimo tarp civilinių ir administracinių santykių, ir atitinkamai nėra aišku, kuris teismas (bendrosios kompetencijos ar administracinis) turėtų nagrinėti ginčą, sprendimą paprastai priima speciali teisėjų kolegija.[10] Specialioji teisėjų kolegija taip pat įtvirtino ir dominavimo principą, kuris nustato, kad tam tikros bylos priskyrimas bendrosios kompetencijos ar administraciniam teismui priklauso nuo dominuojančių santykių rūšies byloje, pvz. jei byloje dominuoja administraciniai teisiniai santykiai, tuomet bylą turėtų nagrinėti administracinis teismas, ir atvirkščiai.

 

b)                 DIS pagrindu reiškiami ieškiniai su reikalavimu įpareigoti

 

Visų pirma, apibūdinant DIS pagrindu reiškiamus ieškinius, svarbu pažymėti, kad jų atveju 1) ginčas kyla pagal DIS – jis nekyla iš kokio nors privataus investicinio susitarimo (pvz. byla Klockner v. Cameroon[11]), 2) DIS yra integrali Lietuvos teisinės sistemos dalis[12], 3) žala investuotojui kyla iš tam tikro valstybės teisėkūros akto ar administracinio akto arba veiksmo viešojo administravimo srityje (ne iš tam tikro privataus susitarimo pažeidimo).

Vis dėlto, kaip buvo paminėta, investuotojo siekiamas nuostolių atlyginimas šiuo atveju gali turėti didelę reikšmę sprendžiant, kuris teismas – bendrosios kompetencijos ar administracinis  teismas turėtų priimti nagrinėti DIS pagrindu pareikštą ieškinį.

Antroji sprendimą dėl kompetencijos nulemianti aplinkybė yra ginčo teisinių santykių rūšis, t.y. civiliniai ar administraciniai santykiai. Jei žala kilo dėl valstybės veiksmų viešojo administravimo srityje, tada teisiniai santykiai yra administraciniai. Jei žala kilo dėl valstybės veiksmų privačiuose civiliniuose santykiuose, tuomet teisiniai santykiai yra privatiniai, o su jais susijusius ieškinius nagrinėja bendrosios kompetencijos teismai.

Taigi, jei investuotojas teigia, kad tam tikras administracinis aktas[13] yra neteisėtas, t.y. prieštarauja įstatymui (pvz. DIS[14]) ir reikalauja, kad jis būtų pripažintas negaliojančiu[15], tuomet tai administracinis ieškinys. Tokį ieškinį turėtų nagrinėti administraciniai teismai (Administracinių bylų teisenos įstatymo[16]15.1(1) str.).

Nustačius pastarąją aplinkybę, kitas žingsnis yra išsiaiškinti ar ginčijamas administracinis aktas buvo priimtas teritorinio[17]ar centrinio administravimo organo.[18] Pavyzdžiui, jei ginčijamas aktas ar įsakymas buvo priimtas centrinio administravimo organo, tuomet Vilniaus apygardos administracinis teismas turėtų kompetenciją nagrinėti DIS ginčą dėl to administracinio akto neteisėtumo (Administracinių bylų teisenos įstatymas, 19.1 str.). Tokiu būdu, Vilniaus apygardos administracinis teismas turėtų teisę panaikinti ar paskelbti negaliojančiu neteisėtą administracinį aktą, t. y. įpareigoti įvykdyti.

Kita aplinkybė, kurią reikėtų paminėti yra galimybė investuotojui reikalauti, kad būtų panaikintas ar paskelbtas negaliojančiu teisės aktas, t.y. ne administracinis aktas, bet įstatymas, kuris yra administracinio akto pagrindas (atsiradimo priežastis).

Vis dėlto, galima būtų suabejoti, kad administracinių organų administraciniai aktai galėtų būti laikomi teisėtais, jei šie paremti įstatymu – įstatymas buvo tokių administracinių aktų atsiradimo priežastis. Administraciniai aktai yra priimti vykdomosios valstybės valdžios  – viešojo administravimo srityje veikiančių valstybės institucijų.[19] Įstatymas priimamas įstatymų leidžiamosios valdžios – Seimo.

Taigi, investuotojas, reikalaudamas įpareigoti įvykdyti (pvz. panaikinti įstatymą) dėl jo prieštaravimo DIS nuostatoms, turi vienintelį pasirinkimą – bandyti pasiekti, kad Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas pripažintų tokį įstatymą prieštaraujančiu Konstitucijai.[20] Investuotojas neturi teisės pats kreiptis į Lietuvos Respublikos Konstitucinį Teismą.[21] Vis dėlto, galima paminėti Pensijų bylos,[22] nagrinėtos Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo ir Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo, pavyzdį.

Pensijų byla buvo susijusi su Valstybinių socialinio draudimo pensijų įstatymo pakeitimais: suinteresuotieji asmenys prašė iš Lietuvos Respublikos žalos, atsiradusios dėl šių pakeitimų,  atlyginimo. Svarbu yra tai, kad šioje byloje ieškovai teigė, kad „neteisėti veiksmai šioje byloje susiję su įstatymų leidžiamosios ir vykdomosios valstybės valdžių veiksmais, kurie sukėlė neteisėto įstatymo, prieštaraujančio Lietuvos Konstitucijai, priėmimą”. Išnagrinėjęs ieškovų argumentus, Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas kreipėsi į Konstitucinį Teismą,[23] kuris nustatė, kad ginčijami pakeitimai prieštaravo Lietuvos Konstitucijai. Po to ginčijamas įstatymas buvo panaikintas.[24]

Taigi, galima padaryti išvadą, kad jei investuotojo DIS pagrindu reiškiamas ieškinys susijęs su reikalavimu įpareigoti įvykdyti – tam tikro administracinio akto ar įstatymo, kuris lėmė to administracinio akto priėmimą, panaikinimas – kompetentingi teismai nagrinėjantys tokius investuotojų ieškinius yra Lietuvos administraciniai teismai.

 

c)                  DIS pagrindu reiškiamas ieškinys dėl žalos

 

Privačių teisinių santykių atveju, t.y. tuo atveju, kai reiškiamas ieškinys dėl žalos atsirandančios dėl privačių sutartinių įsipareigojimų ar panašiais atvejais, ginčas laikomas privačios kilmės civiliniu ginču. Taigi, ieškinys tokiu atveju turėtų būti reiškiamas bendrosios kompetencijos teismui. Nustačius atsakovo buveinę ar tam tikros nuosavybės ginče buvimo vieta nulemtų į kurį teismą turintį kompetenciją nagrinėti bylą turėtų kreiptis ieškovas.

Vis dėlto, kaip ir DIS pagrindu reiškiamų ieškinių su reikalavimu įpareigoti atveju, DIS pagrindu reiškiami ieškiniai dėl žalos atlyginimo gali taip pat būti skirstomi į dvi kategorijas.

Pirmoji situacija – jei investuotojas reikalauja žalos atlyginimo dėl tam tikrų neteisėtų viešojo administravimo organų veiksmų, tuomet ginčas patenka į Administracinių bylų teisenos įstatymo 15(1)(3) str. reguliavimo sritį ir jį turėtų nagrinėti administraciniai teismai.

Šiame kontekste svarbu pažymėti, kad ginčai dėl civilinės žalos atlyginimo pagal bendrą taisyklę priskiriami bendrosios kompetencijos teismams (Civilinio proceso kodekso straipsniai 22(1), 25). Vis dėlto, kaip buvo paminėta, administraciniai teismai nagrinėja ginčus dėl žalos, kuri nurodyta Administracinių bylų teisenos įstatymo 15(1)(3) str., t.y. žalos, kylančios dėl neteisėtų administracinių organų veiksmų, o įstatyme yra tiesioginė nuorodą į Civilinio kodekso 6.271 str.[25]

Galima pastebėti, kad neteisėtais veiksmais Administracinių bylų teisenos įstatymo 15(1)(3) str. prasme yra laikomi valstybės vykdomosios valdžios veiksmai, t.y. veiksmai viešojo administravimo srityje.[26] Taigi, žala kylanti iš įstatymų leidžiamosios valdžios (Seimo), t.y. tam tikrų įstatymų priėmimas, nepatektų į Administracinių bylų teisenos įstatymo 15(1)(3) str. reguliavimo sritį.

Nustačius pastarąjį dalyką, tokiu atveju kada reiškiami ieškiniai dėl žalos atsiradusios dėl įstatymų leidžiamosios valdžios veiksmų, teoriškai investuotojas turėtų turėti teisę pareikšti ieškinį bendrosios kompetencijos teismui bei teigti, kad tam tikras įstatymas pažeidė jo teises išreikštas konkrečioje DIS ir investuotojui turėtų būti skiriamas adekvatus žalos atlyginimas.

Tokiu atveju kitas žingsnis yra nustatyti tinkamą bendrosios kompetencijos teismą, kuris turėtų teisę nagrinėti investuotojo ieškinį dėl žalos sukeltos ginčijamo įstatymo priėmimu. Taigi, šis dalykas priklausys nuo to, kuri valstybės institucija šiuo atveju bus atsakovas.[27]

Lietuvos Respublikos Civilinio kodekso straipsnis 6.273 nustato, kad bylose dėl žalos atlyginimo, kai žalą privalo atlyginti valstybė, valstybei atstovauja Vyriausybė arba jos įgaliota institucija.

Dėl to galima nustatyti, kad tinkamas atsakovas hipotetinėje DIS byloje Lietuvos teismuose yra Lietuvos Respublikos Vyriausybė.[28] Oficiali Lietuvos Vyriausybės buveinė yra Vilnius. Taigi, DIS pagrindu reiškiamas ieškinys, priklausomai nuo reikalaujamo žalos atlyginimo dydžio, būtų nagrinėjamas Vilniaus bendrosios kompetencijos teismų.[29]

Taigi, šioje diskusijos dalyje galima padaryti išvadą, kad kompetentingas teismas, turintis teisę nagrinėti investuotojo ieškinį dėl žalos, priklauso nuo ieškinio pagrindo: 1) jei investuotojo DIS pagrindu kylantis ieškinys susijęs su tam tikrais administravimo organų neteisėtais veiksmais, ginčas patenka į Administracinių bylų teisenos įstatymo 15(1)(3) str. reguliavimo sritį ir turėtų būti teikiamas administraciniuose teismuose, 2) jei investuotojas reikalauja žalos atlyginimo dėl tam tikro įstatymo, kuris prieštarauja DIS, priėmimo, tada kompetentingas teismas, kuris turėtų nagrinėti tokio tipo ieškinį, būtų vienas iš Vilniaus teismų, priklausomai nuo prašomos priteisti sumos.

 

d)                 DIS pagrindu reiškiamas ieškinys dėl įpareigojimo įvykdyti ir žalos atlyginimo

 

Nenuostabu, kad gali kilti toks atvejis, kada investuotojas pareiškia ieškinį siekdamas tam tikro administracinio akto ar įstatymo panaikinimo bei reikalauja atlyginti žalą, kylančią iš 1) neteisėtų administravimo organų veiksmų arba 2) žalos, kylančios dėl tam tikro įstatymo priėmimo.

Tokiu atveju, gali išsivystyti dvi situacijos: pirmojoje, investuotojas pareiškia ieškinį siekdamas administracinio akto panaikinimo ir reikalauja žalos, atsiradusios dėl šio akto priėmimo, atlyginimo. Kaip buvo pažymėta diskusijoje prieš tai, abu šie atvejai patenka į administracinių teismų kompetenciją.

Antrojoje situacijoje, kuri yra hipotetinė ir sudėtingesnė, investuotojas gali pareikšti ieškinį dėl tam tikro įstatymo paskelbimo negaliojančiu[30] ir reikalauti iš valstybės atlyginimo už žalą, kilusią dėl šio įstatymo priėmimo. Kaip diskutuota aukščiau, tik Lietuvos Konstitucinis Teismas turi teisę pripažinti įstatymą prieštaraujančiu Konstitucijai, taigi sprendimas dėl kreipimosi į Konstitucinį Teismą visiškai priklauso bylą nagrinėjančiam teismui. Vis dėlto, kaip buvo teigta, toks ieškinys turėtų būti pareikštas bendrosios kompetencijos teismams, nes jis nepatenka į administracinių teismų kompetenciją, kaip nurodyta Administracinių bylų teisenos įstatymo 15 str.

 

 

 

 

e)                  Kurie Lietuvos ar arbitražo teismai yra kompetentingi spręsti ieškinius susijusius su DIS pažeidimais?

 

Kaip jau aptarta aukščiau, tiek administraciniai, tiek bendrosios kompetencijos teismai turi teisę nagrinėti ieškinius prieš Lietuvos Respubliką paremtus DIS nuostatomis.

Kalbant apie arbitražo teismus, arbitražo teismo kompetencija nagrinėti bylą gali atsirasti arba šalių sutarimu (įskaitant tą atvejį, kai viena iš šalių yra valstybė) arba toks sutikimas gali būti išreikštas teisės akte, tokiame kaip LR Investicijų įstatymas ar DIS. Taigi, bet koks Lietuvos arbitražo teismas, institucinis ar ad hoc arbitražo teismas, potencialiai turi kompetenciją nagrinėti ieškinius prieš Lietuvos valstybę. Vis dėlto, šiuo metu Lietuvoje nėra specializuotų arbitražo teismų, kurie būti skirti nagrinėti ginčus, kuriuose viena iš ginčo šalių būtų valstybė.

Kaip buvo paminėta, Lietuvos Respublikos ratifikuotos ar priimtos tarptautinės sutartys yra neatskiriama šalies teisinės sistemos dalis. Taigi, Lietuvos įstatymai neskiria ginčų susijusių su vietos teisės pažeidimu ar su tarptautinių sutarčių pažeidimų. Taigi, pagrindinis dėmesys turėtų būti skiriamas ieškinio pagrindui, t.y. ar ginčas kyla iš privačių (civilinių) teisinių santykių ar viešųjų (administracinių, inter alia ir DIS) teisinių santykių.

 

f)                    „Administracinių santykių” apibrėžimas

 

Kai kalbama apie Lietuvos administracinių teismų kompetenciją nagrinėti DIS ginčus, reikėtų išnagrinėti ir administracinių santykių apibrėžimą.

Kaip buvo paminėta, administraciniai teismai nagrinėja ginčus, kylančius viešojo ir vidaus administravimo srityje.

Įstatymas nepateikia konkretaus „administracinių santykių” apibrėžimo, tačiau remiantis LR Viešojo administravimo įstatymo pateikiamomis sąvokomis, galima spręsti, kad į „administracinius santykius” patenka teisiniai santykiai, susiję su vykdomosios valdžios organų formavimu ir šių organu tarpusavio sąveika; viešosiomis paslaugomis; administracinių aktų leidyba, administracine kontrole ir priežiūra bei kitomis administracinės veiklos formomis; vidaus administracija; administraciniu atsaku į teisės pažeidimus; administracine atsakomybe; administracinių teismų kompetencija; ikiteisminėmis ginčų sprendimo institucijomis ir kitais viešojo administravimo organais, nagrinėjančiais prašymus ir kitus administracinius teisinius santykius.

Taigi, kalbant apie Lietuvos administracinių teismų kompetenciją nagrinėti DIS pagrindu kylančius ginčus, reikėtų pabrėžti, kad DIS grindžiami ieškiniai turi būti pareikšti investuotojo ir pats investuotojas turėtų įrodyti, kad jis yra investuotojas pagal DIS nuostatas. Todėl, jei DIS pagrindu reiškiamas ieškinys nepareiškiamas investuotojo (pagal DIS nurodytą investuotojo apibrėžimą), tada joks teismas (t.y. nei administracinis, nei bendrosios kompetencijos) neturi kompetencijos nagrinėti DIS ieškinį.

Be to, investuotojo ieškinys turi būti paremtas DIS, t.y. turi būti teigiama, kad tam tikras administracinis aktas prieštarauja būtent valstybės įsipareigojimams išreikštiems DIS nuostatose.

 

C.                DIS PAGRINDU KELIAMŲ IEŠKINIŲ PRAKTIKA LIETUVOS RESPUBLIKOS TEISMUOSE

 

Pirma, reikėtų pažymėti, kad kol kas nėra Lietuvos Respublikos teismų precedentų kada užsienio investuotojai patys Lietuvos teismuose pareikštų ieškinius prieš Lietuvos valstybę dėl DIS pažeidimų.

Tačiau yra buvę keli atvejai, kai tariami DIS pažeidimai buvo vienas iš šalių naudojamų argumentų. Pavyzdžiui, 2002 m. gruodžio 3 d. Lietuvos apeliacinio teismo byloje Danisco sugar[31] ieškovai AB ,,Panevėžio cukrus” ir AB ,,Kėdainių cukrus” kreipėsi į teismą ir prašė pripažinti neteisėtu ir panaikinti Marijampolės apskrities VMI sprendimą dėl bankrutuojančios AB ,,Marijampolės cukrus” piniginės prievolės. Be kitų argumentų ieškovas teigė, kad skundžiamas sprendimas pažeidė LR Investicijų įstatymą, nes ieškovai buvo įmonės, į kurias investuotas užsienio kapitalas sudarė 2/3 kapitalo. Ieškovai teigė, kad jų interesai buvo betarpiškai pažeidžiami ir diskriminuojami teikiant bet kokias mokesčių nuolaidas kitiems cukraus gamintojams. Be kita ko, Ieškovai teigė, kad skundžiamas sprendimas pažeidė Lietuvos Respublikos ir Danijos Karalystės DIS 3 str. 1, 2 ir 3 dalis, nes valstybės institucijos taikė nepateisinamas bei diskriminacines priemones kitos šalies investicijų, jų valdymo, tvarkymo ir kitose srityse; nevienodu palankumu traktavo kitos šalies investitorių investicijas ar iš jų gaunamas pajamas; teikė pirmumą kurios nors šalies investicijoms ar pajamoms; nevienodu palankumu traktavo kitos šalies investitorius, sudarė jiems blogesnes investicijų naudojimo sąlygas, nes piniginės prievolės atsisakymas buvo akivaizdus lengvatos bei pirmenybės teikimas konkrečiam ūkio subjektui, diskriminuojantis kitus cukraus rinkos dalyvius.

Atsakovai savo ruožtu nurodė, kad pagal LR Investicijų įstatymo 3 str. 1 d. 1 p. Danisco Sugar A/S, turėjusi 49,13 % AB ,,Marijampolės cukrus” akcijų, laikytina šios įmonės investitoriumi, todėl priimant tariamai palankų sprendimą susijusį su AB ,,Marijampolės cukrus” jos interesai negalėjo būti pažeisti. Atsakovai pareiškė, kad Ieškovai siekė apginti ne savo, bet trečiojo asmens tariamai pažeistas teises. Be to, Ieškovai, būdami Lietuvos Respublikoje registruotos bendrovės, nelaikytini investitoriais investicijų įstatymo nustatyta tvarka, todėl neturėjo teisės kreiptis gynybos į teismą. Atsakovai taip pat nurodė, kad Danijos kompanija Danisco Sugar A/S buvo ne tik ieškovų, bet ir trečiojo asmens AB ,,Marijampolės cukrus” investitorius. Todėl priimant tariamai palankų sprendimą susijusį su AB ,,Marijampolės cukrus” investitoriaus interesai negalėjo būti pažeisti, tariamai pažeista sutartis reglamentuoja investitorių investicijų teisinį rėžimą, bet ne įmonių, į kurias investuotas kapitalas santykius.

Lietuvos apeliacinis teismas savo ruožtu sprendė, kad galima būtų svarstyti šalių nurodytus LR Investicijų įstatymo bei Lietuvos Respublikos ir Danijos Karalystės DIS pažeidimus, jeigu savo teises teisme gintų investitorius. Tačiau, nė viena iš bylos šalių nebuvo investuotoju AB ,,Marijampolės cukrus”, todėl tokios reikalavimo teisės neturėjo.

Galima pastebėti, kad ši Lietuvos apeliacinio nutartis iš esmės patvirtino, kad DIS paremti argumentai gali būti nagrinėjami teisme, jei šie argumentai būtų pateikti investuotojo. Todėl šią nutartį galima laikyti teismo patvirtinimu, kad DIS ieškiniai iš principo gali būti nagrinėjami Lietuvos teismuose.

Kitoje  Air Baltic[32] byloje DIS pagrindu buvo paties užsienio investuotojo – Latvijos bendrovės AirBaltic ir Rigos tarptautinio oro uosto – pateikti argumentai. Šioje byloje Latvijos subjektai ginčijo Vilniaus apygardos teismo nutartį, kuria AirBaltic ir Rygos tarptautinio oro uosto nuosavybei buvo taikytos laikinosios apsaugos priemonės (nuosavybės ir lėšų areštas) konkurencijos teisės įgyvendinimo atveju. Latvių bendrovės rėmėsi Lietuvos – Latvijos DIS nuostatomis teigdamos, kad tas faktas, kad investuotojams nebuvo pranešta apie teismo posėdį, buvo bona fide investuotojų traktavimo pažeidimas pagal DIS.

Lietuvos apeliacinis teismas priėmė šį argumentą ir sutiko su investuotojais, kad pranešimo trūkumas galėjo reikšti Lietuvos tarptautinių įsipareigojimų pagal DIS pažeidimą. Tačiau nustatė, kad kitos bylos aplinkybės įrodė, kad ginčijamas Vilniaus apygardos teismo sprendimas neįsigaliojo ir investuotojai turėjo visišką ir vienodą teisę jį ginčyti. Taigi, Apeliacinis teismas nustatė, kad Vilniaus apygardos teismas pažeidė procedūrines taisykles priimdamas sprendimą dėl laikinųjų apsaugos priemonių nepranešdamas investuotojams apie posėdžio nagrinėjimą, bet kad atsižvelgus į kitas aplinkybes (kad investuotojai iš tiesų turėjo teisę pateikti argumentus bei taip pasielgė), šis procedūrinis pažeidimas nebuvo pakankamas pagrindas panaikinti Vilniaus apygardos teismo sprendimą. Taigi, ši byla taip pat gali būti traktuojama kaip dar vienas pripažinimas, kad LR vietos teismai gali nagrinėti užsienio investuotojų DIS argumentus.

Galiausiai aptartina ir Kauno termofikacijos elektrinės byla[33], kuri buvo nagrinėjama Lietuvos administraciniuose teismuose. Šioje byloje UAB „Kauno termofikacijos elektrinė“ skundu kreipėsi į Vilniaus apygardos administracinį teismą, prašydama panaikinti Valstybinės kainų ir energetikos kontrolės komisijos įpareigojimą „Dėl parduodamos šilumos kainos nustatymo“.

Pareiškėjas teigė, kad Lietuvos Respublikai pateisinus Komisijos atliekamus veiksmus, pareiškėjas ir/arba jo akcininkai įgytų teisėtą pagrindą ginti savo teisėtus interesus tarptautinėmis teisinėmis priemonėmis, nes situacija pažeidė Lietuvos Respublikos tarptautinėmis sutartimis prisiimtus įsipareigojimus. Remdamasis Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rusijos Federacijos Vyriausybės DIS 2 ir 13 straipsniais, nurodė, jog pareiškėjo akcininko Rusijos įmonės „Gazprom“ atliktas Kauno elektrinės įsigijimas atitiko „investuotojo“ ir „investicijos“ sąvokas pagal DIS, kuri garantavo kitos susitariančiosios šalies investuotojų investicijoms visišką apsaugą ir saugumą.

Atsakovas savo ruoštu nurodė, kad Lietuvos valstybė ar atitinkamos jos institucijos tiesiogiai (ar netiesiogiai) neprisiėmė jokių įsipareigojimų dėl šilumos ūkio sektorių reguliuojančių teisės aktų pakeitimo, todėl įstatymų pakeitimas, dėl kurio investuotojas galėtų negauti tam tikrų pajamų, neturėtų reikšti Lietuvos Respublikos įsipareigojimų pažeidimo.

Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas, daug neišsiplėsdamas, tiesiog nurodė, kad pareiškėjo pateikti argumentai Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rusijos Federacijos Vyriausybės DIS nuostatų taikymo negalėjo būti pripažinti pagrįstais, nes nurodytos DIS taikymo požiūriu Šilumos ūkio įstatymo taikymas nagrinėjamoje situacijoje jokiais požymiais negalėjo būti prilyginamas ekspropriacijos, nacionalizacijos ar kitų panašių priemonių taikymui.

Pastaroji byla iliustruoja tai, kad investuotojams patiems nereiškiant konkrečių ir išsamių argumentų dėl DIS sąlygų pažeidimo, teismas taip pat savo ruožtu nėra linkęs tokių argumentų išsamiai analizuoti.

Be to, reikėtų paminėti tai, kad nepaisant to, kuris teismas turėtų nagrinėti DIS ieškinį, teismas gali jį nagrinėti tik tada, kada ieškinys pareiškiamas investuotojo. Tačiau administracinis teismas turi pareigą išanalizuoti visus ieškinius ar argumentus pateiktus ieškovo[34]. Remiantis šia pareiga, tuo atveju kai DIS ieškinys nepareikštas investuotojo, teismas nutartyje turėtų nustatyti, kad tam tikras ieškovas nėra investuotojas pagal DIS, taigi teismas turėtų pasakyti, kad visi ieškiniai ar argumentai dėl DIS neturi reikšmės, t.y. jie neturi reikšmės analizuojant formalų ieškinį dėl teismo jurisdikcijos trūkumo. Kita vertus, teismas turi pareigą nustatyti teisės pažeidimą pagal konkrečias teisės nuostatas.[35]

Be to, Administracinių bylų teisenos įstatymas (5 str.), nustato kad viena iš sąlygų kreiptis ir nagrinėti bylą administraciniame teisme yra tai, kad ieškovas turi turėti materialų interesą byloje (reikalavimo teisę) – t.y. ieškovas turi parodyti, kad jo teisės ir interesai buvo pažeisti.

Administracinių bylų teisenos įstatyme nėra taisyklės, kad administraciniai teismai negalėtų nagrinėti ieškinių, jei ieškovas neturėtų reikalavimo teisės. Priešingai, taisyklės nustatančios administracinių teismų teises nutraukti bylos nagrinėjimą ar palikti ieškinį nenagrinėtą nenurodo, jog reikalavimo teisės neturėjimas gali būti priežastimi nenagrinėti ieškinio. Tai reiškia, kad tuo atveju, kai ieškovas neturi reikalavimo teisės, teismai turėtų nagrinėti ginčo esmę ir atmesti ieškinį dėl reikalavimo teisės neturėjimo pagal ginčo esmę (Administracinių bylų teisenos įstatymo 88(1) str.  pagrindu).[36]

Taigi, šiame kontekste svarbu atskirti ieškinio reikalavimą ir argumentaciją. Jei ieškovo ieškinio reikalavimas dėl DIS pažeidimo sudaro tik dalį ieškovo argumentacijos bei nėra formalaus ieškinio dėl DIS pažeidimo – šis reikalavimas ir lieka tik dalis ieškovo argumentacijos. „Reikalavimo teisė”[37] priklauso nuo formaliai pareikšto ieškinio. Tai reiškia, kad administraciniai teismai turi kompetenciją priimti sprendimą dėl ieškovo ieškinio dėl tam tikro administracinio akto. Tačiau, dėl tos dalies kuri grindžiama DIS pažeidimu teismas nuspręstų, kad argumentai dėl DIS pažeidimo neturi reikšmės dėl to, kad ieškovas nėra užsienio investuotojas, formaliai reiškiantis ieškinį dėl DIS pažeidimo. Taigi, tokioje situacijoje Lietuvos administraciniai teismai neturi jurisdikcijos spręsti dėl ieškovo DIS grindžiamų argumentų bei jie privalo nustatyti, kad nebuvo DIS pažeidimų – tai reiškia, kad teismai turėtų save apriboti pagrindinio ieškinio reikalavimo – tam tikro administracinio akto pripažinimo negaliojančiu nagrinėjimu. Žinoma, tai įgauna labai didelę svarbą kalbant apie apriboto nagrinėjimo (fork in the road) sąlygą investiciniame arbitraže, kuriame valstybė gali teigti, kad investuotojas jau pasinaudojo savo teise reikšti ieškinį dėl DIS pažeidimo nacionaliniuose teismuose, todėl toks ieškinys nebegalimas iš naujo nagrinėti investiciniame arbitraže.

 

D.                NACIONALINĖS TEISĖS GALIMYBIŲ IŠSĖMIMAS

 

Analizuojant DIS ieškinį taip pat reikėtų turėti omenyje visų nacionalinės teisės teikiamų galimybių išsėmimo taisyklę, kuri gali egzistuoti tam tikrose DIS.

Todėl reikėtų paminėti, kad Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas yra paskutinės instancijos teismas Lietuvos administracinių teismų sistemoje. Šio teismo sprendimai neapeliuotini nei Lietuvos Aukščiausiajam Teismui nei LR Konstituciniam Teismui. Taigi, Vyriausiojo administracinio teismo nutartys yra galutinės ir privalomos.

Vis dėlto, Administracinių bylų teisenos įstatymas (straipsniai 153-162) įtvirtina bylos atnaujinimo institutą. Asmenys, galintys pasinaudoti galimybe pareikšti ieškinį dėl bylos atnaujinimo, yra minimi 154 str. – tai yra šalys ir kiti bylos dalyviai (jų atstovai), taip pat tretieji asmenys, kurie nebuvo bylos dalyviai, bet kurių teises ir interesus gali paveikti bylos sprendimas. Taip pat prokuroras ir kiti viešojo administravimo subjektai, ginantys viešąjį interesą, ar valstybės ar asmenų interesus. Išimtiniais atvejais, Vyriausiojo administracinio teismo pirmininkas gali pateikti prašymą dėl bylos atnaujinimo.

Tačiau, reikėtų pabrėžti, kad Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartis yra galutinė ir privaloma. Bylos atnaujinimo procedūra neturėtų būti laikoma dar viena apeliacinio skundo teikimo procedūra. Tiek Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, tiek Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas visada laikėsi pozicijos, kad „Galutinė bylos nutartis reiškia tai, kad ginčas galutinai išspręstas, ir jis negali būti peržiūrėtas taikant įprastas procedūrines priemones … bylos atnaujinimo procedūra turėtų būti naudojama tik ypatingomis aplinkybėmis, tais atvejais, kada yra svarbių klaidų”[38].

„Vidaus teisinės gynybos galimybių išsėmimas” yra tarptautinės teisės koncepcija. Todėl sunku pasakyti ar pagal Lietuvos teisę „vidaus teisinės gynybos priemonių išsėmimas” taip pat apimtų ir bylos atnaujinimo procedūrą.[39] Remiantis Europos Žmogaus Teisių Teismo (EŽTT) praktika, abejotina ar galimybė prašyti bylos atnaujinimo būtų laikoma „efektyvia teisinės gynybos priemone” vidaus teisinės gynybos priemonių instituto atžvilgiu[40]. EŽTT aiškiai nurodo, kad jis nereikalauja, jog ieškovai būtų kreipęsi dėl bylos atnaujinimo ar naudoję panašias išimtines priemones.[41]

Taigi, galima padaryti išvadą, kad bylos atnaujinimo procedūra, nors formaliai ir įmanoma, neturėtų sudaryti kliūčių teigti, kad visos priemonės, nustatytos nacionalinėje teisėje, buvo išsemtos.

 

IŠVADOS

 

Šiame tyrime buvo konstatuota, kad Lietuvos tarptautinės dvišalės investicijų skatinimo ir apsaugos sutartys turi visus klasikinius tarptautinės investicijų teisės elementus ir nuostatas, ir šios sutartys nesiskiria nuo įprastų užsienio DIS. Taip pat buvo pastebėta, kad ieškinius pagal DIS nuostatas užsienio investuotojai gali reikšti ir Lietuvos Respublikos teismuose.

Tačiau beveik kiekviena Lietuvos sudaryta DIS turi ir tam tikrų savitų skirtumų ar nuostatų, į kurias būtina atsižvelgti. Todėl, kiekvienu konkrečiu atveju kiekviena tarptautinė dvišalė investicijų skatinimo ir apsaugos sutartis turėtų būti vertinama atskirai.

Atsižvelgiant į šiame straipsnyje analizuotus Lietuvos Respublikos teisės taikymo aspektus, galima teigti, kad kalbant apie dvišalių investicinių sutarčių pagrindu reiškiamus ieškinius Lietuvos Respublikai vietos teismuose, būtina išnagrinėti ir suprasti Lietuvos teismų sistemą, teismų jurisdikcijos paskirstymo bei nustatymo taisykles. Taip pat ir administracinės teisės, administracinio proceso nuostatas ir jų santykį su DIS nuostatomis. Tiek administracinės teisės ir administracinio proceso, tiek Lietuvos Respublikos civilinės teisės koncepcijų ir konkrečių nuostatų supratimas yra itin svarbūs svarstant galimus investuotojo teisių pažeidimus ir su jais susijusią teisinę gynybą Lietuvos teismuose.

Tyrime buvo prieita išvados, jog ieškinio teikiamo pagal DIS nuostatas Lietuvos teismuose formuluotė bei išreikšti reikalavimai gali tūrėti esminės reikšmės nustatant kompetentingą teismą, kuris tūrėtų jurisdikciją nagrinėti užsienio investuotojų teikiamus ieškinius.

Taip pat buvo pažymėta, kad specifinė ieškinių susijusiu su DIS ieškiniais problematika nebuvo išsamiai nagrinėta Lietuvos teismų praktikoje bei doktrinoje. Todėl teismų praktikoje iki šiol nėra nusistovėjusių konkrečių taisyklių dėl DIS ieškinių nagrinėjimo Lietuvos Respublikos teismuose.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LITERATŪRA

Teisės aktai

1. Lietuvos Respublikos tarptautinių sutarčių įstatymas. Valstybės žinios, 1999, nr. VIII-1248.

2. Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rusijos Federacijos Vyriausybės sutarties dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos ratifikavimo įstatymas. Valstybės žinios, 2000, nr. VIII-1579.

3. Lietuvos Respublikos Investicijų įstatymas. Valstybės žinios, 1999, nr. I VIII-1312.

4. Lietuvos Respublikos Teismų įstatymas. Valstybės žinios, 1994, nr. I-480.

5. Lietuvos Respublikos Civilinio proceso kodeksas. Valstybės žinios, 2002, nr. IX-743.

6. Lietuvos Respublikos Administracinių bylų teisenos įstatymas. Valstybės žinios, 1999, nr. VIII-1029.

7. Lietuvos Respublikos Viešojo administravimo įstatymas. Valstybės žinios, 1999, nr. VIII-1234.

8. Lietuvos Respublikos Vyriausybė. 2001 m. liepos 26 d. nutarimas „Dėl atstovavimo valstybei bylose dėl žalos atlyginimo” Nr. 932.

Specialioji literatūra

9. Arbitražo teismo diskusija, Parkerings v. Lietuva, paragrafai 448-454. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://italaw.com/documents/Pakerings.pdf>.

10. EŽTT ieškinio priėmimo gairės, paragrafas 74. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.dp-rs.si/fileadmin/dp.gov.si/pageuploads/RAZNO/Admissibility_guide_ENG.pdf>.

11. Schreuer C. Non-Pecuniary Remedies in ICSID Arbitration. LCIA, ArDISration International, Tomas 20, Nr. 4, 2004, p. 325-326. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.univie.ac.at/intlaw/wordpress/pdf/71_cspubl_71.pdf>.

Teismų jurisprudencija

12. Europos Žmogaus Teisių Teismas. 2003 m. liepos 10 d. nutartis byloje Hartman v. The Czech Republic, skundo Nr. 53341/99.

13. Europos Žmogaus Teisių Teismas. 2003 m. liepos 10 d. nutartis byloje Kudla v. Poland, aplikacijos Nr. 30210/96.

14. Europos Žmogaus Teisių Teismas. 2000 m. spalio 26 d. nutartis byloje Ivanka and Franc Belinger v. Slovenia, skundo Nr. 42320/98.

15. Europos Žmogaus Teisių Teismas. 2001 m. spalio 2 d. nutartis byloje Horvat v. Croatia, skundo Nr. 51585/99.

16. Tarptautinis investicinių ginčų sprendimų centras (ICSID). Nutartis byloje Klockner v. Cameroon I, Nr. ARB/81/2.

17. Tarptautinis investicinių ginčų sprendimo centras (ICSID). Philip Morris v. Uruguay. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.smoke-free.ca/eng_home/2010/PMIvsUruguay/PMI-Uruguay%20complaint0001.pdf>.

18. Philip Morris Asia v. Australia. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0664.pdf>.

19. Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas. 1995 m. spalio 17 d. nutartis Dėl Lietuvos Respublikos Įstatymo “Dėl Lietuvos Respublikos tarptautinių sutarčių” 7 straipsnio ketvirtosios dalies ir 12 straipsnio atitikimo Lietuvos Respublikos Konstitucijai. [interaktyvus]. Prieiga per internetą:  <http://www.lrkt.lt/dokumentai/1995/n5a1017a.htm>.

20. Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas. 2002 m. lapkričio 25 d. nutarimas Dėl Lietuvos Respublikos Diplomatinės tarnybos įstatymo 69 straipsnio 2 dalies, Lietuvos Respublikos Valstybinio socialinio draudimo įstatymo 4 straipsnio (2000 m. kovo 16 d. redakcija) 1 dalies 9 punkto ir Lietuvos Respublikos Valstybinių socialinio draudimo pensijų įstatymo 2 straipsnio (1999 m. gruodžio 16 d. redakcija) 1 dalies 5 punkto bei 23 straipsnio (1994 m. gruodžio 21 d., 2000 m. gruodžio 21 d., 2001 m. gegužės 8 d. redakcijos) atitikties Lietuvos Respublikos Konstitucijai. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.lrkt.lt/dokumentai/2002/r021125.htm>.

21. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija. 2003 m. birželio 27 d. nutartis byloje S.E. v. Lietuvos Respublika Nr. A-05-264-03.

22. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija. 2013 m. sausio 2 d. nutartis byloje O. S. v. Lietuvos Respublika Nr. A-492-2917-12.

23. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo specialioji teisėjų kolegija. 2012 m. liepos 17 d. nutartis byloje L.V. v. VĮ „Registrų centras” Nr. T-XX-42-12.

24. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija. 2005 m. balandžio 19 d. nutartis byloje J. B. v. Utenos apskrities viršininko administracija Nr. A11 – 443/2005.

25. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija. 2008 m. rugpjūčio 8 d. nutartis byloje V. P. v. Vilniaus miesto savivaldybės taryba, Vilniaus apskrities viršininko administracija Nr. A502-906/2008.

26. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija. 2009 m. kovo 6 d.nutartis byloje V. K. v. Kauno rajono savivaldybės administracija Nr. A502-304/2009.

27. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija. 2012 m. gegužės 7 d. nutartis byloje C. L. A. v. Lietuvos Respublika Nr. P-858-123/2012.

28. Lietuvos Aukšiausiojo Teismo teisėjų kolegija. 2007 m. birželio 21 d. nutartis byloje J. V. K. v. G. M. Nr. 3K-3-303/2007.

29. Lietuvos apeliacinio teismo teisėjų kolegija. 2002 m. gruodžio 3 d. nutartis byloje AB ,,Panevėžio cukrus” ir AB ,,Kėdainių cukrus“ v. Valstybinė mokesčių inspekcija Nr. 2A-348/2002.

30. Lietuvos apeliacinio teismo teisėjų kolegija. 2008 m. gruodžio 31 d. nutartis byloje AB ,,flyLAL-Lithuanian Airlines“ v. „Air Baltic Corporation“ A/S, „Air Baltic Corporation“, Oro uostas „Ryga“  Nr. 2-949/2008.

31. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2010 m. gegužės 4 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A-143-613/2010;

 


[1] Lietuvos Respublikos tarptautinių sutarčių įstatymas. Valstybės žinios, 1999, nr. VIII-1248.

[2] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rusijos Federacijos Vyriausybės sutartis „Dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos”.

[3] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rusijos Federacijos Vyriausybės sutarties dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos ratifikavimo įstatymas. Valstybės žinios, 2000, nr. VIII-1579.

[4] Lietuvos Respublikos Investicijų įstatymas. Valstybės žinios, 1999, nr. I VIII-1312.

[5] Lietuvos Respublikos Teismų įstatymas. Valstybės žinios, 1994, nr. I-480.

[6] Lietuvos Respublikos Civilinio proceso kodeksas. Valstybės žinios, 2002, nr. IX-743.

[7] Lietuvos Respublikos Administracinių bylų teisenos įstatymas. Valstybės žinios, 1999, nr. VIII-1029.

[8] Konstitucijos str. 111 įtvirtina galimybę pagal įstatymą įsteigti specializuotus teismus administracinių, darbo, šeimos ir kitų kategorijų byloms nagrinėti. Specializuoti administraciniai teismai Lietuvoje pradėjo veikti nuo 1999 m. gegužės 1 d. pagal Administracinių teismų įsteigimo įstatymą.

[9] Taip pat reikėtų pažymėti, kad LR Investicijų įstatymas nustato investuotojo apibrėžimą. „Investuotojais” laikomi Lietuvos Respublika bei užsienio valstybės, tarptautinės organizacijos, Lietuvos Respublikos ir užsienio juridiniai ir fiziniai asmenys, kurie Lietuvos Respublikos įstatymų nustatyta tvarka investuoja nuosavą, skolintą ar patikėjimo teise valdomą bei naudojamą turtą (LR Investicijų įstatymo 2(3) str.).

[10] Specialioji teisėjų kolegija sprendžia dėl bylos rūšinio teismingumo bendrosios kompetencijos ar administraciniam teismui. Kolegija įkuriama pagal LR Civilinio proceso kodekso 36 str. ir LR Administracinių bylų teisenos įstatymo 21 str. Šios kolegijos nariai yra šie: Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus pirmininkas, Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo pirmininko pavaduotojas ir po vieną šių teismų pirmininkų paskirtą teisėją.

[11] Tarptautinis investicinių ginčų sprendimų centras (ICSID). Nutartis byloje Klockner v. Cameroon I, Nr. ARB/81/2.

[12] „Tarptautinės sutartys, kurias ratifikavo Lietuvos Respublikos Seimas, yra sudedamoji Lietuvos Respublikos teisinės sistemos dalis.” (Lietuvos Konstitucijos 138 str.), taip pat žr. Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismas. 1995 m. spalio 17 d. nutartis Dėl Lietuvos Respublikos Įstatymo „Dėl Lietuvos Respublikos tarptautinių sutarčių” 7 straipsnio ketvirtosios dalies ir 12 straipsnio atitikimo Lietuvos Respublikos Konstitucijai. [interaktyvus]. Prieiga per internetą:  <http://www.lrkt.lt/dokumentai/1995/n5a1017a.htm>.

[13] Administracinis aktas reikš viešojo administravimo subjektų veiklą, skirtą įstatymams ir kitiems teisės aktams įgyvendinti. (Viešojo administravimo įstatymo 2 str.).

[14] Visiška apsauga ir saugumas, teisingas ir lygiavertis režimas, ekspropriacija ir t.t.

[15] Reikalauti įpareigojimo įvykdyti, pvz. panaikinti aktą, investiciniuose ginčuose yra gana neįprasta (nes dažniausiai reikalaujama žalos atlyginimo), bet tai nėra naujas dalykas. Pavyzdžiui, galima paminėti ginčus dėl tabako reklamos apribojimų, t.y. Tarptautinis investicinių ginčų sprendimo centras (ICSID). Philip Morris v. Uruguay. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.smoke-free.ca/eng_home/2010/PMIvsUruguay/PMI-Uruguay%20complaint0001.pdf>; arPhilip Morris Asia v. Australia. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0664.pdf>; taip pat žr. Schreuer C. Non-Pecuniary Remedies in ICSID Arbitration. LCIA, Arbitration International, Tomas 20, Nr. 4, 2004, p. 325-326. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.univie.ac.at/intlaw/wordpress/pdf/71_cspubl_71.pdf>.

[16] t.y. dėl viešojo administravimo organų veiksmų (pvz. ministerijų, departamentų, inspekcijų, paslaugas teikiančių institucijų, komisijų) ir priimtų teisinių aktų teisėtumo, taip pat šių organų atsisakymo atlikti šiuos veiksmus, patenkančius į jų kompetenciją, bei delsimo juos atlikti teisėtumo ir galiojimo.

[17] Teritoriniai valstybinio administravimo subjektai – valstybinio administravimo subjektai, kurių veiklos teritorija yra nustatyta valstybės teritorijos dalis. (Administracinių bylų teisenos įstatymo 2(8) str.).

[18] Centriniai valstybinio administravimo subjektai – valstybinio administravimo subjektai, kurių veiklos teritorija yra visa valstybės teritorija. (Administracinių bylų teisenos įstatymo 2(7) str.).

[19] Viešasis administravimas – įstatymų ir kitų teisės aktų reglamentuojama viešojo administravimo subjektų veikla, skirta įstatymams ir kitiems teisės aktams įgyvendinti: administracinių sprendimų priėmimas, įstatymų ir administracinių sprendimų įgyvendinimo kontrolė, įstatymų nustatytų administracinių paslaugų teikimas, viešųjų paslaugų teikimo administravimas ir viešojo administravimo subjekto vidaus administravimas. (Viešojo administravimo įstatymo 2 str.).

[20] Teigiant, kad ginčijamas įstatymas prieštarauja investuotojo teisėms, nustatytoms DIS (Lietuvos Konstitucijos str. 135, 138).

[21] Vyriausybė, ne mažiau kaip 1/5 visų Seimo narių dauguma, taip pat teismai turi teisę kreiptis į Konstitucinį Teismą dėl to, kad Lietuvos Respublikos įstatymai ir kiti Seimo priimti aktai neprieštarauja Konstitucijai. Taip pat pažymėtina, kad jei ieškovas teigia, kad tam tikras įstatymas prieštarauja Lietuvos Konstitucijai, jis gali prašyti teismo kreiptis į Konstitucinį Teismą su prašymu išnagrinėti, ar tam tikra įstatymo nuostata prieštarauja Konstitucijai.

[22] Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija. 2003 m. birželio 27 d. nutartis byloje S.E. v. Lietuvos Respublika, Nr. A-05-264-03.

[23] Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas. 2002 m. lapkričio 25 d. nutarimas Dėl Lietuvos Respublikos Diplomatinės tarnybos įstatymo 69 straipsnio 2 dalies, Lietuvos Respublikos Valstybinio socialinio draudimo įstatymo 4 straipsnio (2000 m. kovo 16 d. redakcija) 1 dalies 9 punkto ir Lietuvos Respublikos Valstybinių socialinio draudimo pensijų įstatymo 2 straipsnio (1999 m. gruodžio 16 d. redakcija) 1 dalies 5 punkto bei 23 straipsnio (1994 m. gruodžio 21 d., 2000 m. gruodžio 21 d., 2001 m. gegužės 8 d. redakcijos) atitikties Lietuvos Respublikos Konstitucijai. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.lrkt.lt/dokumentai/2002/r021125.htm>.

[24] Lietuvos Respublikos įstatymas (ar jo dalis) arba kitas Seimo aktas (ar jo dalis), Respublikos Prezidento aktas, Vyriausybės aktas (ar jo dalis) negali būti taikomi nuo tos dienos, kai oficialiai paskelbiamas Konstitucinio Teismo sprendimas, kad atitinkamas aktas (ar jo dalis) prieštarauja Lietuvos Respublikos Konstitucijai. (Lietuvos Konstitucijos 107 str., Lietuvos Konstitucinio Teismo įstatymo 77 str.).

[25] Panaši taisyklė randama Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo specialiosios teisėjų kolegijos nutatyje – 2012 m. liepos 17 d. nutartis byloje L.V. v. VĮ „Registrų centras” Nr. T-XX-42-12;

[26] Viešasis administravimas – įstatymų ir kitų teisės aktų reglamentuojama viešojo administravimo subjektų veikla, skirta įstatymams ir kitiems teisės aktams įgyvendinti: administracinių sprendimų priėmimas, įstatymų ir administracinių sprendimų įgyvendinimo kontrolė, įstatymų nustatytų administracinių paslaugų teikimas, viešųjų paslaugų teikimo administravimas ir viešojo administravimo subjekto vidaus administravimas. (Viešojo administravimo įstatymo 2 str.).

[27] Pagal Civilinio proceso kodekso 29 str., tais atvejais, kai atsakovas yra valstybė ar savivaldybė, ieškinys pareiškiamas pagal valstybei ar savivaldybei atstovaujančios institucijos buveinę.

[28] Tam tikrosė ad hoc situacijose, Vyriausybė priimdavo rezoliuciją, nurodančią tam tikrą instituciją, kuri atstovaus valstybę santykiuose, susijusiuose su ieškiniais Lietuvos Respublikai dėl žalos atlyginimo (kaip kad buvo Pensijų bylos atveju). Be to, 2001 m. liepos 26 d. Rezoliucija Nr. 932 nurodo, kad Valstybės institucijos (viešojo administravimo subjektai) atstovaus valstybę bylose, susijusiose su ieškiniais dėl valstybės veiksmais sukeltos žalos atlyginimo; bylose dėl žalos, kylančios iš neteisėtų teismo ar teisėjo veiksmų, atlyginimo – Teisingumo ministerija veiks Lietuvos vardu. Kaip galima pastebėti, Rezoliucija Nr. 932 tik nurodo įstatymų vykdomąją ir teisminę valdžias atstovaujančias institucijas, bet nepamini teisėkūros institucijų. Taigi, reikėtų vadovautis Lietuvos Respublikos Civilinio kodekso 6.273 str.;

[29] Pagal Civilinio proceso kodekso 27(1) str., ieškinius, kuriose ieškinio suma didesnė kaip vienas šimtas penkiasdešimt tūkstančių litų, kaip pirmosios instancijos teismai nagrinėja apygardos teismai. Pagal Civilinio proceso kodekso 28 str., Vilniaus apygardos teismas kaip pirmosios instancijos teismas nagrinėja civilines bylas dėl patentų, prekių ženklų, įvaikinimo ir t.t.

[30] Kaip buvo paminėta prieš tai, tam, kad galima būtų reikalauti dėl įstatymo priėmimo atsiradusios žalos, įstatymas turi būti pripažintas prieštaraujančiu Konstitucijai, t.y. ieškovas gali reikalauti žalos atlyginimo dėl to fakto, kad įstatymas prieštaravo Konstitucijai. Taip pat ieškovas gali paprašyti teismo kreiptis į Konstitucinį teismą su prašymu pripažinti tam tikrą įstatymo nuostatą prieštaraujančia Konstitucijai (Civilinio proceso kodekso 3 str., Administracinių bylų teisenos įstatymo 4 str.).

[31] Lietuvos apeliacinio teismo teisėjų kolegija. 2002 m. gruodžio 3 d. nutartis byloje AB ,,Panevėžio cukrus” ir AB ,,Kėdainių cukrus“ v. Valstybinė mokesčių inspekcija  Nr. 2A-348/2002.

 

[32] Lietuvos apeliacinio teismo teisėjų kolegija. 2008 m. gruodžio 31 d. nutartis byloje AB ,,flyLAL-Lithuanian Airlines“ v. „Air Baltic Corporation“ A/S, „Air Baltic Corporation“, Oro uostas „Ryga“  Nr. 2-949/2008.

[33] Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2010 m. gegužės 4 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A-143-613/2010;

[34] Administracinių bylų teisenos įstatymo 86(3) str. nustato, kad teismas turi pareigą išnagrinėti visus pagrindinius ieškovo pareikštus reikalavimus bei į juos atsakyti teismo nutartyje.

[35] Administracinių bylų teisenos įstatymo 87.4(4) str. nustato, kad teismo sprendimas turi aiškiai nurodyti konkrečias normas, kurios buvo taikomos. Panaši taisyklė randama ir Civilinio proceso kodekso 270.4(4) str.

[36] Taip pat. žr., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija. 2005 m. balandžio 19 d. nutartis byloje J. B. v. Utenos apskrities viršininko administracija Nr. A11 – 443/2005; 2008 m. rugpjūčio 8 d. nutartis byloje V. P. v. Vilniaus miesto savivaldybės taryba, Vilniaus apskrities viršininko administracija Nr. A502-906/2008; 2009 m. kovo 6 d.nutartis byloje V. K. v. Kauno rajono savivaldybės administracija Nr. A502-304/2009.

[37] Taip pat pažymėtina, kad Administracinių bylų teisenos įstatyme (54 str.) yra taisyklės, pagal kurias, tuo atveju, jei teismas nagrinėdamas bylą nustato, kad skundas (prašymas) paduotas ne to asmens, kuriam priklauso reikalavimo teisė, arba netinkamam atsakovui, tai turi teisę pareiškėjo sutikimu juos pakeisti tinkamu pareiškėju arba atsakovu. Jeigu pareiškėjas nesutinka, teismas nagrinėja bylą iš esmės, o teismo iškviesti asmenys dalyvauja bylos procese trečiųjų suinteresuotų asmenų teisėmis. Tai parodo, kad išsiaiškinęs, kad ieškovas neturi reikalavimo teisės, teismas turi dvi galimybes: arba pasiūlyti ieškovą pakeisti tuo asmeniu, kuris turi reikalavimo teisę (o jei ieškovas atsisako – nagrinėti bylą prijungus prie bylos kaip trečiajį asmenį tą asmenį, kuris turi reikalavimo teisę), arba nagrinėti ieškovo, neturinčio reikalavimo teisės, ieškinį;

[38] Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija. 2012 m. gegužės 7 d. nutartis byloje C. L. A. v. Lietuvos Respublika Nr. P-858-123/2012; Lietuvos Aukšiausiojo Teismo teisėjų kolegija. 2007 m. birželio 21 d. nutartis byloje J. V. K. v. G. M. Nr. 3K-3-303/2007.

[39] Pavyzdžiui, ICSID konvencijos 26 str. nustato, kad šalių susitarimas naudotis arbitražu pagal šią Konvenciją bus laikomas sutikimu naudotis tik šiuo arbitražu, o ne kitomis ginčo sprendimo priemonėmis, nebent būtų nurodyta kitaip;

[40] Žr. EŽTT bylas Hartman v. The Czech Republic, skundo Nr. 53341/99, 2003 liepos 10 d., Kudla v. Poland, aplikacijos Nr. 30210/96, 2000 spalio 26 d., Ivanka and Franc Belinger v. Slovenia, skundo Nr. 42320/98, 2001 spalio 2 d., Horvat v. Croatia, skundo Nr. 51585/99, 2001 liepos 26 d., Taip pat žr. arDISražo teismo diskusiją Parkerings v Lietuva, paragrafai 448-454. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: < http://italaw.com/documents/Pakerings.pdf>.

[41] EŽTT ieškinio priėmimo gairės, paragrafas 74. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.dp-rs.si/fileadmin/dp.gov.si/pageuploads/RAZNO/Admissibility_guide_ENG.pdf>;

Vienos konvencija dėl tarptautinių sutarčių teisės ir tarptautinių sutarčių aiškinimas

R. Daujotas. Vienos konvencija dėl tarptautinių sutarčių teisės ir tarptautinių sutarčių aiškinimas, 2015. www.rdaujotas.com

I. Įvadas

Niekur kitur teorija ir praktika nesąveikauja glaudžiau nei tarptautinių sutarčių aiškinimo sferoje. Tarptautinės
teisės teisininkai dešimtmečiais grūmėsi su neįgyvendinama tarptautinių sutarčių aiškinimo užduotimi
– iki kol 1969 metais buvo priimta Vienos Konvencija dėl tarptautinių sutarčių teisės („VKTST”) [1].

Šiandien egzistuoja begalė bandymų apibrėžti atitinkamas tarptautinių sutarčių aiškinimo taisykles.
Įvairūs metodologiniai tarptautinės teisės požiūriai ir koncepcijos išsilieja į diskusiją apie tinkamiausias
tarptautinių sutarčių aiškinimo priemones ir apie tai, kas turi galią aiškinti sutartis. Dažniausiai tai iliustruoja
kovą tarp objektyviosios (tekstinės) ir subjektyviosios (ketinimų) mokyklų. Nepaisant to, kad tarptautinių sutarčių
aiškinimo teisė buvo kodifikuota daugiau nei prieš 40 metų, ji tapo viena iš dinamiškiausių tarptautinės
teisės sričių. Ji toliau vystosi iš dalies skatinama naujų ginčų sprendimo institucijų, pvz., Pasaulio Prekybos
Organizacijos Apeliacijos komiteto ar tarptautinio investicinio arbitražo. Šie pokyčiai paskatino tarptautinės teisės teisininkus
naujai pažvelgti į tarptautinių sutarčių aiškinimą. Nežiūrint į kodifikavimą Vienos konvencijoje,
tarptautinių sutarčių aiškinimas tarptautinėje teisėje vystosi ir toliau, kadangi sutarčių funkcija užtikrinti
nuspėjamumą tarptautiniuose santykiuose išlieka tokia pat svarbi, kaip ir anksčiau.

II. 1969 m. Vienos Konvencija dėl tarptautinių sutarčių teisės

VKTST buvo pateikta pasirašymui 1969 m. gegužės 23 d., sėkmingai baigus diplomatinę konferenciją – Jungtinių Tautų
konferenciją dėl tarptautinių sutarčių teisės. Konferencija vyko dvejomis sesijomis Vienoje 1968 m. kovo 26 –
gegužės 24 d. ir 1969 m. balandžio 9 – gegužės 22 d. [2] VKTST
įsigaliojo 1980 m. sausio 27 d. Konvencijos tekstas yra pagrįstas projektu, kurį parengė JTO Tarptautinė teisės komisija
1949-1966 m.

Apžvelgus Konvencijos dalių pavadinimus, aiškėja, kad ji apima visas temas, tradiciškai patenkančias į
sutarčių teisės sistemą: sutarčių sudarymas ir įsigaliojimas (įskaitant sutarčių išlygas),
sutarčių laikymasis, taikymas ir aiškinimas, sutarčių pakeitimas, jų nutraukimas ir sustabdymas. Be to, Konvencija taip pat
nustato procedūrines taisykles, susijusias su depozitoriumais, informavimu, patikslinimais ir registracija.

Vis dėlto, VKTST nėra visaapimanti. Pavyzdžiui, VKTST preambulės aštuntajame punkte nurodoma, jog šalys patvirtina „ kad paprotinės tarptautinės teisės normos ir toliau reguliuos šios Konvencijos nuostatomis nereglamentuojamus klausimus“, o
VKTST 3-iąjame straipsnyje nurodomi tarptautiniai susitarimai kuriems Konvencija netaikoma [3].

Dažnai kylantis klausimas apie Konvenciją yra tai ar VKTST kodifikuoja nusistovėjusią tarptautinę teisę, o gal joje yra tik
laipsniško tarptautinių sutarčių teisės vystymosi elementų?

„Laipsniškas vystymasis” yra apibrėžtas JTO Tarptautinės teisės komisijos Statuto 15 straipsnyje kaip
„konvencijų, skirtų tarptautinėje teisėje dar nereglamentuotoms sritims arba sritims, kurių atžvilgiu teisė
Valstybių praktikoje dar nepakankamai išsivystė, projektų rengimas”. „Tarptautinės teisės kodifikavimas” yra
apibrėžiamas kaip „tikslesnis tarptautinės teisės taisyklių formavimas ir sisteminimas tose srityse, kuriose jau egzistuoja
plati valstybių praktika, precedentai ir doktrinos” [4].

Šiame kontekste svarbu tai, kad VKTST preambulės septintajame punkte nurodoma: „ tikėdamos, kad šia Konvencija kodifikavus ir patobulinus tarptautinių sutarčių teisę (…)“. Be to, Tarptautinis
Teisingumo Teismas

Gabčikovo-Nagymaros užtvankos byloje

[5]


konstatavo:

„Šis principas rebus sic stantibus, jo sąlygos ir išimtys yra numatyti Vienos Konvencijos dėl tarptautinių sutarčių teisės 62
straipsnyje, kuris daugeliu atžvilgiu gali būti laikomas kodifikuojančiu egzistuojančią paprotinę teisę
sutartinių santykių nutraukimo pasikeitus aplinkybėms srityje.”

Arbitražo teismas Biglio kanalo byloje taip pat konstatavo, kad „(…) Tradicinius sutarčių aiškinimo kanonus įtvirtino
Vienos Konvencija dėl tarptautinių sutarčių teisės (VKTST 31-33 str.)” [6]

Taigi, galima teigti, kad VKTST kodifikuoja nusistovėjusią tarptautinę teisę. Tačiau negalima ignoruoti fakto, kad
tarptautinių sutarčių teisė yra sparčiai besivystanti teisė, todėl ateityje neabejotinai kils poreikis naujinti VKTST
pateiktą kodifikaciją.

III. Tarptautinių sutarčių aiškinimas

Tarptautinių sutarčių aiškinimas yra viena iš prieštaringiausių tarptautinės teisės temų. Nors
mokslininkai paprastai sutinka, kad aiškinant tarptautines sutartis turėtų būti išsiaiškinti tikrieji šalių
ketinimai, vykdydami šią užduotį jie remiasi skirtingais hermeneutiniais principais. Diskusija pirmiausia yra susijusi su du dviem
klausimais: ar reikėtų pirmiausia atsižvelgti į šalių ketinimus, neatsižvelgiant į tekstą, ar pirmiausia
reikėtų analizuoti koks yra sutarties dalykas ir tikslas?

Kaip ir minėta, Vienos Konvencija yra pagrindinis šiuolaikinės tarptautinių sutarčių aiškinimo teisės
šaltinis. Aštuoniasdešimt penki Konvencijos straipsniai, kodifikuojantys tarptautinių sutarčių teisę, yra JTO
Tarptautinės teisės komisijos septyniolikos metų intensyvaus darbo rezultatas. Vieni svarbiausių, Konvencijos 31 ir 32 straipsniai,
perteikia aiškų, tačiau ne kategorišką tekstualinį požiūrį į tarptautinių sutarčių
aiškinimą. 31 straipsnyje yra išvardinti pirminiai aiškinimo šaltiniai: sutartis, su sutartimi susiję susitarimai,
vėlesni susitarimai ir praktika, kuri išreiškia šalių susitarimą. 31 straipsnio pavadinimas „Bendra aiškinimo
taisyklė” rodo, kad šie aiškinimo šaltiniai yra lygiaverčiai. Pagal 31 straipsnio nuostatas, sutarčių aiškinimas
yra orientuotas į įprastinę sutarties reikšmę, kuri išreiškia šalių ketinimus. Reikšmė turi
būti suderinta su sutarties dalyku ir tikslu bei su susijusiais dokumentais. Sąvoka gali turėti ypatingą reikšmę tik tada,
jei jos šalininkas gali įrodyti, jog sąvokai turi būti priskirta speciali reikšmė. Šis sutarčių aiškinimo
metodas nėra tik tekstualinis, kadangi jis atsižvelgia į sutarties dalyką ir tikslą, taip pat dabartinius ir vėlesnius
susijusius dokumentus [7].

Vis dėlto 31 straipsnis nesuteikia aiškios galimybės kalbėti apie tokias papildomas aiškinimo priemones kaip travaux préparatoires. Pažymėtina, kad 32 straipsnis įvardija travaux préparatoires kaip papildomą
sutarties aiškinimo priemonę. Sutartį aiškinanti šalis gali remtis travaux préparatoires, kai teksto prasmė yra
dviprasmiška ar neaiški arba kuomet 31 straipsnio taikymas „lemtų akivaizdžiai nepagrįstus rezultatus”. Ši
formuluotė atkartoja tekstualistines dogmas. Šiuolaikinė tarptautinė teisinė bendruomenė, matyt, sutinka, kadtravaux préparatoires yra tik papildoma sutarčių išaiškinimo priemonė [8].

Šiandien egzistuoja keturios pagrindinės sutarčių aiškinimo temai skirtos mokyklos, kurias būtų galima pavadinti
„ketinimų” mokykla, „tekstualistinė” arba „įprastos žodžių reikšmės” mokykla, „teleologine”
arba „tikslų ir uždavinių” mokykla bei New Haven mokykla. Šių mokyklų idėjos nebūtinai visiškai
skiriasi, o sutarčių aiškinimo teorijos gali apimti (ir paprastai apima) visų keturių mokyklų elementus [9].

„Ketinimų” mokykla

Seras Lauterpacht suformulavo „ketinimų” mokyklos principus 1950 m. Tarptautinės teisės instituto ataskaitos projekte. Šis
projektas postuluoja, kad sutartį aiškinantis asmuo pirmiausia turi išsiaiškinti šalių ketinimus. Ketinimų supratimas
leidžia suteikti sutarčiai numatytą prasmę. Norėdamas nustatyti šalių ketinimus, sutartį aiškinantis asmuo
gali teisėtai remtis papildomais šaltiniais, pavyzdžiui, travaux préparatoires, net jei sutartis atrodo esanti
nedviprasmiška. Sero Lauterpacht požiūrį sukritikavo įvairių teisinės minties mokyklų atstovai. Sero Fitzmaurice
tekstualistinėje kritikoje klausiama, kodėl šalių ketinimai neturėtų būti suprantami vien iš sutarties teksto? Jo
tvirtinimu, šalys parengia jų ketinimus išreiškiančią sutartį, todėl reikia manyti, kad sutartis iš tiesų
juos perteikia. Atitinkamai, sutartį aiškinantis asmuo turėtų remtis travaux préparatoires tik tais atvejais, kai
sutartis yra neaiški [10].

Tekstualistinė mokykla

Tekstualistinė mokykla siekia aiškinti sutartis iš esmės, nustatydama teksto prasmę. Seras Fitzmaurice teigė, kad
sutartį aiškinantis asmuo pirmiausia turi išanalizuoti sutarties tekstą, o ne šalių ketinimus, kadangi būtent tekstas ir
perteikia šalių ketinimus. Todėl sutartį aiškinantis asmuo-tekstualistas nustato šalių ketinimus nustatydamas
įprastą teksto prasmę. Be pačios sutarties, tekstualistas gali pasitelkti kitus šaltinius tik norėdamas paaiškinti
tekstinius dviprasmiškumus arba patvirtinti įprastas žodžių reikšmes. Jis gali pasinaudoti travaux préparatoires tik siekdamas nušviesti teksto prasmę, o ne įvertinti šalių ketinimus nesiremdamas tekstu. New Haven
mokyklos steigėjas profesorius Myres McDougal sukritikavo ribojantį tekstualistinio požiūrio pobūdį ir jo priklausomybę
nuo dirbtinių hierarchinių skirtumų tarp pirminių ir antrinių šaltinių aiškinimo [11].

Teleologinė mokykla

Teleologinė mokykla siekia nustatyti sutarties dalyką ir tikslą. 1935 m. Konvencijos dėl tarptautinių sutarčių
teisės projekto 19(a) straipsnyje yra išvardyti veiksniai, kurie nurodo sutarties dalyką ir tikslą. Svarbiausi iš jų yra
sutarties istorinės aplinkybės, vėlesnis šalių elgesys, sutarties sudarymo ir aiškinimo aplinkybės ir travaux préparatoires. Konvencijos projektas neprioritizuoja šių veiksnių, kadangi jų reikšmė priklauso nuo
konkrečių aplinkybių. Taigi, skirtingai nuo ketinimų ir tekstualistinės mokyklų, teleologinis požiūris
kategoriškai neatskiria pirminių ir antrinių sutarčių aiškinimo šaltinių [12].

New Haven mokykla

New Haven mokykla bando nustatyti ir perteikti tikrus bendrus šalių lūkesčius atsižvelgiant į sutarties visumą.
Siekdamas šio tikslo, sutartį aiškinantis asmuo turi išnagrinėti visus reikšmingus šalių lūkesčių
rodiklius [13]. Taigi
sutartis ir jos travaux préparatoires laikomi vienodai reikšmingais sutarties aiškinimo šaltiniais. Kritikuodamas New Haven
mokyklos požiūrį, profesorius Leo Gross pabrėžė kaip yra sudėtinga paaiškinti tokias dviprasmiškas
sąvokas kaip „tikri bendri lūkesčiai”. Jo prieštaravimas konceptualiniam neapibrėžtumui, gali būti taikomas ir
tokioms tekstualistinėms sąvokoms kaip „šalių ketinimai” bei „natūrali bei įprasta žodžių
prasmė” [14].

Šių keturių požiūrių skirtumai yra gana sudėtingi. Tekstinis požiūris įprasmina žodžius,
pavyzdžiui, ieškodamas žodžių reikšmių žodynuose ir bandydamas suteikti konkrečiame kontekste naudojamiems
žodžiams jų „įprastą prasmę”. Tai darydamas sutartį aiškinantis asmuo dažniau remiasi bendraisiais, gana
plačios žmonių grupės (pvz., skaitančių ir suprantančių anglų kalbą) susitarimais.

Tačiau, jei ginčas sprendžiamas teisme, aiškinančioji pusė bus linkusi remtis siauresne, sutarties rengėjų grupe,
kuri faktiškai dalyvavo sutarčių rengimo procese. Toks subjektyvumas gali pasireikšti tuo, kad, pavyzdžiui, nustatant
sutarčių rengėjų bendrus lūkesčius ar vertybes (o ne tikrąją žodžių prasmę) pirmumas gali
būti teikiamas stipriausių sutarties dalyvių pageidavimams. Pavyzdžiui, remiantis PPO sutarties derybų istorija, greičiausiai
bus atsižvelgiama į tokių didžiųjų valstybių kaip Jungtinių Amerikos Valstijų, Europos Sąjungos (ES) arba
Kanados pareiškimus, o ne į tuos, kurie atspindi mažųjų valstybių nuomonę, pvz. Paragvajus ar Omano [15].

Be to, jei pagrindinė sutarties aiškinimo priežastis yra teismas ar tribunolas, sutartį aiškinantis asmuo gali atsižvelgti
į platesnę bendruomenę, kurią toks aiškinimas gali paveikti ir kuriai toks aiškinimas gali būti aktualus (pvz.,
atsižvelgti į žmogaus teises, investuotojų ar laisvosios prekybos apsaugą). Tuomet mažiau yra žvelgiama į
kalbinę žodžių prasmę ar subjektyvius sutarties rengėjų ketinimus, o daugiau žvelgiama į sutarties
įtaką visoms suinteresuotoms šalims, siekiant maksimaliai įtvirtinti pagrindines normines sutarties vertybes. Toks vertybėmis
pagrįstas aiškinimas kelia didžiausią susiskaidymo ar konfliktų riziką. Jei investicijų sutartis nagrinėjantys
tribunolai sutartis aiškina investuotojų naudai, žmogaus teisių teismai – žmogaus teisių naudai, o PPO panelės
prekybininkų naudai [16],
prieštaringų aiškinimo rezultatų rizika yra didesnė.

„Veiksmingas” sutarties aiškinimas

Taip pat būtina paminėti, kad visų tarptautinės teisės aiškinimų pagrindas glūdi sutarties tekste ir svarbiausiame
– veiksmingumo principe. Veiksmingumo principas yra skirtas efektyviai, tikroviškai ir realiai paaiškinti pradinį šalių
sutikimą ir sutarimą. Šio principo tikslas yra leisti sutarčiai, kaip buvo susitarta tarp šalių, efektyviai siekti to,
ką šalys iš tikrųjų susitarė. Šalys negali susitarti dėl neveiksmingų sutarčių [17].

Siauresnis aiškinimas (in dubio mitius) – yra veiksmingo aiškinimo alter ego bei dažnai siejamas su pagarba valstybių
suverenitetui. In dubio mitius negali būti sutapatinamas su sutarties dalyku ir tikslu, nes juo siekiama didesnio tikslo: sutartį
aiškinantis asmuo turi vengti aiškinimo, kuris atitolina nuo nuostatos prasmės. Taip pat, būtina suteikti sutarčiai maksimalų
efektą.

Žinoma, egzistuoja ir nuomonė, kad veiksmingo aiškinimo principas gali tapti per daug platus. Nors efektyvumas yra svarbus aiškinant
sutartis, tačiau jis gali pašalinti faktinio sutikimo dėl konkrečios taisyklės poreikį ir tokiu būdu leisti sutartį
aiškinančiam asmeniui veikti kaip teisės normų kūrėjui arba kaip teisės aktų leidėjui.

IV. Tarptautinių sutarčių aiškinimas Tarptautiniame Teisingumo Teisme ir arbitraže

Paprastai Tarptautinis Teisingumo Teismas teigia, kad jis vadovaujasi tekstiniais sutarčių aiškinimo kanonais. Bylos ir patariamosios
nuomonės akivaizdžiai patvirtina šį teiginį. Preah Vihear byloje [18] TTT
tvirtino, kad žodžiai turi būti suvokiami savo įprastine prasme, atsižvelgiant į sutarties kaip visumos kontekstą.
Šio aiškinimo metodo gali būti atsisakyta, jei jis lemia nepagrįstus rezultatus. Tokiais atvejais teismas, be sutarties, gali
atitinkamai apsvarstyti ir kitus svarbius veiksnius, įskaitant travaux préparatoires. Taigi, TTT, prieš nagrinėdamastravaux préparatoires, paprastai apsvarsto ginčijamas nuostatas visos sutarties ir jos dalyko bei tikslo kontekste [19].

Nors rečiau yra kalbama apie dominuojantį TTT aiškinimo metodą, paprastai manoma, kad TTT taikomas sutarčių aiškinimo
metodas yra daugiau tekstualinis nei pagrįstas sutarties dalyku. Tai galima pagrįsti ir tuo, kad VKTST „nuleido” travaux préparatoires į antrinių šaltinių klasę. Ši aplinkybė taip pat atsispindi ir kituose
ginčų sprendimo forumuose, pavyzdžiui, pagal GATT rėmimasis travaux préparatoires buvo laikomas iš esmės
prieštaringą aiškinamąja praktiką. GATT kolegijų sprendimų priėmimas laikomas sprendimų suderinamumo su bendra
prekybos politikos elito nuomone užtikrinimo funkcija. [20]

Tačiau, arbitražo teismai yra vienas pavyzdys, kuriame dažnai remiamasi šalių ketinimais, įskaitant investuotojų ir
valstybės ginčus, kuriuose yra plačiai įsitvirtinęs „šalių autonomijos” principas. Už teleologinį
požiūrį pasisakiusių tarptautinių teismų pavyzdžiai yra Europos Teisingumo Teismas, Europos ir Amerikos žmogaus
teisių teismai, Tarptautiniai baudžiamieji tribunolai Jugoslavijai ir Ruandai ir, nors ir mažesniu mastu, investuotojų ir
valstybių arbitražo tribunolai.

V. Išvados

Sutarčių aiškinimo funkcija teikti stabilumą ir nuspėjamumą tarptautiniuose santykiuose su valstybėmis ir kitais
tarptautiniais subjektais išlieka tokia pat svarbi, kaip ir anksčiau. Galima teigti, kad sutarčių aiškinimo metodų tyrimas,
t.y. sutarčių aiškinimo mokyklų ar metodikų katalogavimas gali padėti suprasti debatus dėl tinkamiausio
tarptautinių sutarčių aiškinimo metodo ir VKTST reikšmės.

Galima teigti, kad, nepaisant tarptautinių sutarčių interpretavimo taisyklių kodifikavimo VKTST, tiek PPO, tiek TTT jurisprudencija,
apimanti sutarčių aiškinimo klausimus, tampa sutarčių aiškinimo standartine nuoroda. Nežiūrint į
kodifikavimą Vienos konvencijoje, tarptautinių sutarčių aiškinimas tarptautinėje teisėje vystosi toliau, kadangi
sutarčių funkcija užtikrinti nuspėjamumą tarptautiniuose santykiuose išlieka tokia pat svarbi, kaip ir anksčiau.



[1]
Valstybės žinios
, 2002-02-06, Nr. 13-480. Žr. Sinclair, Ian M. “Vienna Conference on the Law of Treaties.”International and Comparative Law Quarterly 19.01 (1970): 47-69., Villiger, Mark Eugen. Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. Brill, 2009.

[2]
Žr. Jungtinių Tautų konferencija dėl tarptautinių sutarčių teisės, oficialūs protokolai, Pirmoji
sesija, A/CONF.39/11; Antroji sesija, A/CONF.39/11/Add.1; Konferencijos dokumentai, A/CONF.39/11/Add.2.

[3]
Tai, kad ši Konvencija netaikoma tarptautiniams susitarimams, sudarytiems tarp valstybių ir kitų tarptautinės teisės
subjektų arba tik tarp kitų tarptautinės teisės subjektų, taip pat ne raštu sudarytiems tarptautiniams susitarimams,
nekeičia:

a) tokių susitarimų teisinės galios;

b) šioje Konvencijoje įtvirtintų normų taikymo jiems, jei šios normos jiems būtų taikomos pagal tarptautinę
teisę ir be šios Konvencijos;

c) Konvencijos taikymo valstybių tarpusavio santykiams pagal tarptautinius susitarimus, kurių šalys yra ir kiti tarptautinės
teisės subjektai.

[4]
Žr. Briggs, Herbert Whittaker. The International Law Commission. Cornell University Press, 1965., Schwelb, Egon. “Some aspects of
international jus cogens as formulated by the International Law Commission.” American Journal of International Law(1967): 946-975.

[5]
Gabčikovo-Nagymaros užtvankos byla
(Vengrija prieš Slovakiją) TTT Rep. 1997, 55). taip pat žr. Žvejybos jurisdikcijos byla (JK prieš Islandija) TTT
Rep. 18. Taip pat: „Sutartinių santykių nutraukimui pažeidus tarptautines sutartis taikomos taisyklės, nustatytos Vienos
Konvencijoje dėl tarptautinių sutarčių nustatytos (priimta vienbalsiai), gali daugeliu atžvilgių būti laikomos
paprotinės teisės kodifikavimu šiuo klausimu.” (Namibijos patariamoji nuomonė, TTT Rep. 1971, 47).

[6]
Arbitražo teismas Biglio kanalo byloje (Argentina / Čilė) 52 ILR 93.

[7]
Taip pat žr. Villiger, Mark Eugen.

Customary international law and treaties: a study of their interactions and interrelations, with special consideration of the 1969 Vienna
Convention on the Law of Treaties

. Vol. 7. BRILL, 1985., McLachlan, Campbell. “The principle of systemic integration and article 31 (3)(c) of the Vienna Convention.” International and Comparative Law Quarterly54.02 (2005): 279-320.

[8]
Žr. Wetzel, Ralf Günter, and Dietrich Rauschning, eds. The Vienna Convention on the law of treaties: travaux préparatoires.
Vol. 44. Metzner, 1978.

[9]
Taip pat žr. Fitzmaurice, Gerald G. “Law and Procedure of the International Court of Justice: Treaty Interpretation and Certain Other Treaty
Points.” Brit. YB Int’l L.28 (1951): 1.


[10]

Žr. Morse, Oliver. “Schools of Approach to the Interpretation of Treaties.” Cath. UL Rev. 9 (1960): 36.


[11]

Fitzmaurice, Gerald G. “Law and Procedure of the International Court of Justice: Treaty Interpretation and Certain Other Treaty Points.” Brit. YB Int’l L.28 (1951): 1.


[12]

Bederman, David J. “Revivalist Canons and Treaty Interpretation.” UCLA L. Rev. 41 (1993): 953.


[13]

Falk, Richard A. “On Treaty Interpretation and the New Haven Approach: Achievements and Prospects.” Va. J. Int’l L. 8 (1967): 323.


[14]

Gross, Leo. “Treaty Interpretation: The Proper Role of an International Tribunal.” Proceedings of the American Society of International Law at Its Annual Meeting. The American Society of International Law, 1969.


[15]

Žr. Van Damme, Isabelle. “Treaty interpretation by the WTO appellate body.” European Journal of International Law 21.3 (2010):
605-648. Jacobs, Francis G. “Varieties of approach to treaty interpretation: with special reference to the Draft Convention on the Law of Treaties
before the Vienna diplomatic conference.” International and Comparative Law Quarterly 18.02 (1969): 318-346.


[16]

„(…) Sutartį aiškinančio asmens pareiga yra išnagrinėti sutarties žodžius, siekiant nustatyti
šalių ketinimus. Tai turėtų būti daroma laikantis sutarčių aiškinimo principų,
išdėstytų Vienos Konvencijos 31 straipsnyje. Vis dėlto šie aiškinimo principai nereikalauja įtraukti į
sutartį žodžius, kurių ten nebuvo, ir to netoleruoja, kaip ir sutartyje nenumatytų sąvokų naudojimo”. Indija-Patentai (JAV), 45 paragrafas (WT/DS50/AB/R);

„Mes jau anksčiau pastebėjome, jog aplinkybė, kad konkreti sutarties nuostata „nekalba” apie konkretų
klausimą, „turi turėti tam tikrą prasmę”. Šiuo atveju, bet kokios nuorodos trūkumas, atsižvelgiant į
21.3 straipsnio tekstą, pagal kurį de minimis standartas turi būti peržvelgiant sutartį, yra, bent jau iš
pirmo žvilgsnio, nuoroda į tai, kad toks reikalavimas neegzistuoja. Vis dėlto, kaip pastebėjo pati grupė, užduotis
nustatyti sutarties nuostatos prasmę, atsižvelgiant į konkretų reikalavimą, nesibaigia nustačius, kad tekstas
nekalbama apie tokį reikalavimą. Toks nutylėjimas neatmeta galimybės, kad buvo ketinama netiesiogiai įtraukti
reikalavimą”. JAV – Juodasis plienas, 65 paragrafas (WT/DS213/AB/R, WT/DS213/AB/R/Corr.1).


[17]

Lauterpacht, Hersch. “Restrictive Interpretation and the Principle of Effectiveness in the Interpretation of Treaties.” Brit. YB Int’l L.
26 (1949): 48., Larouer, Christophe J. “In the Name of Sovereignty? The Battle over In Dubio Mitius Inside and Outside the Courts.” (2009).


[18]

Temple of Preah Vihear
, (Cambodia v Thailand), Merits, Judgment, [1962] ICJ Rep 6.


[19]

Teismas nustatė šią taisyklę Ambatielos byloje (1952 m.) ir byloje dėl žuvininkystės jurisdikcijos (1973 m.). Be
to, šios taisyklės buvo laikomasi, kai teismai naudojo travaux préparatoires bylose dėl Egėjo jūros (1978
m.), Nikaragvos (1984 m.), ir pasienio veiksmų (1988).


[20]

Trebilcock, Michael J., and Robert Howse. The regulation of international trade. Psychology Press, 2005., Howse, Robert. “From Politics to
Technocracy-and Back Again: The Fate of the Multilateral Trading Regime.” American Journal of International Law (2002): 94-117., Kuyper,
Pieter Jan. “The law of GATT as a special field of international law: Ignorance, further refinement or self-contained system of international
law?.” Netherlands Yearbook of International Law 25 (1994): 227-257.

Yukos arbitražas – tribunolo jurisdikcija ir investuotojų apsaugos standartai

R. Daujotas. R. Audzevičius. Yukos arbitražas – tribunolo jurisdikcija ir investuotojų apsaugos standartai. Arbitražas. Teorija ir praktika 2015. Justitia

Įvadas

2014 m. liepos 28 d. tarptautinis arbitražo tribunolas Hagoje vienbalsiai nusprendė, kad Rusijos Federacija pažeidė Energetikos
Chartijos Sutarties [i]
normas Yukos Universal Limited, Hulley Enterprises Limited bei Veteran Petroleum Limited kompanijų atžvilgiu [ii].
Šios trys kompanijos sudarė akcininkų daugumą Yukos korporacijoje. Pažeidimų kompensavimui ir žalos atlyginimui
arbitražo tribunolas įpareigojo Rusijos Federaciją sumokėti 1,85 milijardus JAV dolerių Yukos Limited, 39,97 milijardų JAV
dolerių Hulley Enterprises Limited bei 8,2 milijardus dolerių Veteran Petroleum Limited. Priteistos žalos suma, kuri susumavus viršija
50 milijardų JAV dolerių, daro šį Yukos tarptautinį arbitražą vienu didžiausiu bei reikšmingiausiu
tarptautinio arbitražo procesu istorijoje [iii]
. Buvę pagrindiniai Yukos akcininkai inicijavo tarptautinį arbitražą 2005 metais remdamiesi Energetikos Chartijos Sutartimi
reikalaudami arbitražo tribunolo priteisti 114 milijardų JAV dolerių kompensaciją.

Energetikos Chartijos Sutartis yra unikali tarptautinė sutartis, kurios pagrindiniai tikslai siejasi su vyriausybinio lygio bendradarbiavimo skatinimu
energetikos sektoriuje [iv].
Ši sutartis buvo pasirašyta 1994 metais ir įsigaliojo 1998 metų balandžio mėn. Šis privalomas teisinis dokumentas buvo
pasirašytas ir ratifikuotas 54 valstybių, kurių dauguma yra Europos Sąjungos šalys nares bei pati Europos Sąjunga. Rusija
sutiko tik su ribotu šios sutarties veikimu 1994 metais ir tik ta apimtimi, kuri neprieštarautų Rusijos Federacijos konstitucinėms
normoms bei įstatymams ir niekada šios sutarties neratifikavo. Sutarties šalys – Baltarusija, Islandija, Norvegija bei Australija taip pat
įsipareigojo taikyti šią sutartį tik ribota apimtimi.

Energetikos Chartijos Sutartis pateikia išsamias taisykles užsienio investicijų apsaugos atžvilgiu energetikos sektoriuje,
įskaitant ir apsaugą nuo neteisėtos nacionalizacijos, nesąžiningo bei nelygiateisio užsienio investuotojų traktavimo
lyginant su vietiniais bei kitais užsienio investuotojais investuojančiais šalyje bei skėtines apsaugos normas [v],
kurios tam tikrais atvejais leidžia investuotojams teikti ieškinius tarptautiniame arbitraže ir dėl komercinių sutarčių
pažeidimų. Kaip ir Šiaurės Amerikos Laisvos Prekybos Sutartis (angl. North American Free Trade Agreement – NAFTA) [vi],
bei dvišalės investicijų skatinimo ir apsaugos sutartys, Energetikos Chartijos Sutartis suteikia teisę užsienio investuotojams
teikti ieškinius prieš investicijas priimančias valstybes ir reikalauti žalos atlyginimo jei investuotojai mano, kad jų
teisės bei garantijos užtikrintos Energetikos Chartijos Sutartyje buvo pažeistos. Energetikos Chartijos Sutartis numato investuotojui
teisę pareikšti ieškinį prieš investicijas priimančią valstybę Tarptautiniame investicinių ginčų
sprendimo centre Vašingtone (angl. the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID)) arba Stokholmo Arbitražo Institute
(SCC) arba pateikti ieškinį remiantis Jungtinių Tautų tarptautinės prekybos teisės komisijos (UNCITRAL) arbitražo
taisyklėmis. Lig šiol, investuotojai buvo pateikę daugiau nei 30 ieškinių tarptautiniame arbitraže remdamiesi Energetikos
Chartijos Sutartimi. Būtent remdamiesi Energetikos Chartijos Sutartimi buvę pagrindiniai Yukos akcininkai pareiškė ieškinį
tarptautiniame arbitraže Hagoje reikalaudami pripažinti Rusijos Federaciją pažeidusią savo tarptautinius įsipareigojimus ir
reikalaudami žalos atlyginimo.

2009 m. lapkričio 30d. Yukos Arbitražo tribunolas priėmė preliminarų sprendimą dėl jurisdikcijos ir priimtinumo [vii]
, kuriame atmetė Rusijos Federacijos argumentus dėl arbitražo tribunolo jurisdikcijos nebuvimo. 2014 m. liepos 28 d. tribunolas savo
galutiniame sprendime konstatavo, kad Rusijos Federacijos valstybiniai organai nacionalizavo Yukos išimtinai politiniais motyvais. Tribunolas
nusprendė, kad veiksmai, kurie buvo nukreipti prieš Yukos sąlygojo netiesioginę turto ekspropriaciją arba nacionalizaciją,
kurios negalima pateisinti viešųjų interesų apsauga. Be to, arbitražo tribunolas nusprendė, kad Rusijos Federacijos veiksmai
prasilenkė su teisingo proceso principais. Todėl, remdamasis Energetikos Chartijos Sutartimi, tribunolas konstatavo, kad Rusijos Federacija turi
sumokėti atitinkamą prarasto turto vertės kompensaciją buvusiems Yukos savininkams.

Yukos arbitražo tribunolo sprendimai, tiek Preliminarus sprendimas dėl jurisdikcijos, tiek Galutinis sprendimas dėl bylos esmės
pateikė svarbių išaiškinimų dėl investicinio arbitražo tribunolo jurisdikcijos nustatymo ir jos problematikos bei
investuotojų apsaugos standartų interpretavimo tarptautinėje investicijų teisėje.

Taigi, pagrindinis šiame straipsnyje atliekamo tyrimo tikslas – išnagrinėti Yukos arbitražo sprendimų
išvadas atsižvelgiant į nusistovėjusią investicinių arbitražų tribunolų praktiką ir pateikti atitinkamas
išvadas dėl investuotojų apsaugos standartų ribų ir apimties šiuolaikinėje tarptautinių investicijų
teisėje. Šio

tyrimo objektas

[viii]


– Yukos arbitražo tribunolo bei kitų arbitražo tribunolų praktika, dvišalės investicinės sutartys ir šias sutartis
interpretuojantys tarptautinių arbitražo tribunolų sprendimai. Atliekant tyrimą taikyti lingvistinis, loginis, sisteminis, lyginamasis,
teologinis ir kiti tyrimo metodai. Tyrime pirmiausia identifikuojami Yukos arbitraže aptarti bei tarptautinėje praktikoje
susiformavę požiūriai dėl investicinio arbitražo tribunolo jurisdikcijos nustatymo ir jo ribų, analizuojamos Energetikos
Chartijos nuostatos, investuotojų apsaugos standartai bei jų turinys.

Energetikos Chartijos Sutartis ir investicinio arbitražo jurisdikcija

a) Energetikos Chartijos Sutarties galiojimas laike (ratione temporis)

Kaip ir minėta, Rusijos Federacija sutiko tik su ribotu Energetikos Chartijos sutarties veikimu 1994 metais ir tik ta apimtimi, kuri
neprieštarautų Rusijos Federacijos konstitucinėms normoms bei įstatymams ir niekada šios sutarties neratifikavo.

Energetikos Chartijos Sutarties („ECS” arba „Sutartis”) 45 straipsnis numato, jog ‚Kiekviena pasirašiusioji pusė sutinka
laikinai taikyti šią Sutartį tol, kol ji įsigalios tai pasirašiusiai pusei …, jeigu toks laikinas taikymas neprieštarauja
jos konstitucijai, įstatymams ar normatyviniams aktams. Be kita ko, šis straipsnis numato, jog “…bet kuri pasirašiusioji šalis gali
pasirašydama padaryti depositoriumui pareiškimą, kad nesutinka su laikinu taikymu .. įsipareigojimas .. netaikomas pasirašiusiai
šaliai, kuri pateikia tokį pareiškimą”.

Tačiau, esminė sąlyga yra tai, jog šis straipsnis taip pat numato, jog tuo atveju, jeigu pasirašiusioji šalis nutraukia
laikinąjį taikymą, tos pasirašiusios šalies įsipareigojimas dėl apsaugos taikymo bet kokioms investicijoms, kurias jos
teritorijoje atlieka kitų pasirašiusių šalių investitoriai tokio laikinojo taikymo metu, ir toliau galioja šioms
investicijoms dvidešimčiai metų nuo nutraukimo įsigaliojimo.

Rusijos Federacija (arba „atsakovas”) savo ruožtu teigė, jog Rusijos Federacijos parlamentas niekada neratifikavo ECS ir niekada
nepriėmė jokio įstatymo priimančio arba patvirtinančio laikinąjį taikymą. Vietoje to, anot atsakovo,
pasiūlymas ratifikuoti Sutartį sutiko „aršią opoziciją” Valstybės Dūmos posėdžiuose 1997 metų
balandžio mėn. ir 2001 metų Sausio mėn. bei toliau sutinka tokį patį pasipriešinimą. Todėl, pasak Rusijos
Federacijos, aktualiu laikotarpiu Sutartis Rusijos Federacijoje nebuvo įsigaliojusi ir ieškovai negalėjo remtis jos sąlygomis
arbitražo procese.

Be kita ko, 2009 m. rugpjūčio 20 d. Rusijos Federacija pranešė Portugalijos Respublikai, kaip ECS depozitoriumui, apie savo
ketinimą netapti šios Sutarties šalimi. Pasak atsakovo, Rusijos Federacijos Pranešimas buvo „visiškai suderintas su Rusijos
pozicija šioje byloje ir kad tuo nebuvo siekiama daryti įtaką jurisdikcijos ir priimtinumo klausimams prieš arbitražo
tribunolą.

Dar daugiau, Rusijos Federacija teigė, jog ginčų sprendimo nuostatos įtvirtintos ECS V dalyje neįpareigoja Rusijos Federacijos,
nes jos yra nesuderinamos su Rusijos Federacijos Konstitucija bei įstatymais.

Pirmiausia pažymėtina, jog prieš įsigaliojant, sutartis nenustato teigiamų teisinių įsipareigojimų ir
prievolių ją pasirašiusioms šalims; ir rezultate dėl kiekvienos valstybės skirtingo ratifikavimo proceso dažnai
atsiranda laiko tarpas tarp sutarties pasirašymo ir įsigaliojimo. Priešingai, laikinas taikymas numato pasirašiusioms šalims
tarpiniu laikotarpiu pareigų ir prievolių, kas geriausiai gali būti suprantama, kaip bandymas išspręsti kolektyvinių
veiksmų problemas, atsiradusias dėl šios laiko spragos. Pagal laikino taikymo sutartį, pasirašiusios valstybės
įsipareigoja, kad įgyvendins sutartinius įsipareigojimus dar prieš pradedant taikyti vidaus ratifikavimo procedūras, su ketinimu
prisijungti prie sutarties vos tik vidinis ratifikavimas bus baigtas. Tačiau kokia apimtimi šie įsipareigojimai yra privalomi, teigiami
teisiniai įsipareigojimai nebuvo įtvirtinti tarptautinėje teisėje. [ix]

Taip pat būtina atkeipti dėmesį į tai, jog Vienos konvencijos 46 str. 1 d. numato, jog „valstybė, siekdama, kad jos
sutikimas laikyti sutartį įpareigojančia būtų pripažintas negaliojančiu, negali remtis tuo, kad sutikimas buvo
išreikštas pažeidžiant jos vidaus teisės nuostatą dėl įgaliojimų sudaryti sutartis, nebent tas pažeidimas
buvo akivaizdus ir buvo pažeista itin svarbi vidaus teisės norma.” Galima daryti prielaidą, kad bet koks klausimas susijęs su
valdžių padalijimu, kaip ir yra nustatyta Rusijos Federacijos Konstitucijoje, laikomas turintis esminę svarbą vidaus teisėje.
Todėl pagrindinis klausimas – ar laikino taikymo samprata yra akivaizdžiai pažeidžianti Rusijos Federacijos Konstituciją. Svarbu,
kad 1993 metų Rusijos Federacijos Konstitucijos 15 str. 1 d. numato, kad atvejais kada kitos taisyklės buvo nustatytos Rusijos Federacijos
tarptautine sutartimi ir kurios prieštarauja įstatymui, turi būti taikomos tarptautinių sutarčių taisyklės” [x]
.

Kartu paėmus, tai lyg ir rodo, kad laikino taikymo koncepcija nereiškia akivaizdaus Rusijos Federacijos Konstitucijos pažeidimo; todėl
remiantis Vienos konvencija dėl tarptautinių sutarčių teisės 46 str. 1 d., Rusijos Federacija negalėtų pabėgti nuo
ECS įsipareigojimų.

Yukos tribunolas savo Preliminariame sprendime dėl jurisdikcijos sprendė, jog deklaracija nurodyta ECS 45 str. 2 d. yra deklaracija, kuri
nebūtinai yra susijusi su apribojimo išlyga nurodyta ECS 45 str. 1 d. Pateikdamas tokią išvadą, Arbitražo tribunolas
nurodė taikytinų sutarčių aiškinimo taisykles, konkrečiai Vienos konvencijos dėl tarptautinių sutarčių
teisės 31 ir 32 straipsnius. Arbitražo tribunolas rėmėsi įprastu Sutarties sąlygų aiškinimu, kartu su kai
kurių Energetikos chartijos sutarties šalių praktika, ypač pabrėžiant, kad šešios narės pasirėmė
apribojimo išlyga be oficialaus pareiškimo pristatymo, kaip nurodyta ECS 45 str. 1 d.

Dar daugiau, ir tai yra ypač svarbus Arbitražo tribunolo pastebėjimas, kuris sustiprina privalomąjį tarptautinės teisės
pobūdį – pagal pagrindinį principą

pacta sunt servanda

[xi]


(Vienos Konvencijos dėl sutarčių 27 str.) valstybei paprastai yra draudžiama remiantis savo vidaus teisės aktais pagrįsti
savo nesugebėjimą veikti. Taikant šį principą, tribunolas padarė išvadą, kad leidus Rusijos Federacijai moduliuoti
(arba galimai pašalinti) laikinojo taikymo pareigą vadovaujantis savo vidaus teisės turiniu bei atsižvelgiant į specialias
nuostatas, nustatytas šioje Sutartyje, būtų pakenkta principui, kad Sutarties laikinas taikymas sukuria privalomus įpareigojimus.

Taigi, ši tribunolo išvada pabrėžia tarptautinių sutarčių, kurios gali būti ir neratifikuos, privalomąjį
taikymą. Šis principas taip pat pripažintas ir Lietuvos Respublikos teisinėje sistemoje. Lietuvos Respublikos Tarptautinių
sutarčių įstatymo 11 str. 1 d. nurodo, jog “laikinai taikomas Lietuvos Respublikos tarptautines sutartis Lietuvos Respublikoje privaloma
vykdyti”.

b) Investuotojo sąvoka (ratione personae)

Energetikos Chartijos Sutarties 1 str. (7) d. numato:

(7) „Investorius” reiškia:

(a) susitariančiosios šalies atžvilgiu:


(i) fizinį asmenį, turintį tos susitariančiosios šalies pilietybę ar pavaldumą ar nuolatos gyvenantį toje
susitariančioje šalyje pagal joje taikomus įstatymus;

(ii) kompaniją ar kitą organizaciją, suorganizuotą pagal įstatymus, taikomus susitariančiojoje šalyje;


(b) „trečiosios valstybės” atžvilgiu – fizinį asmenį, kompaniją ar kitą organizaciją, kuri atitinka,
(mutatis mutandis), sąlygas, nurodytas papunktyje (a) susitariančiajai šaliai.

Pagrindinis Rusijos Federacijos argumentas buvo tas, jog tribunolas neturi jurisdikcijos ratione personae, nes ieškovai yra
ofšorinės bendrovės (angl. shell companies). Be to, Rusijos Federacija teigė, kad nominalios ieškovų („Yukos
Universal Limited”) investicijos į „Yukos” buvo efektyviai valdomos Rusijos oligarchų ir būtent pastarieji dominavo veikdami per
multi-ofšorines įmones. Todėl, pasak Rusijos Federacijos, vienas pagrindinių šios sudėtingos teisinės struktūros
tikslų buvo vykdyti Rusijos oligarchų pavedimus veikti neskaidriai, tačiau de facto išsaugoti oligarchams tęstinę
„Yukos” akcijų nuosavybę ir kontrolę. Todėl Rusijos Federacija nurodė, kad bendrovė, dominuojanti ir valdoma
priimančiosios valstybės piliečių, neturi teisės pareikšti ieškinio prieš priimančiąją
valstybę. Taigi, ne „Yukos Universal Limited”, registruota Jungtinėje Karalystėje, o privatūs Rusijos piliečiai buvo
tikrieji investicijų savininkai ir tikrieji valdytojai. Tuo pagrindu, Rusijos Federacija teisė, jog arbitražo tribunolas neturi
jurisdikcijos nagrinėti šio ginčo, nes tai buvo nacionalinis ginčas tarp Rusijos Federacijos ir Rusijos piliečių,
spręstinas Rusijos Federacijos teismuose.

Ieškovas savo ruoštu pareiškė, jog veikia pagal įstatymus taikomus Jungtinėje Karalystėje, todėl atitinka
Energetikos Chartijos Sutarties 1(7)(a)(ii) straipsnį, kuriame investuotojas apibrėžiamas kaip „bendrovė ar kita organizacija, organizuota pagal įstatymus, taikomus Susitariančiojoje Šalyje“. Be to, ieškovas
teigė, kad tiksli sutarties formuluotė negali būti nusverta tariamų bendrų teisės principų ir tribunolas negali
ignoruoti aiškios sutarties kalbos. Be to, ieškovas teigė, jog bet kokiu atveju, įmonės pilietybė nustatoma pagal
įmonės registravimo valstybę ir tai yra labiausiai paplitęs korporacinės pilietybės nustatymo būdas
šiuolaikinėse dvišalėse investicinėse sutartyse ir tarptautinėje teisėje

[xii]

.

Tribunolas savo Preliminariame sprendime dėl jurisdikcijos palaikė „Yukos” poziciją. Pirmiausia tribunolas nurodė, kad
Energetikos Chartijos Sutartyje nėra kitų reikalavimų susijusių su investuotojo pilietybe, išskyrus tą, kad ieškovo
bendrovė turi veikti pagal teisę taikomą Susitariančioje Šalyje. Taip pat tribunolas nurodė, jog ieškovas veikė
„pagal taikomą teisę” susitariančiojoje šalyje ir todėl tribunolas neturi teisės kitaip traktuoti Energetikos Chartijos
Sutarties sąlygų.

Yukos Tribunolo Preliminarus sprendimas dėl jurisdikcijos yra svarbus sprendžiant priimančiųjų šalių argumentus dėl

treaty shopping

[xiii]


praktikos. Pirmiausia reikia pabrėžti, kad šalys ratifikuoja arba pasirašo investicines sutartis tik nuodugniai apsvarsčiusios
susitarimo sąlygas ir prisiimamus įsipareigojimus. Todėl šalys žino apie įmanomą ar tikėtiną potencialių
investuotojų įsisteigimo „tinkamoje” šalyje praktiką. Be kita ko, vis daugiau tarptautinių korporacijų įtraukia
geriausios dvišalės investicinės sutarties analizę į savo darbų sąrašą svarstant galimybę investuoti
nesivystančiose valstybėse, taigi „treaty-shopping” praktika neturėtų stebinti.

Kaip teigė Rusijos Federacija, tribunolas neturi apsiriboti korporacine struktūra arba juridinio asmens pilietybe, tačiau turi
išaiškinti tikruosius investicijos naudos gavėjus. Todėl tokiose bylose nuolat iškyla tikrųjų savininkų klausimas.
Tačiau,

Tokios Tokelės prieš Ukrainą

[xiv]


byloje, kurioje buvo analizuojamas analogiškas klausimas, neatsižvelgiant į tai, kad 99 procentai Lietuvoje įsteigtos
bendrovės akcijų buvo valdoma Ukrainos piliečių, arbitrai balsų dauguma taip pat patvirtino Tarptautinio investicinių
ginčų sprendimo centro (angl. International Centre for Settlement of Investment Disputes, toliau tekste – ICSID) tribunolo jurisdikciją,
nurodant, jog įmonės buveinės registracijos reikalavimas, buvęs Lietuvos – Ukrainos dvišalėje investicinėje sutartyje,
buvo pilnai įgyvendintas.

Todėl, galima teigti, kad tikrosios naudos gavėjai ir korporacinė struktūra arba juridinio asmens pilietybė neturėtų
būti gretinamos arba lyginamos. Pirma, naudos gavėjų prilyginimas korporacijai reikštų fizinių asmenų prilyginimą
juridiniams asmenims. Antra, pagrindinis verslo subjektų tikslas yra kurti verslą saugiai, be grėsmės savo asmeninei gerovei.
Todėl tokios struktūros, kaip pavyzdžiui, ribotos atsakomybės bendrovės ar akcijų valdytojo teisės yra naudojamos kaip
įrankiai apsaugoti savo asmeninį turtą. Trečia, tarptautinės investicijos pritraukia įvairių pilietybių
investuotojus, investuotojus su dviguba pilietybe, investuotojus kurie pakeičia pilietybę ir pan. Taip pat pilietis gali parduoti savo akcijas
bendrovei su kita pilietybe, tačiau bendrovė ir jos investicija nenustoja egzistuoti, o įmonės teisės bei įsipareigojimai
lieka nepasikeitę. Todėl naudos gavėjo pilietybė neturi būti viršesnė už korporacinę pilietybę

[xv]

.

c) Investicijos sąvoka (ratione materiae)

Energetikos Chartijos Sutarties 1str. (6) dalis apibrėžia investiciją:


(6) „Investicija” reiškia visokių rūšių turtą, priklausantį investoriui arba tiesiogiai ar netiesiogiai jo
kontroliuojamą, o būtent:


(a) materialinės ir nematerialinės vertybės, kilnojamasis ir nekilnojamasis turtas ir bet kokios nuosavybės teisės, tokios
kaip nuomos sutartys, hipotekos paskolos, turto sulaikymo teisė ir užstatai;


(b) kompanija ar verslo įmonė, ar akcijos, ar kitokios bendrovės ar verslo įmonės akcinio kapitalo formos, obligacijos ir
skolos;


(c) pretenzijas į pinigus, kuriuos naudojant buvo sukurta nauja ekonominė vertė arba pretenzijas į bet kokią ekonominę
vertę turinčią veiklą ir susijusią su investicijomis;

(d) intelektualinė nuosavybė;

(e) pajamos;


(f) bet kokios teisės, suteikiamos įstatymų, sutarčių ar leidimų ir licencijų, išduotų pagal
įstatymą ekonominei veiklai pradėti energetikos sektoriuje.

Pirmiausia pažymėtina, jog akcijos ar panašios verslo ar įmonės akcinio kapitalo formos patenka į Energetikos Chartijos
Sutarties investicijos sąvoką.

Akcijos taip pat buvo pripažintos investicija daugelyje investicinio arbitražo tribunolo bylų. Pavyzdžiui, byloje

Plama v Burgaria

[xvi]


investicinio arbitražo tribunolas konstatavo, jog Energetikos Chartijos pateikta investicijos sąvoka apima bet kokią teisę,
nuosavybę ar teisę į pajamas.

Siemens v. Argentina

[xvii]


byloje buvo aiškiai pabrėžta, jog akcijų įsigijimas yra laikomas investicija. Siemens v. Argentina byloje ieškovas
buvo Siemens A.G. (Siemens), įsteigęs vietinę bendrovę – Siemens IT Services S.A. per savo pilnai valdomą filialą Siemens
Nixdorf Informationssysteme AG (SNI). Tribunolas nusprendė, jog Siemens investiciją sudarė ne tik akcijos, bet ir teisės atsiradusios
iš sutarčių sudarytų su vietine bendrove. LG&E v. Argentina

[xviii]

tribunolas konstatavo, jog akcijos yra investicija investicinės sutarties prasme. LG&E v. Argentina byloje įtrauktos trys
įmonės įsikūrusios JAV. LG&E investiciją sudarė “trys bendrovės turinčios licenciją dujų
distribucijai ir įsikūrusios Argentinoje”.

Lanco International Inc. v. The Argentine Republic

[xix]


konstatuota, kad bendrovės akcijų įsigijimas buvo investicija. Siekdamas nustatyti savo jurisdikciją, tribunolas konstatavo, kad
ieškovas turėjo investicijas apsaugotas pagal Argentinos ir JAV investicijų sutartį. Tribunolas patvirtino, kad bendrovės akcijos
buvo investicija, net jei toks akcinis kapitalas nesuteikė teisės perimti kontrolės iš įmonės administracijos.

Pažymėtina, kad veiklos, sietinos su Ekonomine veikla energetikos sektoriuje, kuri reikalaujama Energetikos Chartijoje, aiškinimo klausimas
buvo iškeltas

AMTO v. Ukraina

[xx]


byloje. Arbitražo tribunolas sprendė, ar akcijų valdymas įmonėje, kurios veikla yra susijusi su elektros instaliacija, taisymu ir
technine rekonstrukcija ar atnaujinimais atominėje elektrinėje, gali būti siejama su “Ekonomine veikla energetikos sektoriuje”. Tribunolas
nusprendė, jog tokia veikla buvo sietina “Ekonomine veikla energetikos sektoriuje” ir investicija buvo atlikta, atsižvelgiant į Energetikos
Chartijos tikslus bei paskirtį.

Nors Yukos arbitraže šalys neginčijo, jog ieškovams nuosavybės teise priklausė Yukos akcijos, tačiau Rusijos Federacija
teigė, jog pagal ECS „Investicijai” pripažinti yra būtina užsienio kapitalo injekcija. Kaip žinia, Rusijos Federacija
teigė, jog Yukos atveju neegzistavo jokio užsienio kapitalo investicija, nes Yukos buvo valdoma ir kontroliuojama Rusijos Federacijos
piliečių.

Tačiau Yukos tribunolas sprendė, jog ECS 1 str. 6 d. įtvirtinta investicijos sąvoka nenumato jokių papildomų
reikalavimų, susijusių su kapitalo kilme ar užsienio kapitalo injekcijos būtinybe. Arbitražo tribunolas paminėjo
argumentavimą Saluka prieš Čekijos Respubliką sprendime

[xxi]

: „dominuojantis elementas, kuriuo turi vadovautis Arbitražo tribunolas vykdantis savo funkcijas yra sąlygos, kuriomis Sutarties šalys
susitarė sukurti Arbitražo tribunolo jurisdikciją. Tribunolas negali primesti šalims kitokios „investicijos” sąvokos nei
tos, kurią šalys savo susitarimu, tame tarpe ir Atsakovas, yra įtvirtinę ECS”.

Šiuo atžvilgiu galima sutikti su Yukos tribunolo išvada, nes užsienio kapitalo „injekciją” kaip ji pavadinta Rusijos
Federacijos, kai kuriais atvejais gali būti sunku nustatyti. Pavyzdžiui, įmonės, kuri laikoma investicija akcininkai gali būti
įvairių pilietybių, todėl ir pačios investicijos pilietybė gali būti sunkiai nustatoma. Kaip

CMS v. Argentina

[xxii]


tribunolas priėjo išvados – „akcijų turėjimas” gali būti laikomas investicija, net jei akcininkai nekontroliuoja ar neturi
didžiosios dalies akcijų

[xxiii]

.

Energetikos Chartijos Sutarties investuotojų apsaugos standartai

a) Sąžiningo ir lygiateisio traktavimo standartas

Energetikos Chartijos Sutartis 10 straipsnyje numato investuotojų apsaugos standartus bei užtiktina investuotojui sąžiningą ir
lygiateisį traktavimą (angl. fair and equitable treatment (FET):


„kiekviena susitariančioji šalis turi skatinti šios Sutarties sąlygas ir kurti stabilias, bešališkas, palankias ir
aiškias sąlygas kitų susitariančiųjų šalių investoriaus daromoms investicijoms jų teritorijoje. Į
tokias sąlygas turi įeiti įsipareigojimas visada sąžiningai ir bešališkai traktuoti kitų
susitariančiųjų šalių investorių daromas investicijas. Tos investicijos taip pat turi jausti nuolatinę globą ir
apsaugą, ir nė viena šalis neturi nepagrįstomis ar diskriminacinėmis priemonėmis kenkti jų valdymui, eksploatavimui,
naudojimui, turėjimui ar perleidimui. Jokiu būdu tokios investicijos neturi būti traktuojamos mažiau palankiai negu to reikalauja
tarptautinė teisė, taip pat Sutarties įpareigojimai. Kiekviena susitariančioji šalis turi laikytis įsipareigojimų
kitos susitariančiosios šalies investoriui ar to investoriaus investicijai.”

Sąžiningo ir lygiateisio traktavimo standartas ir šio standarto pažeidimas analizuojamas beveik kiekvienoje investicinio arbitražo
byloje

[xxiv]

. Šio standarto pažeidimas taip pat buvo analizuojamas ir Yukos arbitražo tribunolo Galutiniame sprendime.

Arbitražo tribunolo analizuota istorija prasidėjo 2004 metais, kada Rusijos Federacija pareikalavo Yukos sumokėti 3,5 milijardų JAV
dolerių mokesčių. Tuo metu Yukos turtas buvo areštuotas, o praėjus keliems mėnesiams pateiktas antras milijardinis mokestinis
reikalavimas. Įvykiams įsibėgėjus, visi aukščiausi Yukos valdybos nariai išvyko iš Rusijos Federacijos. 2004
metų pabaigoje Rusijos Federacija aukcionui pateikė vieną iš pagrindinių Yukos gamybinių bendrovių Yuganskneftegas, kuri
buvo parduota už 9,3 milijardo JAV dolerių.

Ieškovų teigimu, Rusijos Federacija nustatė mokesčių perskaičiavimą, PVM mokesčius, baudas ir turto
įšaldymą prieš Yukos; grasino panaikinti Yukos licencijas; panaikino jos susijungimą su Rusijos naftos kompaniją Sibneft; ir
privertė parduoti svarbiausius gamybos įrenginius. Ieškovai taip pat tvirtino, kad Rusijos Federacijos priekabiavimas prie Yukos vadovų
buvo sąžiningo ir lygiateisio traktavimo standarto pažeidimas pagal ECS 10 str. 1 d. bei netiesioginis ieškovų investicijos į
Yukos nusavinimo pažeidimas pagal ECT 13 str. 1 d.

Tačiau, tribunolas nusprendė, jog areštai, mokesčių perskaičiavimai, baudos ir priverstinis gamybos įrenginių
pardavimas Yuganskneftegaz be kitos ieškovams taikytinos priemonės prilygo netiesioginei Yukos ekspropriacijai, pažeidžiant Rusijos
Federacijos įsipareigojimus numatytus ECT laikinojo sutarties taikymo metu. Arbitražo tribunolas nenumatė būtinybės
išnagrinėti, ar Rusija pažeidė sutarties sąžiningo ir lygiateisio traktavimo standartą. Kadangi Yukos buvo nusavinta be
kompensacijos, Rusija buvo laikoma pažeidusia savo prievoles pagal ECS 13 straipsnį ir todėl atsakinga pagal tarptautinę teisę,
todėl, pasak tribunolo, nebuvo būtina nagrinėti ar buvo pažeistas ECS 10 straipsnis dėl sąžiningo ir lygiateisio
traktavimo.

Praktikoje, sąžiningo ir lygiateisio traktavimo standartas dažnai sutapatinamas ir su teisėtų lūkesčių principu.
Pavyzdžiui,

Metalclad Corp. v. Mexico

[xxv]


byloje buvo sprendžiamas pavojingų atliekų sąvartyno klausimas, o savivaldybė buvo pripažinta pažeidusi
sąžiningo ir teisingo elgesio principus, kada nesuteikė statybų leidimo investuotojui. Šioje byloje investuotojas užsitikrino
reikiamus leidimus tiek federaliniu, tiek ir valstybės lygmeniu. Po keleto nesėkmingų bandymų rasti sprendimą iš
aklavietės, Metalclad pateikė ieškinį investiciniam tribunolui. Tribunolas nusprendė, jog sąžiningas ir teisingas
elgesys buvo pažeistas, nes, inter alia, savivaldybės atsisakymas suteikti leidimą buvo neteisėtas ir Metalclad galėjo
remtis Federalinės Vyriausybės pažadais. Tribunolas sprendė jog Metalclad buvo įpareigotas remtis federalinių
pareigūnų pažadais ir manyti, jog ji galėjo tęsti sąvartyno statybą. Remiantis šių pareigūnų
patarimais ir paduodant pareiškimą savivaldybės leidimui Metalclad veikė apdairiai ir visiškai tikintis, kad leidimas bus
suteiktas.

Total S. A. v. Argentina

[xxvi]


išaiškinta, jog tribunolas turi „nustatyti ar teisėkūra, reguliavimas ir nuostatos, kuriomis remiasi [ieškovas] sudaro
pažadų ir įsipareigojimų rinkinį, kurių vienašališki pakeitimai sudarytų teisėtų
lūkesčių pažeidimus. Tribunolas nurodė, jog kai kuriais atvejais, Investuotojų lūkesčiai gali būti
pagrįsti bendrąja teisėkūra ir reguliacine sistema, kuri galiojo, tuomet kai buvo atliktos investicijos, kurią priimančioji
valstybė vėliau pakeitė taip, kad buvo sužlugdyti lūkesčiai, pažeidžiant sąžiningumo ir teisingumo
elgesio standartus.


Occidental Exploration and Production Company v. Ecuador

[xxvii]


byloje tribunolas išaiškino, kad į sąžiningumo ir teisingumo elementą įeina įsipareigojimas nekeisti teisinės
ir verslo aplinkos, kurioje buvo atlikta investicija. Tribunolas nurodė investicinės sutarties preambulę ir sprendė, jog
„teisinės ir verslo sistemos stabilumas yra […] yra esminis sąžiningumo ir teisingumo elgesio elementas, ir kad „tai
neabejotinai yra įsipareigojimas nekeisti teisinės ir verslo aplinkos, kurioje buvo atlikta investicija”.

CMS Gas Transmission Company v. Argentina

[xxviii]


byloje buvo nustatyta, jog teisinės verslo aplinkos keitimas yra laikomas sąžiningumo ir teisingumo principų pažeidimu.
Tribunolas nurodė, kad „stabili teisinė ir verslo aplinka yra esminis sąžiningumo ir teisingumo elgesio elementas”. Visiškai
pakeisdama ir transformuodama teisinę verslo aplinką, kurioje buvo nuspręsta dėl investicijos ir ji atlikta, Argentina
pažeidė sąžiningumo ir teisingumo elgesio elementą.

LG&E Energy Corp et al. v. Argentina

[xxix]


buvo konstatuotas sąžiningumo ir teisingumo principų pažeidimas, kuomet Argentina pakeitė dujų sektorių
reglamentavimą. Tribunolas nusprendė, kad pažeisdama ar atimdama garantijas įtvirtintas aktualiuose dujų sektoriaus
įstatymuose ir reguliavime, Argentina „pilnai išformavo teisinę sistemą pritraukiant investuotojus”, bei taip pat
pažeidė sąžiningumo ir teisingumo elgesio standartą.

Taigi, galima pastebėti, jog sąžiningo ir teisingo elgesio standarto turinio esmė (specialūs reikalavimai) buvo sukonkretinti
arbitražo tribunolų teismų nuoseklioje praktikoje. Tai yra tęstinis vystymasis, kurį sustiprinta arbitražo tribunolų
praktika, kurioje aptariami ir diskutuojami ankstesni sprendimai. Nors kiekvienas tribunolas interpretuoja šio standarto nuostatas esančias
investicinėse sutartyse konkrečiam atvejui, galima nustatyti šį standartą sudarančių elementų konvergenciją.
Šios penkios pagrindinės sąvokos yra aktualios sąžiningo ir lygiateisio traktavimo kontekste: (a) draudimas akivaizdžiai
savivaliauti priimant sprendimus, tai yra priemonės, kurių imamasi dėl poveikio ar šališkumo, kai nėra teisėto tikslo ar
racionalaus paaiškinimo; (b) draudimas atsisakyti vykdyti teisingumą ir nepaisymas pagrindinių tinkamo proceso principų; (c) draudimas
vykdyti tikslinę diskriminaciją dėl akivaizdžiai neteisėtų priežasčių, pavyzdžiui, lyties, rasės ir
religijos; (d) draudimas nesąžiningai elgtis su investuotojais, įskaitant prievartą, kalinimą ir priekabiavimą; (e)
Investuotojų teisėtų lūkesčių apsauga.

b) Ekspropriacija

Energijos chartijos sutartis 13 straipsnyje apibrėžia turto konfiskaciją:


(1) Susitariančiosios šalies investorių investicijos kitos susitariančiosios šalies teritorijoje negali būti
nacionalizuotos, konfiskuotos arba paveiktos kokiu nors būdu, ekvivalentišku nacionalizacijai ar konfiskavimui (toliau vadinama
„Konfiskavimu”), išskyrus tuos atvejus, kai toks konfiskavimas:

(a) yra atliekamas visuomenės interesų labui;

(b) nėra diskriminacinio pobūdžio;

(c) yra vykdomas pagal tinkamą teisinį procesą; ir

(d) yra lydimas greito, adekvataus ir efektyvaus kompensavimo.


Tokia kompensacija turi prilygti konfiskuotos investicijos teisingai rinkos vertei, buvusiai prieš pat konfiskavimą ar prieš
sužinant apie gresiantį konfiskavimą, kas paveikė paveikti investicijos kainą (toliau vadinama „vertinimo diena”).


Tokia teisinga rinkos vertė, investoriaus pageidavimu, turi būti išreikšta laisvai konvertuojama valiuta pagal rinkoje esantį
tos valiutos keitimo kursą vertinimo dieną. Į kompensaciją turi įeiti palūkanos pagal komercinę normą,
nustatytą rinkoje nuo konfiskavimo iki išmokėjimo dienos.


(2) Investorius, kuriam pakenkė konfiskacija, turi teisę, kad pagal susitariančiosios šalies, atliekančios konfiskavimą,
įstatymus, tos šalies teisminis ar kitoks kompetentingas ir nepriklausomas organas patikrintų šį atvejį, investicijos
įvertinimą ir kompensacijos išmokėjimą sutinkamai su principais, išdėstytais (1) paragrafe.


(3) Kad neiškiltų abejonių, konfiskavimas apima tokius atvejus, kai viena susitariančioji šalis, konfiskuoja kokios nors
kompanijos ar įmonės aktyvus savo teritorijoje, o į tą kompaniją ar įmonę susitariančiosios šalies
investorius yra investavęs, įskaitant ir jo turimas akcijas.

Kaip ir minėta, Yukos arbitražo tribunolas paskyrė didžiąją savo Galutinio sprendimo dalį ekspropriacijos
(konfiskacijos) nagrinėjimui.

Arbitražo tribunolo manymu, ieškovai turėjo tikėtis, kad jų mokesčių vengimas galėjo paskatinti nepageidaujamą
Rusijos Federacijos reakciją, bet ne tokią kraštutinę, kaip areštas, mokesčių perskaičiavimas, baudos, priverstinis
pardavimas ir kitos priemonės pritaikytos ieškovams. Arbitražo tribunolas sprendė, kad nors Rusijos Federacija nėra aiškiai
nusavinusi Yukos, tačiau jos vykdytos priemonės buvo lygiavertės ekspropriacijai, todėl išanalizavo neteisėtos
ekspropriacijos elementus pagal ECS 13 straipsnį. Pirma, Arbitražo tribunolas nustatė, kad jam kėlė abejonių, ar Yukos, kuri
buvo „Pirmaujanti Rusijos naftos kompanija ir didžiausia mokesčių mokėtoja” ekspropriacija buvo vykdoma dėl visuomenės
intereso ir atkreipė dėmesį į tai, kad nusavinimas vyko valstybinės naftos kompanijos Rosneft interesu. Antra, Arbitražo
tribunolas sprendė, kad Yukos traktavimas galėjo būti diskriminuojantis, palyginti su kitomis naftos bendrovėms, tačiau
nematė priežasčių toliau nagrinėti šį klausimą. Trečia, nors Yukos buvo nusavinimo procese buvo taikomi
Rusijos Federacijos įstatymai, tribunolas nenustatė, kad ekspropriacija buvo „atliekama tinkama teisine tvarka”, atsižvelgiant į
šiurkštų elgesį su Yukos vadovais ir atstovais. Arbitražo tribunolas nuėjo taip toli, jog pasakė, kad Rusijos
Federacijos teismai nuteisdami Chodorkovskį ir Lebedevą „nusilenkė Rusijos vykdomosios valdžios valiai privesti Yukos prie
bankroto, perleisti jos turtą valstybės kontroliuojamai bendrovei ir įkalinti vyrą, kuris galėjo tapti politiniu konkurentu”.
Galiausiai, atsižvelgiant į tai, kad Yukos turtas buvo nusavintas be kompensacijos, Rusijos Federacija buvo laikoma pažeidusi savo
įsipareigojimus pagal ECS 13 straipsnį, todėl tapo atsakinga pagal tarptautinę teisę.

Investicinių arbitražo tribunolų praktikoje, Yukos atvejis pakliūtų į netiesioginės arba „reguliacinės”
ekspropriacijos atvejį. Pavyzdžiui,

PSEG Global Inc. and Konya Ilgin Elektrik Uretim ve Ticaret Limited Sirketi v. Republic of Turkey

[xxx]


byloje konstatavo, jog investuotojo turimos kontrolės suvaržymas, negalėjimas valdyti investicijų, laikomas netiesiogine
ekspropriacija. Šioje byloje tribunolas atskleidė skirtumą tarp tiesioginės ir netiesioginės ekspropriacijos. Tribunolas
konstatavo, kad netiesioginei ekspropriacijai pripažinti, užtenka konstatuoti bet kokį investuotojo turimos investicijos kontrolės
suvaržymą, negalėjimą valdyti investicijų, kišimąsi į investicijų administravimą, dividendų
paskirstymą, valdymo organų paskyrimą eiti pareigas ar atskiriant įmonę nuo nuosavybės. Libyan Americo Oil Company (LIAMCO) v. The Libyan Arab Republic

[xxxi]

byloje nurodyta, jog jei valstybė priima teisės aktus ir atlieka veiksmus nukreiptus prieš užsienio investuotojus, siekdama
suvaržyti jų turto kontrolę ir valdymą, tai sąlygoja tiesioginę turto ekspropriaciją. Tai reiškia, jog tada kada
valstybė priima teisės aktus ir atlieka veiksmus nukreiptus prieš užsienio investuotojus, siekdama perimti šių
investuotojų turtą, suvaržyti jų turto kontrolę ir valdymą, tokiu būdu valstybė tiesiogiai eksproprijuoja
turtą. Metalclad Corporation v. The United Mexican States

[xxxii]

byloje buvo išaiškinta, jog statybos leidimo panaikinimas, kai projektas parengtas ir patvirtintas vyriausybės, yra pripažintinas turto
nusavinimu. Šioje byloje Ieškovas pasitikėjo Vyriausybe, jog projektas dėl sąvartyno įrangos buvo vykdomas pagal visus
aktualius aplinkos apsaugos ir planavimo reguliavimus. Tačiau, vėliau vietinės savivaldos atstovai panaikino statybų leidimą. Be
to, Regioninė Vyriausybė paskelbė ginčijamą statybos plotą nacionaline teritorija dėl retų kaktusų apsaugos.
Tribunolas palaikė ieškovo ieškinį dėl ekspropriacijos. Tribunolas nurodė, jog „Leidžiant ar toleruojant
[vietinės Vyriausybės] elgesį Metalclad atžvilgiu … ir sutinkant, jog Metalclad neturi teisės eksploatuoti sąvartyno,
nepaisant to fakto, jog projektas buvo pilnai parengtas ir patvirtintas federalinės vyriausybės, Meksika turi būti laikoma taikiusi
priemones prilygstančias nusavinimui.” CME v. Czech Republic

[xxxiii]

byloje išaiškinta, jog turto nusavinimas gali pasireikšti užsienio investuotojui priklausančio turto naudos neutralizavimu.
Šioje byloje tribunolas nurodė, kad de facto ekspropriacija ar netiesioginė ekspropriacija, yra, pavyzdžiui, priemonės,
kurios neįtraukia akivaizdaus nusavinimo, tačiau kurios efektyviai neutralizuoja turto, priklausančio užsienio investuotojui
naudą, bei yra ieškinių dėl ekspropriacijos dalykas. Tai neginčytina pagal tarptautinę teisę. Tribunolas konstatavo, jog
tai kas buvo sunaikinta, tai komercinę vertę turinti investicija. Šioje byloje Tribunolas citavo minėtą Metaclad
bylą dėl netiesioginės ekspropriacijos nurodydamas, kad slapti ar atsitiktiniai trukdžiai susiję su turto naudojimusi, kurie atima
iš savininko visą ar svarbią dalį valdymo teisės ar pagrįsto tikėjimo ekonomine nauda iš turto laikomi
ekspropriacija.

Ronald S. Lauder v. The Czech Republic

[xxxiv]

byloje buvo taip pat konstatuota, jog nusavinimas yra priemonė, kuri efektyviai neutralizuoja turto turėjimą. Tribunolas taip pat
pritarė netiesioginės ekspropriacijos sąvokai nurodydamas, jog netiesioginė ekspropriacija ar nacionalizacija yra priemonė, kuri
neįtraukia akivaizdaus nusavinimo, o kuri efektyviai neutralizuoja turto turėjimą. Amoco International Finance Corp. v. Iran

[xxxv]

byloje buvo teigiama, jog ekspropriacija gali apimti bet kokias komercines teises. Šioje byloje buvo pateiktos Irano ir JAV pretenzijos. Tribunolas
pasisakė dėl teisių, kylančių iš koncesijų sutarties – Ekspropriacija, gali būti apibūdinta kaip privalomas
nuosavybės teisių perdavimas, bei gali apimti bet kokias teises, kurios gali būti komercinio sandorio objektu. Europos Žmogaus
Teisių Teismo byloje

Sporrong and Lönnroth v. Sweden

[xxxvi]


buvo nustatyta, jog nesant įrodymų, kad valstybė siekė kontroliuoti naudojimąsi nuosavybe ar ją paimti, tačiau
suvaržant asmens teises turimo turto atžvilgiu, EŽTT valstybės veiką kvalifikuoja kaip trukdymus naudotis nuosavybe.

Taigi, bendrai sutinkama, jog platus spektras priemonių nukreiptų prieš investuotojus veda į netiesioginę ekspropriaciją

[xxxvii]

. Be kita ko, ekspropriacija yra prievartinis privačios nuosavybės paėmimas individualiu administraciniu aktu; nacionalizacija – plataus
masto nuosavybės paėmimas įstatymu visuomenės poreikiams; netiesioginė (arba sėlinanti) ekspropriacija nėra aiškiai
apibrėžta, bet tai gali būti įvairios priemonės, kurios nepaima nuosavybės, bet nebeleidžia ja naudotis ir gauti
naudą.

Išvados

Yukos Arbitražo tribunolo sprendimas nustato būdą, kuriuo tarptautinė teisė gali būti taikoma siekiant apsaugoti
užsienio investuotojus nuo netinkamo valstybės interesų kišimosi. Jis atskleidžia subtilius būdus, kuriais kišimasis
gali atsirasti per teisėtus procesus (mokesčių sistema) ir kaip tarptautinė teisė gali būti naudojama kovai su valstybės
kišimusi (jei pakankamai lūkesčių buvo įdėta struktūruojant pirminę investiciją).

Arbitražo tribunolas nustatė testą, kuriuo galima nustatyti ar mokestis, kuris pagal savo pobūdį yra susijęs su
mokesčių mokėtojo pinigų paėmimu, prilyginamas ekspropriacijai pagal tarptautinius standartus: jei tariamas mokesčių
surinkimas yra dalis priemonių, skirtų siekiant atimti nuosavybę už norminius suvaržymus, tai galėtų būti laikoma
ekspropriacija atsižvelgiant į investicijų sutarties apsaugos tikslus.

Nors Rusijos Federacija teigė, kad pagal ECS 21 straipsnį „apmokestinimo priemonės” buvo plačiai „iškirptos” iš
Arbitražo tribunolo jurisdikcijos, tas pats straipsnis numatė ekspropriacijos „mokesčius” ir kitas nusavinimo mokestines priemones.
Todėl galima teigti, kad Arbitražo tribunolas turėjo jurisdikciją tik ieškiniams dėl mokestinio nusavinimo. Kadangi
ieškovai skundė ne mokestines priemones, bet platesnes ekspropriacines priemones, todėl tribunolas turėjo kompetenciją
nagrinėti investicinį ginčą. Kaip nurodė tribunolas, Rusijos Federacijos nesąžiningus veiksmus sudarė ne
mokestinės priemonės, bet priemonės „prisidengiant mokestiniu apdaru”, kuriomis buvo siekiama privesti Yukos prie bankroto,
pasisavinti jos turtą ir politiškai pakenkti jos generaliniam direktoriui.

Galima pastebėti, jog Yukos arbitražas ir jame pateiktos išvados yra svarbios tiek investuotojams, tiek ir valstybėms priimančioms
investicijas. Yukos arbitraže suformuota investicinių arbitražų tribunolų praktika gali turėti didelės įtakos
valstybėms priimant su viešosiomis funkcijomis susijusius sprendimus, tokius kaip mokesčių sistemos pakeitimai ar pernelyg didelių
mokestinių baudų skyrimas. Yukos arbitražas identifikuoja ir pateikia testą, kuriuo galima nustatyti ribą tarp valstybės
viešųjų funkcijų vykdymo ir tarptautinės teisės nustatytų apribojimų investuotojų gerovės atžvilgiu.




[i]

Energetikos Chartijos Sutartis (Energy Charter Treaty, concluded on 17 December 1994, entered into force – 16 April 1998, 34 ILM 360 (1995);


[ii]

Final Award of 18 July 2014, Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. The Russian Federation; Final Award of 18 July 2014, Yukos Universal Limited
(Isle of Man) v. The Russian Federation; Final Award of 18 July 2014, Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v. The Russian Federation;


[iii]

Žr. plačiau – S. Nappert. “Mammoth Arbitrations: the Yukos Awards of 18 July 2014” TMD (2014); R. Teitelbaum. “What’s Tax Got To Do With
It? The Yukos Tribunal’s Approach to Motive and Treaty Interpretation” TMD (2014); M. Davies. “Winning the Battle Does Not Mean Winning the War:
Challenges Facing the Yukos Shareholders in Enforcing Their Arbitration Awards Against the Russian Federation in England and Wales” TMD (2014); B.
Sabahi and D. Ziyaeva. “Yukos v. Russian Federation: Observations on the Tribunal’s Ruling on Damages” TMD (2014);


[iv]

Žr. plačiau – Energy Charter Secretariat. The Energy Charter Treaty and Related Documents. Energy Charter Secretariat, 2004;
Konoplyanik, Andrei, and Thomas Walde. “Energy Charter Treaty and its role in international energy.” J. Energy Nat. Resources L. 24
(2006): 523; Wälde, Thomas W. “Investment Arbitration Under the Energy Charter Treaty-From Dispute Settlement to Treaty Implementation.” Arbitration International 12.4 (1996): 429-466;


[v]

Žr. plačiau – Sinclair, Anthony C. “The origins of the umbrella clause in the international law of investment protection.” Arbitration international 20.4 (2004): 411-434; Walde, Thomas W. “Umbrella Clause in Investment Arbitration: A Comment on Original
Intentions and Recent Cases, The.” (2005);


[vi]

Žr. plačiau – Alvarez, Guillermo Aguilar, and William W. Park. “New Face of Investment Arbitration: NAFTA Chapter 11, The.” Yale J. Int’l L. 28 (2003): 365; Legum, Barton. “Innovation of Investor-State Arbitration under NAFTA, The.” Harv. Int’l LJ 43
(2002): 531; Staff, Marcia J., and Christine W. Lewis. “Arbitration Under NAFTA Chapter 11: Past, Present, and Future.” Hous. J. Int’l L.
25 (2002): 301;


[vii]

Yukos Universal Limited prieš Rusijos Federaciją, PCA bylos nr. AA227, arbitražas pagal 26 Energetikos chartijos sutarties
straipsnį ir UNCITRAL arbitražo taisykles, 1976m. (Preliminarus sprendimas dėl jurisdikcijos ir priimtinumo, 2009 m. lapkričio
30d.);


[viii]

Užsienio ir ypač Vakarų teisės sistemoje šio dar­bo tyrimo nagrinėjimo klausimas jau buvo gana išsamiai
analizuojamas, tačiau Lietuvos akademinėje doktrinoje iki šiol nesulaukė daug dėmesio, nors Lietuvos Respublikai, kaip
suinteresuotai pritraukti užsienio investici­jų šaliai, tyrime analizuojami klausimai turi ypatingą svarbą. Nepaisant
to, galima išskirti kelis šiam tyrimui aktualius Lietuvos doktrinos darbus, pvz., Daujotas.R. Tarptautinė investicijų
teisė ir arbitražas. Eugrimas (2015); L. Šaltiny­tės socialinių mokslų teisės krypties daktaro
disertaciją tema Teisinė užsienio investicijų apsauga energetikos sektoriuje: teisės aiškinimo ir
taikymo problemos; Daujotas, R. Investicijos samprata pagal 1965 m. konvenciją dėl valstybių ir kitų valstybių
piliečių ginčų investicijų srityje sprendimo, Teisė. ISSN 1392-1274. 2013,, t. 87; Daujotas, R.
Jurisdikcija ratione personae tarptautiniame investicijų arbitraže – teisėtas veiklos planavimas ar piktnaudžiavimas teise ? Teisė. ISSN 1392-1274. 2013, t. 86 ; Valančius, K. Investicijų teisė. Užsienio investi­cijų
teisinio reguliavimo raida Lietuvos Respublikoje (1990-2004). Vilnius;


[ix]

Sutarties sudarymo procesą galima suskirstyti į tris atskirus etapus: pasirašymas, ratifikavimas, įsigaliojimas. Pats sutarties
pasirašymas nesukuria teisinės pareigos pasirašančiajam būtinai ratifikuoti sutartį. Tai bendrasis tarptautinės
teisės principas, jog sutartys turi poveikį dar prieš pačių sutarčių įsigaliojimą. Vienos konvencijos
dėl tarptautinių sutarčių teisės („VKDST”) 18 str. numato ribotą šio principo išimtį,
įpareigojant sutartį pasirašančias nares susilaikyti nuo veiksmų, kurie pažeistų sutarties objektą ir
tikslą. Tačiau šis įsipareigojimas nesukuria pozityvių pareigų valstybei vykdyti konkrečias Sutarties nuostatas.
Taip pat žr. Horn, Frank. Reservations and interpretative declarations to multilateral treaties. Vol. 5. North Holland, 1988; Gibson,
T. Russell. “True Fiction: Competing Theories of International Legal Legitimacy and a Court’s Battle with Ratione Temporis.” Loy. LA Int’l & Comp. L. Rev. 29 (2007): 153; Chua, Adrian, and Rohan Hardcastle. “Retroactive Application of Treaties Revisited:
Bosnia-Herzegovina v. Yugoslavia.” Netherlands International Law Review 44.03 (1997): 414-420;


[x]

Analogiškai nurodyta ir Lietuvos Respublikos Konstitucijos 138 str.; Lietuvos Respublikos Tarptautinių sutarčių įstatymo
11 str.;


[xi]

Žr. plačiau – Lukashuk, Igor I. “The principle Pacta sunt servanda and the nature of obligation under international law.”American Journal of International Law (1989): 513-518; Schachter, Oscar. “The twilight existence of nonbinding international agreements.” American Journal of International Law (1977): 296-304; Yackee, Jason Webb. “Pacta Sunt Servanda and State Promises to Foreign Investors
Before Bilateral Investment Treaties: Myth and Reality.” Fordham Int’l LJ 32 (2008): 1550;


[xii]

Žr. plačiau Daujotas.R. Tarptautinė investicijų teisė ir arbitražas. Eugrimas (2015); Daujotas, R.

Jurisdikcija ratione personae tarptautiniame investicijų arbitraže – teisėtas veiklos planavimas ar piktnaudžiavimas teise?

Teisė. ISSN 1392-1274. 2013, t. 86 ;


[xiii]

Analogija su tarptautinės teisės teminu – forum shopping – tai pasirinkimas iš kelių lygiagrečiai
egzistuojančių skirtingų valstybių jurisdikcijų, atsižvelgiant į šių valstybių pasirašytas
tarptautines investicines sutartis;


[xiv]

Tokios Tokelės prieš Ukrainą
, ICSID bylos nr. ARB/02/18;


[xv]

Plačiau žr. Saggi, Kamal, and Beata K. Smarzynska Javorcik. Does it matter where you come from? Vertical spillovers from foreign direct investment and the nationality of investors. World Bank
Publications, 2004; Metzger, Stanley D. “Nationality of Corporate Investment Under Investment Guaranty Schemes–The Relevance of Barcelona
Traction.” American Journal of International Law (1971): 532-543; Burgstaller, Markus. “Nationality of Corporate Investors and
International Claims against the Investor’s Own State.” (2006);


[xvi]

Plama Consortium Limited v. Bulgaria
(ICSID Case No. ARB/03/24) ;


[xvii]

Siemens A.G. v. The Argentine Republic
, ICSID Case No. ARB/02/8


[xviii]

LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc .v. Argentine Republic
, ICSID Case No. ARB/02/1


[xix]

Lanco International Inc. v. The Argentine Republic
, ICSID Case No. ARB/97/6


[xx]

Limited Liability Company Amto v. Ukraine
, SCC Case No. 080/2005


[xxi]

Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic
, UNCITRAL;


[xxii]

CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina
, ICSID Case No. ARB/01/8


[xxiii]

Žr. plačiau – Waibel, Michael, ed. The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality. Kluwer Law
International, 2010; Alexandrov, Stanimir A. “The “Baby Boom” of Treaty-Based Arbitrations and the Jurisdiction of ICSID Tribunals: Shareholders as
“Investors” and Jurisdiction Ratione Temporis.” The Law and Practice of International Courts and Tribunals 4.1 (2005): 19-59; Moreland,
Mary L. “Foreign Control and Agreement under ICSID Article 25 (2)(B): Standards for Claims Brought by Locally Organized Subsidiaries against Host
States.” Currents: Int’l Trade LJ 9 (2000): 18;


[xxiv]

Žr. plačiau, Daujotas.R. Tarptautinė investicijų teisė ir arbitražas. Eugrimas (2015); Kingsbury, Benedict, and
Stephan Schill. “Investor-state arbitration as governance: fair and equitable treatment, proportionality and the emerging global administrative
law.” (2009); Tudor, Ioana. The fair and equitable treatment standard in the international law of foreign investment. Oxford University
Press, 2008; Schreurer, Christoph. “Fair and equitable treatment in arbitral practice.” (2005); Westcott, Thomas J. “Recent practice on fair and
equitable treatment.” (2007);


[xxv]

Metalclad Corp. v. Mexico
, ICSID Case No. ARB(AF)97/1, Award, 30 August 2000.


[xxvi]

Total S. A. v. Argentina
, ICSID Case No. ARB/04/01, Decision on Liability, 27 December 2010


[xxvii]

Occidental Exploration and Production Company v. Ecuador
, UNCITRAL/LCIA Case No. UN 3467, Final Award, 1 July 2004


[xxviii]

CMS Gas Transmission Company v. Argentina
, ICSID Case No. ARB/01/08, Award, 12 May 2005


[xxix]

LG&E Energy Corp et al. v. Argentina
, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, 3 October 2006


[xxx]

PSEG Global, Inc., The North American Coal Corporation, and Konya Ingin Electrik Uretim ve Ticaret Limited Sirketi v. Turkey
, Award No. ARB/02/5 (2007)


[xxxi]

Libyan Americo Oil Company (LIAMCO) v. The Libyan Arab Republic
, YCA 1981, at 89 et seq.


[xxxii]

Metalclad Corporation v. The United Mexican States
, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1


[xxxiii]

CME v. Czech Republic
, Partial Award, 13 September 2001


[xxxiv]

Ronald S. Lauder v. The Czech Republic
, Award, 3 September 2001


[xxxv]

Amoco International Finance Corp. v. Iran
, 14 July 1987, 15 Iran – US C.T.R. 189.


[xxxvi]

Sporrong and Lönnroth v. Sweden
, Judgment 23 September 1982. Application no. 7151/75


[xxxvii]

Žr. plačiau – Alvarez, Guillermo Aguilar, and William W. Park. “New Face of Investment Arbitration: NAFTA Chapter 11, The.”Yale J. Int’l L. 28 (2003): 365; Hober, Kaj. “Investment Arbitration in Eastern Europe: Recent Cases on Expropriation.”Am. Rev. Int’l Arb. 14 (2003): 377-571; Wagner, J. Martin. “International investment, expropriation and environmental protection.” Golden Gate UL Rev. 29 (1999): 465; Daujotas.R. Tarptautinė investicijų teisė ir arbitražas. Eugrimas (2015);

Lithuania's public policy problem

Daujotas, R. Lithuania's public policy problem. CDR 05 April, 2013

“An expansive construction of this defense would violate the Convention’s basic effort to remove pre-existing obstacles to enforcement. Additionally, considerations of reciprocity – considerations given express recognition in the Convention itself – counsel courts to invoke the public policy defense with caution. We conclude, therefore, that the Convention’s public policy defense should be construed narrowly. Enforcement of foreign arbitral awards may be denied on this basis only where enforcement would violate the forum state’s most basic notions of morality and justice.” This is an excerpt of Justice Smith’s judgment in the case of United States Court of Appeals, Parsons & Whittemore Overseas Inc. (2d Cir.) decided in 1974.

 

To this date, a similar position and interpretation of the public policy ground indicated in the New York Convention of 1958, according to which courts may refuse recognition of arbitral awards, is followed by the majority of contracting states to this international convention which ensures the facilitation and development of international arbitration practice among its members. But, most importantly, the New York Convention and its proper interpretation ensures that member states will trust each other, hoping that all the parties to the Convention had agreed to interpret its terms similarly and in a bona fide manner.

 

However, the recent practice of Lithuanian courts regarding interpretation of the notion of public policy, as indicated in the New York Convention, has caused the member states to question the trust of their international partners. It has also brought doubts regarding Lithuania’s approach to the public policy ground in international commercial arbitration.

 

 

Gazprom versus Lithuania disputes

 

On December 17 2012, the Court of Appeals of Lithuania refused to recognise an SCC award in favour of Russian energy giant Gazprom. The court refused to enforce the award in Lithuania, reasoning that it would be contrary to the public policy of the Lithuanian legal system. The award ended one of the many disputes between Gazprom and the Republic of Lithuania that had built up during recent years after energy sector reform in Lithuania.

The SCC award rendered by an arbitral tribunal in Stockholm ruled that Lithuania was not entitled to file its claims regarding gas prices before Lithuanian courts, but should instead be heard by an arbitral tribunal.
Another dispute is pending under the auspices of the PCA regarding Gazprom’s claim for compensation of damages in connection with the planned reform of the gas market in Lithuania. In addition, another major dispute regarding Lithuania’s claim for payment by the Russian party of nearly USD 1.5 billion is pending, to be heard under the auspices of the SCC.
The public policy issue
The first arbitration began in August 2011, when Gazprom filed a claim against the Lithuanian state at the SCC, claiming that the Energy Ministry’s lawsuit in a local court had breached an agreement among the company’s shareholders – the State Assets Fund, Gazprom and Ruhrgas – to refer all their disputes to arbitration.
Gazprom requested that the arbitral tribunal order the Energy Ministry to discontinue the examination of the case at Vilnius Regional Court, and to decide all disputes in arbitration, as was initially agreed by the shareholders.
In July 2012, an SCC tribunal ordered the Lithuanian Energy Ministry to withdraw from the court any
claims related to the redrafting of gas supply contracts regarding Gazprom. However, investigation proceedings initiated in the Vilnius court were permitted to remain before the Lithuanian courts. Gazprom subsequently applied to the Lithuanian Court of Appeal for recognition of the SCC award.
The Court of Appeal has refused recognition of the award, stating that recognising the award would limit the legal capacity of the legal entities participating in the proceedings – and even the jurisdiction of the Lithuanian national courts.
The court ruled that the latter circumstance would violate a number of Lithuania’s constitutional principles, and also the sovereignty of the state which would be contrary to public policy.
A breach of the trust?
A proper interpretation of the New York Convention, including the notion of public policy, ensures the
facilitation of trust between the member states of the Convention.
However, it can be argued that the court’s decision raised doubts as to Lithuania’s readiness to meet its international commitments, and showed a failure in protecting foreign investors’ rights in the country.
The effect of the ruling of the Court of Appeal is unclear since Gazprom has appealed this ruling to the Supreme Court of Lithuania, and the final decision is still pending. It could yet be interpreted as refusing to recognise an agreement to arbitrate which was concluded by the state’s own bodies. It could also open the public policy ground for all disputes that, in the eyes of the court, limit its jurisdiction. After all, it is the court, not the parties, that decides whether to examine a commercial dispute.
Yet such a position clearly contradicts one of the most important principles in international arbitration: the principle of party autonomy to decide where they want to bring their future disputes, and especially parties’ right to refer their dispute to an independent tribunal instead of national courts.
Legal doctrine appears to provide a very simple solution regarding the issue of public policy. That is, that public policy should only include and be regarded as international public policy, i.e. international standards of due procedure and justice when dealing with enforcement of international arbitral awards.
We can only hope that an excessively broad interpretation of the public policy ground will not be applied, as this could have the adverse effect on facilitation of arbitration practice in Lithuania, breaching a trust of all the member states to the New York Convention. This could lead to a diminishing of foreign direct investment in Lithuania due to its unpredictable interpretation of international agreements.

MFN principle and investor's nationality in investor-state arbitration - alternating jurisdictional requirements of BIT's through MFN principle

R. Daujotas, ‘MFN principle and investor's nationality in investor-state arbitration - alternating jurisdictional requirements of BIT's through MFN principle’ (2013) Eurasia Arbitration Journal, July Vol. 1

INTRODUCTION

This article is purposed to introduce an upcoming research starting in September, 2013 on a complex issue arising in the theory and practice of modern investor-state arbitration. To this end, readers are encouraged to treat this research summary as interactive and to contact the author with their comments so to facilitate fruitful discussion and critical input.

Austrian arbitrator and academic Christoph Schreuer told at a recent conference in London[i]:

“When it comes to access to rights under treaties, nationality is of the utmost importance; yet when a case reaches the merits stage, distinctions based on nationality are taboo”

In a rather short history of investment arbitration, the issue of investor’s nationality had provided a fertile soil for controversy, doubt and disagreement[ii]. Although solely purposed to encourage, attract and facilitate foreign investment, vast majority of multilateral and bilateral investment treaties (BITs) set a high threshold for the investors to access protection provided in such international instruments.

Strict jurisdictional requirements of international investment agreements (IIA’s) based on the nationality of the investor had facilitated an unwelcoming practice of corporate structuring and the so called treaty shopping practice, which is usually echoed as an abuse of rights by the host states[iii]. Similarly, international investment tribunals are constantly faced with a dilemma – how should the tribunal determine whether an investor is entitled to treaty protection if it lacks certain nationality, notwithstanding the fact that the investment itself has been implemented and was totally legitimate?

On the other hand, almost every multilateral or bilateral investment agreement contains the most favored nation (MFN) clause which stipulates that the investor is entitled to a treatment no less favorable than the one the host state offers to investors from other states.

Therefore, it can be argued that a conflict is programed – jurisdictional requirements of BIT’s based on nationality of investors and the MFN principle stand in a direct clash when it comes to access to treaty protection. Thus, it is inevitable that modern investment arbitration practice will need to find a way to deal with this controversy.

 

THESIS ABSTRACT

 

Therefore, taking into account the above, the main problem-hypothesis which will be assessed and analyzed in the upcoming research can be summarized as follows – Are jurisdictional requirements of BIT’s based on the nationality of the investor discriminatory and contradictory to the MFN principle and is it possible for the third party investor to access treaty protection using the MFN principle?

 

SUMMARY AND CONTRIBUTION TO THE FIELD

The scope of this research is multi-disciplinary and will draw upon disciplines of international relations, international law, international trade and investment, foreign investment disputes, multi-nationality of business and globalization. This kind of integration of different disciplines is necessary when assessing such a specific issue of the nationality requirement and the MFN principle in international investment law.

It must be mentioned also that a question of application of the MFN principle in order to access the advantages provided by IIA’s by third party investors is a novel hypothesis, based mainly on the analogies of application of the MFN clause on substantial and jurisdictional standards (not related to nationality) provided in IIA’s[iv] and was not yet analyzed in detail[v]. Although there are diverging views regarding a possibility to apply the MFN clause before actually conforming to the jurisdictional requirements of the IIA’s[vi], the practice had shown that such an approach may be legitimate[vii]. Therefore, the latter could be regarded as an encouragement to take the question of applicability of the MFN clause even further. Thus this is mainly the purpose of this research.

Another encouragement to take such a theoretical approach is the expansion of the treaty shopping practice which just proves once more that the nationality requirement in modern international investment is losing its importance[viii]. Corporate structuring enables investors to structure their investment in a most favorable way so that they can access any relevant BIT. Moreover, it is a long-standing argument in the doctrine that tribunals will try to look through the layers of corporate structure to actually find a “proper” nationality to find jurisdiction[ix]. Therefore, this research would make a significant contribution which would provide a novel way to assess whether certain investor is entitled to treaty protection based on the MFN clause, notwithstanding the fact that the investor does not possess certain nationality required[x].

Furthermore, it is necessary to note the practice of the European Court of Human Rights and the WTO Dispute Settlement Body. Requirement of nationality of the applicant in these tribunals was never such an issue as compared to investor-state arbitration. Even more, a question of discrimination based upon nationality is of utmost importance in ECHR and WTO practice[xi]. Thus the MFN clause has much greater importance in the latter. Therefore, there might be lessons to be learned and assessment of the relevant jurisprudence and doctrine could provide a strong contribution to this research.

Finally, it could be argued that the notion of nationality and principle of the MFN in investment arbitration have an obvious relationship which was never assessed in detail or even ignored. Thus, in the era of multinational business and treaty shopping practice, a critical approach must be taken, which would enable this research to build originally upon the work in the area and will make a significant contribution to the field of international investment law.

 

 


[i] The Seventh Annual Fordham Law School Conference on International Arbitration and Mediation, held at King’s College London on 26 and 27 April, 2012;

[ii] For example, Hussein Nuaman Soufraki v. United Arab Emirates, ICSID Case No. ARB/02/7, Award, 7 July 2004;Amco Asia Corporation, Pan American Development Ltd. and P.t. Amco Indonesia v. The Republic of Indonesia, Decision on Jurisdiction, ICSID case No. ARB/81/1; Tokios Tokelés v. Ukraine, Case No. ARB/02/18, 29 April 2004; Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, under UNCITRAL Rules, Partial Award 17 March 2006; Aguas del Tunari S.A. v. Republic of Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3 and others;

[iii] For example, Mobil Corporation and Others v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB/07/27, June 10, 2010); Yukos Universal Limited (Isle of Man) v The Russian Federation, PCA Case No AA227, (Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, 30 November 2009); Phoenix Action v The Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5 (Award on Jurisdiction, 15 April 2009) and others;

[iv] See footnotes 8 and 9;

[v] There were diverging views in international investment arbitration practice, for example, tribunals in Maffezini orAmbatielos case supported the application of the MFN clause to the jurisdictional provisions of a third treaty, however, others (Plama v Bulgaria, Salini v Jordan) had regarded this as an error of law; see for example ‘The MFN Clause in Investment Arbitration: Treaty Interpretation Off the Rails’, Zachary Douglas, J Int. Disp. Settlement (2011) 2 (1): 97-113; ‘Most favoured nation treatment and dispute resolution under bilateral investment treaties: a turning point?’ Stephen Fietta, Most favoured nation treatment and dispute resolution [2005] Int.A.L.R.;

[vi] For example, prof. Dolzer argued that in the context of investment arbitration, the MFN clause ensures that a host country does not treat investors from a particular foreign country less favorably than investors from any other country (Dolzer, R., and Myers, T., After Tecmed: Most-Favored-Nation clause in Investment Protection Agreements, 19 ICSID Review FILJ 49 (2004). However, prof. B. Stern had expressed a different view: “I suggest to avoid such a chaotic situation, in endorsing the principle that an MFN clause cannot displace any of the conditions under which a State gives its consent to arbitration to a foreign investor and would therefore endorse the Plama proposal’” see dissenting opinion inImpregilo SpA v Argentina Republic;

[vii] For example, Maffezini; Siemens A.G. v. Argentine Republic;

[viii] This argument was elaborated by SW Schill in ‘The Multilateralization of International Investment Law’ where it was stated that “nationality as a gateway that determines the applicability of an investment treaty, is not only becoming increasingly irrelevant in passively determining the conduct of hosts states”;

[ix] “International arbitration tribunals, whether under the Washington Convention or not, have been generally consistent: They pierce the corporate façade and go up the chain of ownership until they find an entity with standing to bring a treaty claim and stop at that point” in Investor-State Arbitration, Christopher Dugan, Don Wallace, Noah Rubins, Borzu Sabahi, OUP USA, Mar 8, 2012, reference could also be made to Waste Management v United States tribunal;

[x] For example, in case of Generation Ukraine v Ukraine, the respondent invoked Article 1(2) of the BIT to deny the claimant the advantages of the BIT because, Ukraine alleged, the claimant had so substantial business activities in the US and was in fact controlled by Canadians. Therefore, a logical conclusion could be drawn that the MFN clause in any of the BITs concluded by Ukraine should provide similar treatment to both the nationals of USA and Canada, thus the jurisdictional requirements of BIT based on nationality would lose their relevance;

[xi] The issue of discrimination based on nationality in the area of human rights was assessed by Freya Baetens in her doctoral research “Nationality-based discrimination in public international law, with a specific focus on human rights, trade and investment law”;

 

Extraterritorial Application of Competition Law: Different Angles – Same Conclusion

Daujotas, R. Extraterritorial Application of Competition Law: Different Angles – Same Conclusion. IO: Regulation, Antitrust & Privatization ejournal, Vol 3, Issue 101, June 28, 2011

I.                   Introduction

 

The recent and one of the largest mergers of all time – AT&T’s deal to buy T-Mobile USA for $39 billion from Deutsche Telekom, again brings concerns in competition law towards the impact of such mergers not only to country’s local market, but also the impact to other, rather distant economies and consumer welfare. Globalisation, huge increase in international trade and evolvement of large, multinational corporations brought substantive international competition issues and questions of extraterritorial application of competition provisions where no clear answers could be found. The main problem of extraterritorial application of competition law is the clash of different interests of countries and businesses of different nationalities. Thus such contradiction of various interests also brings the broader question – has the world economy reached a point where the global welfare is more important than national interests of countries? However, it can be argued that large multinational companies have not and will not, in the near future, adhere to principles of social responsibility. Thereby, an odd situation for competition law have arisen – how can different competition laws of different countries protect their local markets from anticompetitive harm which is caused by the conduct of foreign companies, while the conduct of their large businesses (national champions) abroad can bring substantial welfare and development for their local economies. Is it a game with no winners? The answer would depend on the prize which is pursed – national interests and strong local economy or global protection of competition and global consumer welfare. The examples of extraterritorial application of competition law, measures taken and propositions on how to address this dilemma will be considered thereinafter.

 

II.                The Game theory

 

Before considering the examples of extraterritorial application of competition laws, the theoretical analysis of such dilemma could be a starting point which could explain the problem more clearly. As it was mentioned, the substantial problem and the dilemma of extraterritorial application of competition law is that there are theoretically two players – the country which wants to apply its competition law to the conduct of foreign companies because such conduct causes harm to countries economy and; the other player – a company or a country of which such company is originated. The objective of the second player is the development of local strong economy which could be achieved trough strong industry and accordingly – financially strong companies.

This is a clear example of the famous Game theory which argues that player’s success in making choices depends on the choices of other players. The basic solution concept in this situation could be the “Nash equilibrium”, which has become the central solution concept in game theory[1]. “Nash equilibrium” suggests that the best solution of such game involving two or more players, is that each player is assumed to know the equilibrium strategies of the other players, and no player has anything to gain by changing only his own strategy unilaterally.

Therefore, in extraterritorial application of competition law, such equilibrium (the best possible solution for both countries) could be presented by a simple example – EU and U.S. are in the “Nash equilibrium” if EU is making the best decision it can, taking into account U.S. decision (after considerable opposition, approving the merger of Boeing/McDonnell Douglas), and U.S is making the best decision it can, taking into account EU decision (exchange of information in Microsoft case in 1993 – 1994). However, “Nash equilibrium” does not necessarily mean the best cumulative payoff for all the players involved; in many cases all the players might improve their payoffs if they could somehow agree on strategies different from the “Nash equilibrium” (e.g., regional competition agreement or multinational competition agreement).

Consequently, having defined the problem and observed the probable solutions in theory, the recourse to practical extraterritorial application of competition law now can be done. It will be observed that practical examples do not conform to the “Nash equilibrium” or the best possible solution for countries. Concurrent decisions of different competition authorities, the wide-ranging application of U.S. antitrust law to other jurisdictions and blocking statutes enacted by other countries[2] would illustrate that the basic solution concept mentioned above is yet not possible because of lack of agreements and consensus among different countries which could be advantageous for distant markets.

 

III.             Extraterritorial application of EU competition law

 

One of the largest and strongest economies in the world, the EU market, is often influenced by the conducts of undertakings made abroad. Provisions of EU competition law do not explicitly state that EU’s competition provisions would apply to conducts made abroad. However, as EU is the major player in an increasingly globalised world economy, competition policy must also adopt a global outlook[3]. EU’s competition law has been and is applied more and more often in recent years, especially in merger and acquisition cases.  There are clear examples that EU commission has sought to punish all types of anticompetitive situations, regardless of the nationality or the place of incorporation of the firm(s) concerned[4].

 

The implementation doctrine

 

One of the first cases in EU which comprises the case law on extraterritorial application of EU competition law was theWood Pulp case[5]. Forty-one non EU (EC) producers of bleached sulfate wood pulp, Finish and U.S. trade associations had engaged in concerted practices to fix the price of wood pulp. The EU commission, after establishing that such practice violated the Article 85 (1) of the EEC Treaty (Article 101 of TFEU), had approached this issue with the effects doctrine and stated that the effects of the agreements and practices on prices announced and/or charged to customers within the EEC was not only substantial but intended, and was the primary and direct result of the agreements and practices[6]. However, the Court of Justice of European communities (now ECJ) based it’s reasoning on the implementation doctrine. Pursuant to this doctrine, which is based on the territoriality principle, agreements and practices infringe Articles 101 and 101(2) of TFEU notwithstanding their geographic origin and the decisive aspect is whether they are implemented within the EU and trade between Member States is affected. The Court argued that:

“it should be observed that an infringement of Article [81], such as the conclusion of an agreement which has had the effect of restricting competition within the common market, consists of conduct made up of two elements, the formation of the agreement, decision or concerted practice and the implementation thereof. The producers in this case implemented their pricing agreement within the common market. It is immaterial in that respect whether or not they had recourse to subsidiaries, agents, sub-agents, or branches within the Community in order to make their contacts with purchasers within the Community. Accordingly the Community’s jurisdiction to apply its competition rules to such conduct is covered by the territoriality principle as universally recognized in public international law”[7].

It can be argued that the decision of Wood Pulp case has substantially broadened the application of EU competition law to conducts and undertakings of foreign origin. In addition, taking into account the size and influence possessed by EU market, it appears that the commission can address almost any alleged global pricing scheme under the claim that the scheme affects competition among the member states of EU[8].

Furthermore, no clear distinction can be made between the effects doctrine, broadly used by U.S. competition authorities, because effects of the agreements and practices which are substantial and intended to cause anticompetitive harm posses the same characteristics when they are “implemented”. However, it can be argued that ECJ decided to use theimplementation doctrine instead, because of lessons learned from U.S. practice which had incurred a hostile rejection by other countries towards the application of the effects doctrine, an issue which will be addressed thereinafter.

 

The economic entity doctrine

 

Another instrument used by EU competition law in the context of extraterritorial application of EU competition provisions is the economic entity doctrine. Dyestuffs[9] is a landmark decision which dealt with price fixing issue where the question arose whether the commission had jurisdiction over non-EC (EU) parent undertakings by attributing liability to them for the illegal price fixing of dyestuffs by their subsidiaries located in the EC (EU).  As in Wood Pulp court was suggested to apply the effects doctrine, however, the substantive issue to prove and to base commission’s and courts jurisdiction over price fixing conduct was whether the non-EC parent undertakings exercised control over its subsidiaries. Court stated that:

“The fact that a subsidiary has separate legal personality is not sufficient to exclude the possibility of imputing its conduct to the parent company, especially where the subsidiary does not determine its market conduct independently but in all material respects carries out the instructions given to it by the parent company”[10].

As can be observed from the reasoning above, a finding that there is a single economic entity brings a non-EC undertaking within the scope of the EU competition law provisions[11]. However, an issue of the control of the subsidiaries is a complex one. Firstly, there could be difficulties in proving the required extent of the control, for example, in franchise agreements or licensing or patent agreements. In addition, it would be difficult to define the required control element in the market of services provided by individuals from foreign companies. Thus a complex assessment and cooperation with other counties must be taken into account.

 

The effects doctrine in EU

 

There could be situations in which there would be no “implementation” within the EU market. The commission probably would utilize the “effects” theory to challenge the conduct, for example, the concerted refusals to buy from, or export to, the EU and agreements to restrict non-EU production in order to create a scarcity outside the EU that would raise prices within the EU[12]. As stated above, the ECJ had been advised to apply the effects doctrine in a number of cases. In its broadest terms, the effects doctrine states that a country is enabled to extraterritorial application of it’s competition provisions when the anticompetitive effect on it’s market is direct, substantial and reasonably foreseeable.

“the application of the Regulation is justified under public international law when it is foreseeable that a proposed concentration will have an immediate and foreseeable effect in the Community. The fact that, in a world market, other parts of the world are affected by the concentration cannot prevent the Community from exercising its control over a concentration which substantially affects competition within the common market by creating a dominant position [13]

This was the reasoning of the Court of First Instance (CFI) in Gencor[14] case where CFI had adopted the effects doctrine in a case of merger of two foreign companies in South Africa. EU commission applied Council Regulation on the control of concentrations between undertakings[15], which stated that a concentration has a community dimension if the combined aggregate worldwide turnover of all the undertakings involved exceeds 5 billion Euros and the aggregate community-wide turnover of each of at least two of the undertakings involved exceeds 250 million Euros, unless each of the undertakings has more than two-thirds of their community-wide turnover within the same European member state. This criterion applies to all firms irrespective of the place where they are registered and produce[16].

Decision of CFI in Gencor was criticised because CFI had adopted the effects doctrine, which was mainly used by U.S. competition authorities and which had never expressly been accepted by the EU courts[17]. Also, it is argued that the application of the effects doctrine could be avoided while using only the implementation doctrine brought in the Wood Pulpwhich could have reached the same conclusions in this case[18]. However, other views suggest that CFI used the effects doctrine in Gencor case because the thresholds alone, which were set in Council Regulation, did not properly constituted the effect on EU market[19] and the effects doctrine proved an adequate tool to justify the extraterritorial application of EU competition provisions.

To sum up, the aforementioned examples of the extraterritorial application of EU competition law clearly states that there are a number of instruments in EU commission’s toolkit. Therefore, the extent of extraterritorial application of EU competition rules is hardly identifiable, taking into account the size of EU’s market and it’s close correlation with other major markets in world economy. Thus, such correlation had brought and will in the near future bring a lot of contradictions with provisions of competition of other countries, especially such as the U.S. Antitrust law which will be addressed below.

 

IV.             Extraterritorial application of U.S. Antitrust law

 

Extraterritorial application of U.S. antitrust provisions is considered as controversial. This view could be influenced by the fact that U.S. antitrust authorities were the first ones who pioneered such measures. Approach taken by U.S. authorities was criticised rapidly by other countries. However, it can be argued that the main reason of such hostile rejection of the extraterritorial application of U.S. antitrust law is the effects doctrine, which was the main tool of U.S. antitrust authorities while justifying their jurisdiction towards anticompetitive conducts abroad. Furthermore, it is argued that U.S. authorities used their main antitrust law – the Sherman Act[20] not only to protect their market competition, but also to protect and expand their trade interests[21]. The Kodak – Fuji dispute is a perfect example, which will be analysed after considering the main case law which will illustrate the extraterritorial application of U.S. antitrust law.

 

Alcoa case

 

One of the first examples to consider while analysing the extraterritorial application of U.S. antitrust provisions is the Alcoa case[22]. Alcoa, a U.S. company, was engaged in an international cartel with several Canadian and European aluminium producers to monopolize the aluminium market. However, Alcoa argued that most of the cartel’s activities took place outside the US, and such activities were beyond the reach of US jurisdiction. Therefore, Justice Learned Hand changed the pre-existing view that the Sherman Act applied only within the territorial limits of the U.S. In addition, he stated that if the effects of conspiracy were felt within the U.S., the U.S. courts had jurisdiction over such conspiracy and as long as the conspirators intended and foresaw the effects on U.S. markets, the jurisdictional test was satisfied[23].

Although the effects doctrine elaborated in the Alcoa case was criticized by many as an excess of jurisdiction under public international law, since the Alcoa case, U.S. courts have continued to follow the new jurisdictional formula of the effects doctrine[24]. It can be argued that Alcoa case had opened the gate for extraterritorial application of competition provisions towards conducts made abroad and also encouraged other countries to take similar approach. In addition, the decision in Alcoa case had a vast international response, because other countries had made efforts to block such “long hand” of U.S. antitrust law and enacted various national law provisions (such as The Protection of Trading Interest law 1980 enacted in UK), the objective of which was to control the extent of application of U.S. antitrust law in their jurisdictions. However, it can be argued that such measures taken by other countries now can be considered as obsolete, because recently countries are following the cooperation approach rather than blocking measures.

 

Timberlane case

 

Another case which can illustrate the U.S. practice of antitrust extraterritoriality is the Timberlane case[25]. Timberlane bought assets in Honduras for harvesting timber purposes and planned to import timber into the U.S. However, some other Honduran timber companies, (who were financed by Bank of America), conspired against Timberlane in order to drive them out of business. Consequently, Timberlane sued Bank of America in the U.S. for violating anti-trust laws. After the appeal, The Appellate Court found they had jurisdiction in a case.

As it was mentioned above, after the Alcoa case, U.S. antitrust authorities were under pressure from other countries because of the broad application of the Sherman Act to conducts made abroad. Thus, The Appellate Court took a different approach to consider whether U.S. antitrust law could be applied in Timberlane case. Some authors argue that inTimberlane case the judicial response to the apparent expanding reach of the Sherman Act took the form of the jurisdictional “rule of reason,” which some referred to as declining jurisdiction on grounds of “comity”[26]. It is argued that the Appellate Court considered comity principles because of the arguments which were forwarded:

“The effects test by itself is incomplete because it fails to consider other nations’ interests. A tripartite analysis seems to be indicated. As acknowledged above, the antitrust laws require in the first instance that there be some effect actual or intended on American foreign commerce before the federal courts may legitimately exercise subject matter jurisdiction under those statutes. Second, a greater showing of burden or restraint may be necessary to demonstrate that the effect is sufficiently large to present a cognizable injury to the plaintiffs and, therefore, a civil violation of the antitrust laws. Third, there is the additional question which is unique to the international setting of whether the interests of, and links to, the United States including the magnitude of the effect on American foreign commerce are sufficiently strong, vis-a-vis those of other nations, to justify an assertion of extraterritorial authority[27].“

 

Some authors argued that in Timberlane, the decision was based in large part on the mere fact of conflict with foreign law and the relative significance of the effects on U.S. foreign commerce as compared with the effect on the Honduran economy[28]. However, what is interesting in this case is that comity principle (or a similar arguments of the principle of comity) was applied in a dispute were there were no state bodies. Whereas the principle of comity is an instrument to be applied in international field of law in the disputes of national countries’ interests, however, it can be observed that the special extraterritorial application of competition provisions enables private parties or so called non-state actors to use special provisions of international law. Again, it brings a question of whether competition law should be used to protect national trade industry, including private businesses, or the competition itself. This question could be considered with reference to Kodak – Fuji dispute.

 

V.                Extraterritorial application of competition law and economy

 

Kodak – Fuji dispute

 

In 1995, Kodak filled a claim to U.S. authorities claiming that Japan’s Fuji was restricting Kodak’s access to Japanese market for photographic film and paper. The allegations of Kodak focused on Fuji’s exclusive distribution agreements with retailers of Japan and resale price maintenance. In addition, Kodak also claimed that since Fuji had a dominant position of 75% of Japan’s market, Fuji precluded Kodak from selling via regular retail system in Japan[29].

Firstly, it is hard to define and distinguish this dispute – whether it is a trade barrier’s related dispute or competition related dispute. Therefore, this case example illustrates that extraterritorial application of competition law is closely correlated with international trade and could not be separable. Secondly, it is hard to decide what institutions should deal with this dispute. If one would argue that it is a trade related dispute, then WTO’s dispute settlement mechanism would be the appropriate tribunal competent to settle this dispute. However, if one would argue that it is a competition related dispute, then countries’ competition authorities should cooperate and deal with this dispute. Thirdly, a substantial question is what market – U.S. or Japanese is or could be affected in this kind of dispute. U.S. would claim that their export market is affected because their firms are precluded from engaging in foreign markets. Japan would claim that their market would be affected because of foreign imports which could cause harm to their local businesses (same argument was brought by EU in reference to the prohibitions of imports of textile products from China).

Although finally the dispute was brought to WTO, it is important to see where the competition law should stand in this dispute. The heart of the dispute in the case was the alleged lack of competition enforcement by Japan in the situation which was considered to have given Fuji an advantage over Kodak in the Japanese market[30]. Therefore, using (or as in this case – not using) countries local competition law provisions became a tool of trade barrier imposed to protect local business and it’s interests. As some authors suggest, the defending country which have used it’s competition law to protect it’s market could argue that it needs protection from foreign competition in order to develop country’s market and it had sovereign right to regulate it’s market in the public interest even if such measures could restrain trade[31].

Accordingly, it can be argued that extraterritorial application of competition law is in the constant collision with sovereign countries’ rights to manage it’s market as it seems appropriate and best for it’s interests. There are other examples of this problem, for example, China’s rare metal exports.

 

China’s rare metal exports

 

China mines over 95% of the world‘s rare earth minerals which are mainly used in gadget technology like mobile phones, TV’s, hybrid cars, catalytic converters, superconductors, and precision-guided weapons. However, depending on the type of rare earth mined, a tax of 30 Yuan or 60 Yuan per metric ton will be levied starting April 1, 2011. It is argued that such new tax and quota will substantially raise prices of such rear minerals. Because of the especially strong position of China as a supplier, these restrictions will not only increase global prices for these materials but it would also distort worldwide competition for the downstream industries[32].Chinese government argued that the objective of such new tax is to preserve country’s national resources and the environment. Also Chinese government argued that they need these resources to develop their own economy and achieve energy efficiency. In reaction to this the EU, together with Mexico and the U.S., requested formal WTO consultations on 23 June 2009. Since these discussions did not lead to an amicable solution, a request was made on 21 December 2009 for the establishment of a dispute settlement panel at the WTO[33].

It can be argued that since China mines over 95% of the world‘s rare earth minerals, it has a dominant position. Article 102 of TFEU states that “any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the common market or in a substantial part of it shall be prohibited as incompatible with the common market insofar as it may affect trade between Member States”. This Article is aimed at preventing undertakings that hold a dominant position in a market from abusing that position. Therefore it can also be argued that such tax imposed by Chinese government will have direct effects in EU market and consumers or “an immediate and foreseeable effect in the Community” – as it was stated in GencorJudgement. In addition, the U.S. could also claim that such measures taken by Chinese government would have the effects in U.S.  – if the effects of conspiracy were felt within the U.S., then the U.S. courts had jurisdiction over such conspiracy and as long as the conspirators intended and foresaw the effects on U.S. markets, as it was stated in Alcoa.

Although the first impression would state that since the conduct of Chinese government had the effects in EU or U.S. market, extraterritorial application of competition laws, whether by EU or U.S, could be possible, but the precedents of cases such as Gencor or Alcoa are substantially different and unlikely applicable in this situation. Firstly, the conduct in question (tax on exports) was imposed by the government and there were no agreement or concerted practise between Chinese producers. Secondly, nor there was any agreement to fix prices, nor there was any conspiracy. Furthermore, as in Kodak – Fuji dispute, the conduct in question is more trade related dispute than it is competition related dispute and should be dealt with in WTO’s dispute settlement mechanism.

On the other hand, one factor that should be taken into account is that in China, the producers or rare minerals are mainly state owned bodies and, in the context of international law, it could be a very complex issue to extraterritorially apply competition provisions towards state bodies. In addition the same question of country’s sovereign right to regulate it’s market in the public interest is of great importance.

 

Applying competition provisions to OPEC

 

Article 101 of TFEU states that it applies to all agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the common market.

The OPEC is an intergovernmental organisation which consists of 12 member countries on the whole including Indonesia, Algeria, Nigeria, Qatar, United Arab Emirates and Libya. The Organisation supplies about 40% of world oil output and about 70% of world petroleum reserves are located within OPEC nations[34]. OPEC aims to influence and maintain the price of oil through the control of production levels to generate revenue, which goes towards meeting the development needs of its members[35].

As stated above, OPEC has a major influence in the global oil market. However, there is no clear consensus whether OPEC is a cartel.  While some authors suggest that OPEC is neither a cartel nor exhibits any sign of market domination, market control, or monopoly[36] or that 40% of world output is insufficient to establish an effective cartel[37], others argue that OPEC is probably the best-known example of an international cartel[38].

Though if one would consider OPEC as a cartel then the extraterritorial application of competition provisions should be analysed. Some authors suggest that in order to apply competition law to OPEC, three tier test should be applied – can OPEC member states be classified as undertakings? Is OPEC itself an association of undertakings as stated in Article 101 of TFEU? Is EU competition law is also applied to conduct which occurs outside common market?[39]

The last question was already answered while considering the implementation and the effects doctrine in EU. As for the first two questions the answer would depend on whether the entity is engaged in economic activity, regardless of its legal form, object, or means of financing[40].

Therefore, the main question is whether OPEC is engaged in economic activity. As some U.S. commentators argued – “it is hard to imagine an activity that is more obviously commercial then selling oil for profit”[41]. However, it is difficult to conclude whether OPEC activity is purely economic, because the acts of OPEC are adopted by sovereign states (not private bodies) towards management of their natural resources. Thus the same argument as of China’s exportation of their rare minerals could be forwarded. It is countries’ sovereign right to manage and decide how to sell their recourses as long as it doest infringe bilateral or multilateral agreements.

To sum up, it can be argued that extraterritorial application of competition provisions often collide with sovereign rights of states and countries’ trade policies. Thus there is a lack of cooperation between states which could be advantageous in such disputes. Possible solutions of this problem and ways to facilitate protection of competition between different states’ markets will be addressed next.

 

VI.             Developments and possible solutions

 

As it was mentioned above, extraterritorial application of competition law is a complex issue in the context of international economic relations between states, because different countries have different interests. Such examples asBoeing/MacDonnell, GE/Honeywell or Oracle/Sun mergers, where U.S. and EU did not agree whether such mergers could have anticompetitive effects on competition, illustrates that, notwithstanding the protest of a trade partner, mergers still went trough and extraterritorial application of EU’s competition law was just of formal character and did not bring any practical protection to EU market. However, while there is no multilateral agreement on global competition, the way forward could only be facilitated trough cooperation. Albeit there are a number of cooperation agreements between states, such as US – EU Cooperation agreements[42], they are mainly based on the principle of comity. It can be argued that the principle of comity is no longer effective to solve problems in modern economy.

 

The principle of comity

 

The principle of comity is divided into two parts: the “traditional comity” procedure – by virtue of which each Party undertakes to take into account the important interests of the other Party when it takes measures to enforce its competition rules[43]; and “positive comity” procedure –  by virtue of which either Party can invite the other Party to take, on the basis of the latter’s legislation, appropriate measures regarding anti-competitive behaviour implemented on its territory and which affects the important interests of the requesting Party[44].

While this principle could sound promising, in reality, number of examples showed that when there are national interests on the one side of the scale, ant interests of foreign country on the other side of the scale, the later has always less weight. As some authors argue – “the twilight of comity is upon us because the war has long since been fought to a draw”[45].

 

Cooperation and developments

 

There were numerous attempts to facilitate dialogue and cooperation in competition between different countries. For example, The International Competition Network (ICN), the Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) and other international organizations have provided forums for the discussion of the best practices and the proselytisation of competition law. These initiatives all have some value and contribute to the solution of some international competition law problems[46].

However, as it was argued, extraterritorial application of competition law is closely correlated with international trade. Therefore, WTO could play an important role in the disputes of anticompetitive behaviour by different countries. Such competition disputes and problems as Kodak – Fuji, OPEC cartel or Chinese export of rare minerals could be brought to WTO’s dispute settlement body which has a long and successful practice of adjudication of complex cross-border disputes. Thus there is a need of competition provisions in WTO law.

There were initiatives, especially by EU, to enact an agreement on competition policy which formed the background to the Singapore Declaration in 1997. However, there was an opposition by U.S. which argued that there was still a lack of experience on the part of developing countries concerning competition law and policy[47]. It is also argued that such an agreement may lead both to a less competitive world trading system and, more importantly, to a lower level of world welfare[48]. Furthermore, there was a hostile rejection of such agreement by NGO’s which argued that:

“the rich countries want their companies to be able to enter any country and compete ‘equally’ with local firms. Developing countries fear that granting such treatment to big foreign firms would mean that local firms would have to struggle to survive and that in the end the foreign monopolies will get even more powerful”[49].

 

Although there is an opposition towards such an agreement, there are some competition provisions in WTO law – such as the WTO Pro-competitive Regulatory Principles[50]. The Telmex[51] case in 2004 was one of the first cases where WTO competition provisions were applied. WTO Dispute Settlement Panel has found that Mexico has not done enough to prevent anti-competitive practices in its market that impede the entry of foreign competitors. What is important in this case is that, taking into account the broad character of WTO’s Pro-competitive Regulatory Principles, the WTO panel made detailed findings on market definition, explained what constitutes a “major supplier,” expanded the definition of “anticompetitive practices” and – overruling the state action doctrine – held that governments could not require businesses to engage in anticompetitive conduct[52]. Thus it can be argued that the Telmex case precedent could bring a fertile soil for future disputes of international competition issues.

Therefore, it can be argued that while WTO is not yet ready to adopt a multinational competition policy, the issues of extraterritorial application of competition law should find other ways to proceed.

 

Possible solutions

 

One of the most successful examples of cooperation between different competition authorities form different countries is the European Competition Network (ECN) where The European Commission and the national competition authorities in all EU Member States cooperate with each other. Cooperation includes such means as informing each other of new cases and envisaged enforcement decisions, coordinating investigations, where necessary, helping each other with investigations, exchanging evidence and other information[53]. It is a two-tier system whereby the Commission and Member State’s national competition authorities have parallel competence to apply Articles 101 and 102 of TFEU in a particular case. The Commission will deal with a case if more than three Member States are substantially affected by an agreement or practice, if it is closely linked to other Community provisions which may be exclusively or more effectively applied by the Commission or Community interest requires the adoption of a Commission decision to develop Community competition policy[54].

Such system could be a very good example and a model to adopt for a global cooperation. However, this model would require the establishment of a global authority which could have similar rights and duties as those possessed by EU commission in ECN. The above mentioned International Competition Network (ICN) could be a proper basis for establishment of such authority, because it is already a competent body where a number of major players of global community cooperate and exchange their views. Alternatively, such authority could be established under WTO law (taking into account the correlation between trade and competition), because it is already the most important dispute settlement body in international trade disputes with a substantial number of member countries.

Another solution for extraterritorial application of competition provisions could be the successful example of international commercial arbitration. First of all, in order to facilitate cooperation between different competition authorities, there should be similar competition laws and provisions in distant countries. The example of UNCITRAL Model law of international commercial arbitration which is a model for proper and modern arbitration statute accepted by a substantial number of countries legislators could be one of the solutions for competition law. Such model law of competition provisions could be adopted in order to escape different interpretations and different policies of competition between distant economies.

In addition, in order to enforce decisions made in other States by their competition authorities, the New York Convention[55] could also be a perfect example and a model needed for international competition law. This Convention could be widely recognized as a foundation instrument of international competition law to recognize and enforce decisions made in other States, subject to specific limited exceptions.

 

VII.          Conclusion

 

The theoretical game dilemma which was presented above stated that the best solution for countries is to make best decisions they can, taking into account the decisions made by other countries. It was also stated that player has anything to gain by changing only his own strategy unilaterally – an example of the effects doctrine, the result of which was the enactment of blocking statutes and the increase of hostility by other countries towards such decisions.

Theory also suggested that in many cases all the players might improve their payoffs if they could somehow agree on strategies. It was argued that cooperation is the only way forward in the context of international competition law. Different interests of countries, economic implications, consolidation between international trade and competition and the sovereign rights of countries brought a complex issue which can only be dealt trough bilateral or multilateral agreements or international networks.

It can be argued that in the future international competition law will play the most important role in world’s economy because of the onward movement form national to multinational companies, from national to regional interests and, consequently, from local protection of competition to global protection of competition and consumer welfare.

 


[1] Algorithmic game theory. Noam Nisan. 2007. p. 18;

[2] Extraterritoriality, Institutions, and Convergence in International Competition Policy. William E. Kovacic.. Annual Meeting of the American Society of International Law in Washington, D.C., 2003;

[3] The European Commission’s 2008 Report on Competition Policy, para 164;

[4] International and Comparative Competition Law. Maher M. Dabbah. 2010, p. 200;

[5] A. Ahlström Osakeyhtiö and others v Commission of the European Communities.  Joined cases 89, 104, 114, 116, 117 and 125 to 129/85. Court of Justice of European communities, 1988;

[6] Wood Pulp Case, The; Vollmer, Andrew N.; Sandage, John Byron, 23 Int’l L. 721 (1989);

[7] Wood Pulp, paras 16-18.

[8] Wood Pulp Case: The Application of European Economic Community Competition Law to Foreign Based Undertakings, The; Breibart, Evan. 19 Ga. J. Int’l & Comp. L. 149 (1989);

[9] ICI v. Commission, Case 48-69, 1972;

[10] Ibid, para 132;

[11] Extraterritoriality, Comity and Cooperation in EC Competition Law. Damien Geradin, Marc Reysen and David Henry. (2008). p. 5, SSRN: http://ssrn.com/abstract=1175003;

[12] EC and U.S. Extraterritoriality: Activism and Cooperation. Joseph P. Griffin. Fordham International Law Journal Volume 17, Issue 2 1993 Article 4, p. 379;

[13] Gencor Judgement, para 90;

[14] T-102/96, Gencor Ltd v Commission, (1999) E.C.R;

[15] Council Regulation (EEC) No 4064/89 of 21 December 1989 on the control of concentrations between undertakings

[16] Ibid, article 1;

[17] Competition law of the European Community. Ivo Van Bael, Van Bael & Bellis. 2005, p. 776;

[18] The European Commission’s jurisdiction to scrutinise mergers. Morten P. Broberg. 2003, p. 268-269;

[19] Asserting jurisdiction: international and European legal perspectives. Patrick Capps, Malcolm David Evans, Stratos V. Konstadinidis. 2003. p. 116-117;

[20] Sherman Antitrust Act of 1890, 15 U.S.C.;

[21] Antitrust Enforcement and Nonenforcement as a Barrier to Imports – with Illustrations from the Japanese Film Dispute. Donald I. Baker and W. Todd Miller. Empirica, Volume 24, issue 1, p. 83-108;

[22] United States v. Aluminum Co. of America (Alcoa) 148 F.2d 416 (1945);

[23] The International Law on Foreign Investment. M. Sornarajah. 2010. p. 155-156;

[24] International Conflicts over the Extraterritorial Application of Competition Law in a Borderless Economy. Takaaki Kojima. Fellowship Paper, Weatherhead Center for International Affairs, 2001-2002, p. 3-4;

[25] Timberlane Lumber Co. v. Bank of America 549 F.2d 597 (1976);

[26] Extraterritoriality in U.S. Jurisprudence. Mark S. Popofsky. 3 issues in competition law and policy 2417 (ABA Section of Antitrust Law 2008); p. 2423;

[27] Timberlane judgement, para 67-72;

[28] Antitrust Jurisdiction, Extraterritorial Conduct and Interest-Balancing; Sennett, Michael; Gavil, Andrew I. 19 Int’l L. 1185 (1985), p. 1190;

[29] The objectives of competition policy. Claus-Dieter Ehlermann, Laraine L. Laudati. 1998, p. 207;

[30] International and Comparative Competition Law. Maher M. Dabbah. 2010,  p. 661;

[31] Economic Law as an Economic Good: Its Rule Function and Its Tool Function in the Competition of Systems. Marc Bungenberg, Karl Meessen, Adelheid Puttler. 2009, p. 262;

[32] European Commission Directorate-General for Trade Raw materials policy 2009 annual report

[33] Ibid p. 17;

[34] http://www.opec.org, last visited: 30.03.2011;

[35] OPEC as a Cartel: Can U.S. Antitrust Laws Be Applied Extraterritorially? Emma Ukpanah. CAR (CEPMLP Annual Review), 2002, p. 5;

[36] OPEC in the Epoch of Globalization: An Event Study of Global Oil Prices. Cyrus Bina, Minh Vo. Global Economy Journal, Volume 7, Issue 1, 2007, Article 2;

[37] International Economics. Robert J. Carbaugh. 2008, p.243;

[38] International relations: the key concepts. Martin Griffiths, Terry O’Callaghan. 2002,  p.230;

[39] European Yearbook of International Economic Law 2010, Christoph Herrmann, p. 189;

[40] Höfner and Elser v Macrotron GmbH [1991] ECR I-1979 C-41/90;

[41] Congressional Record, proceedings and debates of the 107th congress first session, volume 147, part 4,  March 30, 2001;

[42] 1991 EU/US Competition Cooperation Agreement, 1998 EU/US Positive Comity Agreement, Administrative Arrangement on Attendance (AAA);

[43] 1991 EU/US Competition Cooperation Agreement, Article VI;

[44] Ibid, Article V;

[45] The Twilight of Comity, Spencer Weber Waller. Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 38, p. 563, 2000, p. 578;

[46] Editorial – Globalisation, International Enforcement and Extraterritoriality. Chris Noonan. Competition Law Review, Volume 5 – Issue 2, 2009, p.  150;

[47] The International Dimension of EU Competition Law and Policy. Anestis S. Papadopoulos. 2010, p. 226-226;

[48] Competition Policy and the WTO: Is there a need for a multilateral agreement? Sanoussi Bilal, Marcelo Olarreaga, Working Paper 98/W/02, EIPA, 1998;

[49] Developing countries resist WTO agreement on ‘Competition policy’. Martin Khor, the Third World Network, 1999; http://www.twnside.org.sg/; last visited: 03.2011;

[50] Reference Paper on Pro-Competitive Regulatory Principles-Feb. 15, 1997;

[51] “Mexico-Measures Affecting Telecommunications Services,” WT/DS204/R (Apr. 2, 2004);

[52] WTO decides its first competition case, with disappointing results. Philip Marsden, May 2004 issue of Competition Law Insight;

[53] “Joint Statement of the Council and the Commission on the Functioning of the Network of Competition Authorities”;

[54] Ibid, para 19;

[55] 1958 – Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards – the “New York” Convention

Ukrainos skolos restruktūrizavimas – bręsta nauji investiciniai ginčai?

Daujotas, R. Ukrainos skolos restruktūrizavimas – bręsta nauji investiciniai ginčai? www.iq.lt (komentaras), IQ Balandžio 5, 2015

Tarptautinis valiutos fondas patvirtino 17,5 mlrd. JAV dolerių finansavimo planą Ukrainai. Tačiau valstybės biudžetui išlaikyti reikės taip pat ir esamų skolų peržiūros, o tai reiškia, kad Ukrainai teks pasiekti esminį susitarimą su privataus sektoriaus investuotojais. Privatus sektorius, pavyzdžiui, bankų ir draudimo bendrovių kreditoriai turėtų nurašyti Ukrainos skolas. Norint tai pasiekti, pastarieji turės atsisakyti beveik pusę savo obligacijų nominalios vertės bei sutikti su mažesne palūkanų norma.

Ukrainos finansų ministrė jau perspėjo obligacijų turėtojus sutikti su restruktūrizavimo planu arba rizikuoti didesniais nuostoliais. Kadangi pasaulyje neegzistuoja joks tarptautinis valstybių bankroto reguliavimas, pagal kurį būtų sudaryta kreditorių eilė ir jų kreditoriniai reikalavimai būtų tenkinami iš valstybės turto, privatiems obligacijų turėtojams vienintelė alternatyva – investicinio ginčo inicijavimas pagal dvišales investicijų skatinimo ir apsaugos sutartis.
Tokių atveju būtina atsakyti į klausimą – ar valstybės obligacijos gali būti laikomos tarptautine investicija ir, atitinkamai, tokių investicijų turėtojai – investuotojais, saugomais tarptautinės investicijų teisės?

Tokia situacija tarptautinėje investicinių ginčų srityje tikrai ne nauja. 2001 m. Argentinos krizės metu, Argentina priėmė valstybės skolos restruktūrizavimo įstatymus, kurie paveikė daugiau nei 180 tūkst. privačių investuotojų ir korporacijų, įsigijusių Argentinos obligacijų, kurios galiausiai tapo bevertės.

Analogiška situacija susiklostė ir Graikijos finansų krizės metu. Viena iš antrojo Graikijos gelbėjimo paketo (130 mlrd. eurų) sąlygų, patvirtintų Europos Sąjungos ir Tarptautinio valiutos fondo buvo pasiekti esminį susitarimą su privataus sektoriaus investuotojais, pagal kurį kreditoriai turėjo nurašyti iš viso 107 mlrd. eurų Graikijos skolų. Todėl pastarieji turėjo atsisakyti daugiau nei pusės savo obligacijų nominalios vertės.

Graikijos pozicija buvo ta, kad nors ir skolos restruktūrizavimo sąlygos nebuvo patrauklios obligacijų turėtojams, jie neturėjo geresnės alternatyvos. Investuotojai, kuriems priklausė Graikų obligacijos buvo „pakviesti“ savanoriškai dalyvauti obligacijų vertės nurašyme, nes atmesdami pasiūlymą investuotojai turėjo sutikti su dar didesniais nuostoliai Graikijos bankroto atveju.

Kaip vieną iš paskatinimo priemonių obligacijų turėtojams savanoriškai sutikti su tokiu Graikijos skolos restruktūrizavimo planu, Graikija nusprendė įtraukti atgaline data veikiančias vadinamąsias kolektyvines veiksmų sąlygas į obligacijų sutartis, išleistas pagal Graikijos įstatymus. Pagal šias sąlygas, Graikija turėjo teisę priversti obligacijų turėtojus sutikti su tokiu skolos restruktūrizavimo planu nors ir pastarieji prieštarautų. Tačiau viena iš sąlygų taikyti tokias kolektyvines veiksmų sąlygas buvo pakankamas (daugumos) savanoriškai sutinkančiųjų su tokiu planu obligacijų turėtojų dalyvavimas. Bijodami visiško savo investicijų nuvertėjimo, galiausiai net 85 proc. Graikijos obligacijų turėtojų savanoriškai sutiko su tokiu skolos restruktūrizavimo planu.

Tiek Graikijos, tiek ir Argentinos obligacijų turėtojai, kurie vis dėl to nusprendė nesutikti su valstybių pateiktomis sąlygomis, visų pirma metė iššūkį bankams dėl to, kad jie suteikė prastas investavimo konsultacijas klientams – taktika, kuri buvo sėkmingai naudojama kai kurių Vokietijos investuotojų praradusių pinigus po „Lehman Brothers“ žlugimo 2008 m.

Kiti investuotojai pateikė ieškinius prieš valstybę tarptautiniame investiciniame arbitraže pagal dvišales investicijų sutartis reikalaudami žalos atlyginimo. Investuotojai reiškė ieškinius tarptautiniame arbitraže tuo pagrindu, jog valstybė privertė nesutinkančius su skolos restruktūrizavimo planu investuotojus atsisakyti savo obligacijų vertės taip įvykdydama turto ekspropriaciją.

Argentinos atveju, arbitražo tribunolas pripažino, jog 160 tūkts. Italijos investuotojų, kurie turėjo Argentinos obligacijų, gali grįsti savo reikalavimus pagal dvišales investicijų sutartis. Be kita ko, šis tribunolas pripažino, jog ginčai dėl obligacijų vertės pareikšti ne individualiai bet ir grupės investuotojų gali būti sprendžiami investiciniame arbitraže. Tai suponavo svarbų precendentą tiek Graikijos, tiek Ukrainos atveju.

Analogiški Slovakų bei Kipro bankų ieškiniai arbitraže šiuo metu nagrinėjami prieš Graikiją.

Taigi, galima prognozuoti, jog analogiškai Argentinos bei Graikijos atvejams, kreditorių ieškiniai prieš Ukrainą taip pat neišvengiami ir greitu metu bus galima stebėti ar pavyks Ukrainos obligacijų turėtojams prisiteisti pilną jiems padarytos žalos atlyginimą. Svarbi aplinkybė yra tai, jog bankai ir vertybinių popierių makleriai gali būti linkę finansuoti investicinį ginčą, kad apsigintų nuo ieškinių vietos teismuose.

Kaip ir dauguma kitų Ukrainos dvišalių investicinių sutarčių, taip ir Lietuvos ir Ukrainos investicinė sutartis numato investicinių ginčų sprendimo galimybę tarptautiniame arbitraže. Todėl privatūs Lietuvos investuotojai Ukrainoje turi tokią pačią galimybę ginti savo teises tarptautiniame arbitraže.

Lietuvos Respublikos dvišalių investicijų skatinimo ir apsaugos sutarčių skiriamieji bruožai

Daujotas, R. Lietuvos Respublikos dvišalių investicijų skatinimo ir apsaugos sutarčių skiriamieji bruožai. Justitia. 2014, Nr. 79

Lietuvos, kaip ir kitų Baltijos šalių ekonomika yra ganėtinai jauna, ji skaičiuojama nuo 1990-1992 metų, kuomet buvo atgauta Lietuvos Respublikos nepriklausomybė. Dėl šios aplinkybės Lietuva neturėjo plataus istorinio komercinių ar investicinių sutarčių tinklo su kaimyninėmis valstybėmis bei likusiu pasauliu. Todėl, 1992 metai žymi Lietuvos perėjimą prie laisvosios rinkos ekonomikos, kas taip pat reiškia, kad Lietuva tapo tarptautinės komercinės rinkos nare ir kaip besivystanti šalis, turėjo greitai pritraukti užsienio investicijas reikalingas efektyviam šalies ūkio vystymuisi.

Nenuostabu, kad būtent 1992-1993 metai yra tas laikotarpis, kuomet Lietuvos Respublika sudarė daugelį dvišalių investicinių sutarčių (arba – DIS). Kadangi ankstyvosios Lietuvos Respublikos DIS sudarytos gana greitai, be didelių derybų, jos yra gana panašios į tas, kurias sudarė likusios Europos valstybės bei apima visas pagrindines nuostatas, kurias galima rasti pagrindinėse DIS sudarytose bet kurios kitos Europos valstybės.

Tačiau, kadangi dabartinė tarptautinė investicijų teisė ir DIS taikymo praktika keičiasi dramatiškai, specifinės DIS formuluotės ir sulygtos sąlygos tapo labai svarbios ir analizuojamos daug išsamiau, kaip niekad iki šiol[1]. Taigi, pirma reikalinga atidžiau pažvelgti į Lietuvos DIS formuluotes bei į daugybę skiriamųjų bruožų. Šių skiriamųjų bruožų palyginimas atskleis skaitytojui pagrindines Lietuvos Respublikos DIS nuostatų sąvokas, jų galimą interpretaciją bei bendrą vaizdą visų Lietuvos Respublikos sudarytų DIS nuo 1992 metų iki pat 2013 metų.

Taigi pagrindinis šiame straipsnyje atliekamo tyrimo tiks­las – identifikuoti Lietuvos Respublikos DIS skiriamuosius bruožus ir jų panašumus, identifikuoti Lietuvos Respublikos DIS galimas interpretacijas ir bendrai pažvelgi į 20-ies metų Lietuvos Respublikos DIS politiką. Šio tyrimo objektas – Lietuvos Respublikos dvišalės investicinės sutartys (DIS). Kadangi daugelis atsakymų į iškeltą tyrimo klau­simą priklauso nuo DIS aiškinimo, interpretavimo metodų, būtent šie metodai bus analizuojami atsižvelgiant į bendrą tarptautinės investicinės teisės padėtį inves­ticinių ginčų kontekste. Atliekant tyrimą naudoti lingvistinis, loginis, sisteminis, lyginamasis, teologinis ir kiti tyrimo metodai.

 

A.                SĄVOKOS „INVESTUOTOJAS“ APIBRĖŽIMO YPATYBĖS

 

Ieškinius pagal dvišalių investicijų skatinimo ir apsaugos sutartis gali pareikšti fiziniai asmenys ar korporacijos. Fiziniai asmenys dažnai perkelia investicijas į užsienį, ir tokios investicijos saugomos sutarčių, sudarytų tų valstybių, kurių piliečiai tie asmenys yra. Ieškovui reikia įrodyti, kad jis turi teisę pagal sutartį pareikšti ieškinį, įrodydamas, kad jis yra tarptautinę sutartį, kurios pagrindu jis pareiškia ieškinį, sudariusiosios valstybės pilietis. Sutarčių formuluotės ir teorijos, interpretuojančios tokias formuluotes, yra aiškinamos būtent investicijų sutartyse.

Dažniausiai, DIS suteikia apsaugą investuotojams, kurie kiekvienos  Susitariančiosios Šalies atžvilgiu reiškia fizinius ar juridinius asmenis, turinčius pilietybę ar įsteigtus pagal tos Susitariančiosios Šalies įstatymus.

 

a)                  Investuotojo pagrindinė buveinė ir veiklos vieta

 

Didžioji dalis Lietuvos tarptautinių dvišalių investicijų skatinimo ir apsaugos sutarčių nustato, kad juridinis asmuo, kuris yra įsteigtas arba kitokiu būdu tinkamai organizuotas pagal susitariančiosios šalies (t.y. valstybės, kuri yra sutarties šalis) teisės aktus, yra „investuotojas”.

Tačiau yra sutarčių, kurios reikalauja, kad tokie subjektai verstųsi „tikrąja ekonomine veikla” susitariančiosios šalies teritorijoje, pavyzdžiui, Lietuvos – Bosnijos ir Hercegovinos[2] /Indijos[3] /Lenkijos[4] /Mongolijos[5] /Portugalijos[6] DIS ir/arba jos teritorijoje turėtų pagrindinę buveinę, pavyzdžiui, Lietuvos – Argentinos[7] /Čekijos Respublikos[8]/Ispanijos[9] /Kinijos[10] /Latvijos[11] DIS ir/arba faktinę bendrovės administracijos buveinę, pavyzdžiui, Lietuvos – Švedijos[12] DIS.

Tai reiškia, jog investuotojas norintis ginti savo teises pagal DIS turėtų įrodyti ne tik tai, kad jis yra įsteigtas pagal kitos susitariančios valstybės įstatymus, tačiau ir vykdo realią veiklą toje susitariančioje valstybėje bei turi joje savo pagrindinę buveinę.

Taip pat yra sutarčių su atsisakymo taikyti apsaugą ar privilegijas sąlygomis (angl. denial of benefits clauses), pavyzdžiui, Lietuvos – Australijos[13] DIS nustato, kad kai susitariančiosios šalies bendrovė nuosavybės teise priklauso arba yra kontroliuojama bet kurios trečiosios šalies piliečio ar bendrovės, susitariančiosios šalys gali kartu po konsultacijų nesuteikti tokiai bendrovei toje tarptautinėje sutartyje numatomų teisių ir lengvatų[14].

 

b)                 Kontrolės samprata

 

Pažymėtina, kad kai kurios Lietuvos DIS nereikalauja, kad juridinis asmuo būtų įsteigtas susitariančiojoje šalyje. Tačiau toks juridinis asmuo vis tiek turėtų būti kontroliuojamas susitariančiosios šalies piliečio ar nuolatinio gyventojo (Lietuvos – Australijos DIS). Panašiai kaip ir pastarajame pavyzdyje, Lietuvos – Austrijos[15] DIS reikalauja, kad tokio asmens kontrolė būtų dominuojanti (pavyzdžiui toks asmuo turėtų kontrolinį akcijų paketą), arba, kaip yra Lietuvos – Kazachstano[16] DIS, tokiai kontrolei reikalinga didelė nuosavybės dalis. Tačiau Lietuvos – Izraelio[17] DIS aiškiai nurodo, kad sutartis nenumato apsaugos juridiniams asmenims, inkorporuotiems Lietuvoje, kai jie yra tiesiogiai ar netiesiogiai kontroliuojami Izraelio valstybės piliečių ar nuolatinių gyventojų.

 

c)                  Fiziniai asmenys

 

Kalbant apie fizinius asmenis, „investuotojas” dažniausiai apibrėžiamas įtraukiant tiek susitariančiosios šalies piliečius, tiek jos nuolatinius gyventojus. Tačiau pagal Lietuvos – Bosnijos ir Hercegovinos[18] DIS, asmuo investuojantis Lietuvoje turėtų ne tik turėti Bosnijos ir Hercegovinos pilietybę, bet taip pat ir nuolatinę gyvenamąją vietą Bosnijoje ir Hercegovinoje, arba ten turi būti jo pagrindinė verslo vieta.

 

d)                 Dviguba pilietybė

 

Didžioji dalis Lietuvos tarptautinių dvišalių investicijų skatinimo ir apsaugos sutarčių nepasisako dvigubos pilietybės klausimu. Nepaisant to, Lietuvos – Izraelio[19] DIS reikalauja, kad fiziniai asmenys būtų vienos susitariančiosios šalies piliečiai ir kartu nebūtų kitos susitariančios šalies piliečiai. Taigi, dvigubą Lietuvos ir Izraelio pilietybę turintis asmuo nebūtų saugomas Lietuvos – Izraelio tarptautinės sutarties.

 

e)                  Teisė investuoti

 

Reikėtų pažymėti, kad kai kurios Lietuvos tarptautinės dvišalės investicijų skatinimo ir apsaugos sutartys reikalauja, kad investuotojas turėtų ne tik susitariančios šalies pilietybę, bet ir teisę investuoti. Pavyzdžiui, Lietuvos – Rusijos[20] DIS nustato, kad „investuotojas” reiškia bet kurį fizinį asmenį, kuris yra tos susitariančiosios šalies pilietis pagal tos susitariančiosios šalies įstatymus ir turi teisę investuoti kitos susitariančiosios šalies teritorijoje pagal pastarosios susitariančiosios šalies įstatymus.

 

B.                  „INVESTICIJOS“APIBRĖŽIMO SKIRIAMIEJI BRUOŽAI

 

Daugumoje daugiašalių ir dvišalių investicijų sutarčių ir prekybos susitarimų, numatančių ir investavimą, yra vartojami plačios apimties investicijų apibrėžimai. Paprastai yra vartojamas apibrėžimas „bet kokios rūšies turtas“, po kurio pateikiamas paaiškinamasis, tačiau paprastai ne baigtinis turto, kuriam taikoma atitinkama sutartis, sąrašas. Dauguma šių apibrėžimų yra atviri ir apima ir tiesiogines, ir portfelines investicijas. Šiomis sutartimis siekiama suteikti sąvokai „investicijos“ platų ne baigtinį apibrėžimą, kuriuo būtų pripažįstama ta aplinkybė, kad investicijų forma nuolat vystosi.

 

a)                  Turtas, kuris patenka į apibrėžimą

 

Didžioji dalis Lietuvos DIS apibrėžia sąvoką „investicija“ taip, kad ji apimtų „bet kurios rūšies turtą, investuotą vienoje susitariančiojoje šalyje kitos susitariančiosios šalies investuotojo pagal susitariančiosios šalies, kurios teritorijoje atliekama investicija, įstatymus ir tvarką“.

Tačiau esama sutarčių, kurios turi platesnį apibrėžimą. Pavyzdžiui, Lietuvos – Australijos[21] DIS nustato, kad turtas privalo „priklausyti nuosavybės teise ar būti kontroliuojamas“ investuotojo. Panašiai yra ir Lietuvos – Jungtinių Amerikos Valstijų[22] /Kuveito[23] DIS, kurios nustato, kad investicija turi būti investuotojo „nuosavybės teise turima arba tiesiogiai ar netiesiogiai kontroliuojama“.

 

b)                 Ekonominė veikla

 

Kai kurios Lietuvos dvišalės investicijų apsaugos sutartys reikalauja, kad investicija būtų susijusi su „ekonomine veikla“. Pavyzdžiui, Lietuvos – Čekijos Respublikos[24] DIS nustato, kad investicijos apibrėžimas apima bet kurios rūšies su ekonomine veikla susijusį turtą. Panašūs apibrėžimai taip pat randami Lietuvos – Danijos[25] DIS, Lietuvos – Estijos[26]DIS, Lietuvos – Islandijos[27] DIS, Lietuvos – Ukrainos[28] DIS, Lietuvos – Vengrijos[29] DIS.

 

c)                  Esamos ir naujos investicijos

 

Pažymėtina, kad į Lietuvos – Portugalijos[30] DIS sudėtį įeina atskiras protokolas, kuris nustato, kad sutarties teikiama apsauga taip pat taikoma, kai vienos susitariančiosios šalies investuotojai yra investavę kitos susitariančiosios šalies teritorijoje ir nori išplėsti savo veiklą arba užsiimti veikla kitose srityse. Tokios investicijos yra sutarties laikomos naujomis.

 

d)                 Taikymo pradžia

 

Kai kuriose Lietuvos DIS apsauga numatyta visoms esamoms investicijoms, pavyzdžiui, Lietuvos – Albanijos[31]/Tadžikistano[32] /Vengrijos[33] DIS, o kitose tik investicijoms, atsiradusioms po tam tikros datos, pavyzdžiui, Lietuvos – Vietnamo[34] /Vokietijos[35] DIS.

e)                  Vietinių įstatymų laikymasis

 

Didžioji dalis Lietuvos tarptautinių dvišalių investicijų skatinimo ir apsaugos sutarčių nustato aiškius reikalavimus, kad investicijos būtų atliktos pagal susitariančiosios šalies (t.y. valstybės, kuri yra sutarties šalis) teisės aktus. Tačiau Lietuvos – Vietnamo[36] DIS nustato, kad apsauga teikiama tik toms investicijoms, kurių investicinius projektus patvirtino Vietnamo Socialistinės Respublikos Vyriausybė.

 

C.                TEISINGAS IR LYGIAVERTIS REŽIMAS

 

Teisingo ir sąžiningą (lygiaverčio) režimo standartas apima esminius ir procedūrinius įstatymiškumo principus. Sąžiningas ir teisingas režimas dvišalėse investicinėse sutartyse aiškinamas kaip reikalavimas, kad atitinkamoms investicijoms arba investuotojams būtų taikomas pagrįstas, nuoseklus, nediskriminacinis, skaidrus ir atitinkantis tam tikrą teisinį procesą režimas.

 

a)                  Teisingo ir lygiaverčio standarto pavyzdžiai

 

Didžioji dalis Lietuvos tarptautinių dvišalių investicijų skatinimo ir apsaugos sutarčių tiesiog nustato, kad kiekviena susitariančioji šalis privalo užtikrinti teisingą ir lygiavertį kitos susitariančiosios šalies investuotojų investicijų traktavimą, pavyzdžiui, Lietuvos – Islandijos[37] /Kirgizijos[38] /Rusijos Federacijos[39] DIS. Kita vertus, Lietuvos – Kuveito[40] DIS nurodo, kad sutartis neįpareigoja susitariančiosios šalies suteikti kitos susitariančiosios šalies investuotojams jokių mokesčių lengvatų – atleidimo nuo mokesčių ar mokesčių sumažinimo, kurias ji suteikia tik savo piliečiams ar jos teritorijoje nuolat gyvenantiems investuotojams. Be to, Lietuvos – Rusijos Federacijos[41] DIS nustato išlygą, kad kiekviena iš susitariančiųjų šalių pasilieka teisę pagal nacionalinius įstatymus nustatyti ūkio ir veiklos sritis, kuriose užsienio investuotojų veikla draudžiama ar ribojama.

 

b)                 Paprotinė tarptautinė teisė

 

Kai kurios Lietuvos tarptautinės dvišalės investicijų skatinimo ir apsaugos sutartys aiškiai prilygina įsipareigojimą užtikrinti teisingą ir lygiavertį režimą šiam režimui pagal paprotinę tarptautinę teisę.

Tai gana svarbi aplinkybė, nes pastaruoju metu tiek investicinių arbitražų tribunolų praktikoje dažnai nesutariama ar teisingo ir lygiaverčio rėžimo standartas yra tarptautinės paprotinės teisės dalis, ar vis dėlto savarankiškas standartas. Tai žinoma sąlygoja investicinio arbitražo kompetencijos ribas.

 

D.                APSAUGOS NUO EKSPROPRIACIJOS STANDARTAS

 

Nacionalizacija, ekspropriacija arba rekvizicija turi būti grindžiama viešojo naudingumo, saugumo arba nacionalinių interesų prielaidomis ar priežastimis, kurios pripažįstamos svarbesnėmis už grynai individualius arba privačius interesus, ir vidaus, ir užsienio. Tokiais atvejais savininkui turi būti sumokama atitinkama kompensacija remiantis toje šalyje galiojančiomis normomis, taikant šias priemones siekiant įgyvendinti jos suverenitetą ir laikantis tarptautinės teisės aktų.

 

a)                  Netiesioginė ekspropriacija

 

Kai kurios Lietuvos tarptautinės dvišalės investicijų skatinimo ir apsaugos sutartys aiškiai apsaugo nuo tiesioginės ir netiesioginės (arba vadinamosios „sėlinančios“) ekspropriacijos, pavyzdžiui, Lietuvos – Argentinos[42] /Armėnijos[43]/Baltarusijos[44] /Gruzijos[45] DIS.

 

b)                 Kreipimasis į vidaus teismus

 

Lietuvos – Rusijos Federacijos[46] DIS papildomai nustato, kad nepaisant investuotojo teisės kreiptis į arbitražą, Lietuvos – Rusijos Federacijos DIS papildomas protokolas suteikia teisę nedelsiant kreiptis į šalies, vykdančios ekspropriaciją, vidaus teismus, kai ginčas susijęs su „išmokėtinos kompensacijos suma“ dėl ekspropriacijos.

 

c)                  Ekspropriacijos aiškinimas

 

Lietuvos – Indijos[47] DIS nurodo, kad norint nustatyti, ar iš tikro įvyko ekspropriacija, reikia atlikti atskirą faktais pagrįstą tyrimą, kuriuo, be visų kitų veiksnių, būtų atsižvelgta ir į tai, kad: 1) vien tik tai, kad susitariančiosios šalies taikoma priemonė ar priemonių rinkinys daro neigiamą poveikį ekonominei investicijos vertei, nereiškia, kad įvyko ekspropriacija ar nacionalizacija; 2) reikia nustatyti priemonės ar priemonių rinkinio neigiamą ekonominį poveikį investuotojui; 3) reikia nustatyti, kiek priemonė arba priemonių rinkinys trukdo aiškiems, protingiems ir investicijomis pagrįstiems lūkesčiams; 4) turi būti nustatytas tiesioginis ryšys tarp priemonės ar priemonių rinkinio pobūdžio ir visuomenės intereso. Be to, Lietuvos – Indijos DIS nustato, kad, išskyrus retus atvejus, susitariančiosios šalies vykdomi nediskriminuojantys reguliavimo veiksmai, parengti ir taikomi siekiant ginti teisėtus visuomeninės gerovės interesus, įskaitant interesus sveikatos, saugumo ir aplinkos srityse, nėra ekspropriacija ar nacionalizacija.

E.                 NACIONALINIO REŽIMO/DIDŽIAUSIO PALANKUMO STANDARTO SKIRIAMIEJI BRUOŽAI

 

Kalbant apie Nacionalinį rėžimą ir Didžiausio palankumo režimą  pagal investicinius susitarimus paprastai turima omeny, kad susitarimo šalies investuotojas arba jo investicija kitos šalies bus laikoma „ne mažiau palankia“ nagrinėjamos problemos požiūriu nei investuotojas ar jo investicija iš priimančios ir bet kurios trečiosios valstybės.

 

a)                  Bendri apribojimai

 

Lietuvos DIS aiškiai nustato, kad „didžiausio palankumo statusas“ ir/arba „nacionalinis režimas“ nėra taikomas nei privilegijoms, kurias bet kuri susitariančioji šalis suteikia trečiosios valstybės investuotojams dėl dalyvavimo muitų sąjungoje, ekonominėje sąjungoje ar laisvos prekybos zonoje, nei privilegijoms, kylančioms dėl tarptautinių sutarčių, visiškai ar dalinai susijusių su apmokestinimu, ir/arba mokestinei teisei.

 

b)                 Taikymo sritis

 

Paprastai „didžiausio palankumo statuso“ teikiama apsauga, numatyta Lietuvos DIS, taikoma „investicijoms“, „investicijų pajamoms“ ir veiklai, susijusiai su investicijomis, pavyzdžiui, Lietuvos – Argentinos[48] /Australijos[49] /Kinijos[50] DIS.

Vis dėl to, kai kurios Lietuvos DIS aiškiai nenustato apsaugos veiklai, susijusiai su investicijoms, pavyzdžiui, Lietuvos – Albanijos[51] /Austrijos[52] /Latvijos[53] DIS. Viena plačiausių didžiausio palankumo standarto taikymo sričių randama Lietuvos – Kuveito[54] DIS, kuri nustato, kad didžiausio palankumo statusas taikomas kompensacijos, pervedimų, pajamų, investicijų valdymo, jų palaikymo ir disponavimo, ir bet kurios kitos susijusios veiklos atžvilgiu.

 

c)                  Nacionalinio režimo ir didžiausio palankumo standarto išimtys

 

Kai kurios Lietuvos DIS nustato apribojimus nacionaliniam režimui ir didžiausio palankumo standartui. Pavyzdžiui, Lietuvos – Baltarusijos[55] DIS nustato, kad susitariančiosios šalys turi teisę numatyti išimtis kitos susitariančios šalies ir bet kurios trečiosios valstybės investuotojų atžvilgiu apibrėžtose ūkio ir veiklos srityse, kuriose draudžiama ar apribojama užsienio investuotojų veikla. Panaši sąlyga randama ir Lietuvos – Bulgarijos[56] DIS. Be to, Lietuvos – Kuveito[57] DIS nustato, kad priemonės, kurių reikia imtis dėl visuomenės saugumo arba viešosios tvarkos, visuomenės sveikatos arba dorovės, nelaikomos „mažiau palankiu režimu“.

 

F.                 ĮSIPAREIGOJIMAS UŽTIKRINTI APSAUGĄ IR SAUGUMĄ Į APIBRĖŽIMĄ PATENKANČIOMS INVESTICIJOMS

 

Didžioji dalis investicijų sutarčių turi nuostatų, suteikiančių investicijoms apsaugą ir saugumą. Daug tokių sutarčių formuluoja šią nuostatą kaip „visiška apsauga ir saugumas”. Kai kuriose žodis „saugumas” yra prieš žodį „apsauga”. Panašu, kad šitie skirtingi kalbos vartojimo variantai neturi jokios materialinės svarbos. Formuluotė leidžia suprasti, kad valstybė, kurios teritorijoje atliekama investicija, turi įsipareigojimą imtis aktyvių priemonių tam, kad apsaugotų investiciją nuo neigiamo poveikio. Neigiamas poveikis gali kilti ir iš privačių šalių, tokių kaip demonstrantai, darbuotojai ar verslo partneriai, arba iš valstybės, kurios teritorijoje atliekama investicija, ir jos organų, įskaitant ir ginkluotąsias pajėgas, veiksmų.

 

a)                  Įsipareigojimo platumas

 

„Apsauga ir saugumas” standarto formuluotė skirtingose Lietuvos tarptautinėse dvišalėse investicijų skatinimo ir apsaugos sutartyse skiriasi. Kai kuriose tarptautinėse sutartyse ši formuluotė yra „visiškas saugumas ir apsauga“, pavyzdžiui, Lietuvos – Albanijos[58] /Gruzijos[59] /Jordano[60] /Makedonijos[61] DIS. Tačiau kitos tarptautinės sutartys tiesiog įpareigoja susitariančiąją šalį, kurios teritorijoje atliekama investicija, „saugoti“ investicijas, pavyzdžiui, Lietuvos – Mongolijos[62] /Šveicarijos[63] DIS.

Lietuvos – Prancūzijos[64] DIS nustato, kad susitariančioji šalis, kurios teritorijoje atliekama investicija, turėtų „siekti“, kad investuotojo teisės galėtų būti juridiškai ir faktiškai  įgyvendinamos. Lietuvos – Vokietijos[65] DIS nustato, kad susitariančiosios šalys užtikrina „gynimą ir garantijas“ viena kitos piliečių ar įmonių kapitalo investicijoms.

 

b)                 Tęstinumas

 

Lietuvos – Italijos[66] DIS nustato, kad susitariančiosios šalys savo teritorijoje palaiko teisinę sistemą, garantuojančią investuotojams teisinio traktavimo tęstinumą.

 

G.                SKĖTINĖS APSAUGOS STRAIPSNIS (UMBRELLA CLAUSE)

 

Skėtinės apsaugos normos (angl. umbrella clause) buvo pridėtos prie tam tikrų DIS tam, kad suteiktų investuotojams papildomą apsaugą, kuri yra platesnė nei tradiciniai tarptautiniai standartai. Jos dažnai vadinamos „skėtinės apsaugos normomis” dėl to, kad jos po DIS apsaugančiu skėčiu padeda sutartinius įsipareigojimus. Jos prie DIS materialinių standartų prideda sutarčių tarp investuotojo ir valstybės ar kitų valstybės, kurios teritorijoje atliekama investicija, įsipareigojimų laikymąsi. Šiuo būdu, tokios sutarties pažeidimas tampa DIS pažeidimu

 

a)                  Taikymo sritis

 

Gana nedidelis kiekis Lietuvos tarptautinių dvišalių investicijų skatinimo ir apsaugos sutarčių turi tipinį skėtinės apsaugos straipsnį. Pavyzdžiui, Lietuvos – Austrijos[67] /Baltarusijos[68] /Belgijos-Liuksemburgo[69] /Danijos[70] /Suomijos[71]/Graikijos[72] /Italijos[73] /Izraelio[74] /Jungtinės Karalystės[75] /Jungtinių Amerikos Valstijų[76] /Kirgizijos[77]  /Kuveito[78] /Moldovos[79] /Mongolijos[80] /Nyderlandų[81] /Rumunijos[82] /Šveicarijos[83] /Tadžikistano[84]/Turkijos[85] /Vokietijos[86] DIS.

 

b)                 Įsipareigojimo kvalifikavimas

 

Nors Lietuvos tarptautinės dvišalės investicijų skatinimo ir apsaugos sutartys, kuriose yra skėtinės apsaugos straipsnis, dažniausiai įpareigoja įgyvendinti „bet kokius“ su investicijomis susijusius įsipareigojimus, Lietuvos – Austrijos[87] DIS nustato, kad šį pareiga (t.y. apsaugos straipsnis) apima tik su investicijos sutartimi susijusius įsipareigojimus.

 

c)                  Vykdymas

 

Lietuvos – Italijos[88] DIS reikalauja, kad susitariančioji šalis palaikytų teisinę sistemą, garantuojančią investuotojams teisinio traktavimo tęstinumą, įskaitant visų įsipareigojimų, prisiimtų dėl kiekvieno konkretaus investuotojo, vykdymą gera valia.

H.                KITOS ESMINĖS APSAUGOS

 

a)                  Laisvas mokėjimų pervedimas

 

Visos Lietuvos tarptautinės dvišalės investicijų skatinimo ir apsaugos sutartys turi normas, įpareigojančias kiekvieną susitariančiąją šalį leisti neribotai pervesti investicijas ir jų pajamas. Ši teisė nėra visur vienodai apibūdinama: iš dalies ji įgyvendinama pagal susitariančiosios šalies, kurios teritorijoje atliekama investicija, įstatymus ir tvarką. Didžioji dalis tarptautinių sutarčių nustato, kad pervedimai yra atliekami nedelsiant ta konvertuojama valiuta, kuria iš pradžių buvo investuotas kapitalas.

 

b)                 Netrukdymas

 

Didžioji dalis Lietuvos DIS nustato susitariančiosioms šalims įsipareigojimą netrukdyti investiciją tvarkyti, palaikyti, naudoti, gauti iš jos naudą ar ją perduoti. Kai kurios tarptautinės sutartys nustato įsipareigojimus užtikrinti būtinų su tokia investicija susijusių leidimų, licencijų išdavimą, pavyzdžiui, Lietuvos – Mongolijos[89] DIS.

 

c)                  Ginkluotas konfliktas/pilietiniai neramumai

 

Didžioji dalis Lietuvos tarptautinių dvišalių investicijų skatinimo ir apsaugos sutarčių užtikrina susitariančiųjų šalių investuotojams didžiausio palankumo režimą kompensacijos, išmokėtos trečiųjų šalių investuotojams ginkluoto konflikto ar pilietinių neramumų atveju, atžvilgiu. Kai kurios sutartys taip pat tokiomis aplinkybėmis pritaiko nacionalinį režimą, pavyzdžiui, Lietuvos – Uzbekistano[90] /Vengrijos[91] /Vokietijos[92].

 

I.                   PROCESINĖS TEISĖS LIETUVOS TARPTAUTINĖSE DVIŠALĖSE INVESTICIJŲ SKATINIMO IR APSAUGOS SUTARTYSE

 

a)                  Apribotojo nagrinėjimo (fork-in-the-road) sąlyga

 

Kai kurios Lietuvos tarptautinės dvišalės investicijų skatinimo ir apsaugos sutartys taip pat turi apriboto nagrinėjimo (angl. fork-in-the-road) sąlygas, pavyzdžiui, Lietuvos – Argentinos[93] /Graikijos[94] /Islandijos[95] DIS. Pagal šias tarptautines sutartis, investuotojai privalo ginčą perduoti nagrinėti arba susitariančiosios šalies, kurios teritorijoje buvo atlikta investicija, kompetentingam teismui, arba tarptautiniam arbitražui. Jie negali padaryti abiejų dalykų. Tačiau kai kurios sutartys aiškiai nustato, kad pasirinkimas perduoti ginčą nagrinėti arbitražui negali sudaryti kliūties investuotojui perduoti ginčą nagrinėti susitariančiosios šalies kompetentingam teismui, pavyzdžiui, Lietuvos – Bosnijos ir Hercegovinos[96] DIS.

 

b)                 Galimybės naudoti vidaus teisinės gynybos priemones atsisakymas

 

Kai kurias apribotojo nagrinėjimo (fork-in-the-road) sąlygas lydi papildomos sąlygos, nustatančios, kad teisė pradėti ginčo nagrinėjimą arbitraže atsiranda tik tada, kai investuotojas sutinka atsisakyti teisės kreiptis į susitariančios šalies teismus su bet kokiu kitu ieškiniu, kylančiu iš tų pačių aplinkybių, sukeliančių tarptautinės dvišalės investicijų skatinimo ir apsaugos sutarties pažeidimą, pavyzdžiui, Lietuvos – Belgijos-Liuksemburgo[97] DIS. Lietuvos – Austrijos[98] DIS taip pat turi panašių sąlygų, nustatydama, kad investuotojas, pradėdamas Tarptautinio investicinių ginčų sprendimo centro (ICSID) arbitražą, praranda teisę išsemti vidaus teisinės gynybos priemones.

 

c)                  Vidaus teisinės gynybos priemonių išsėmimas

 

Teisė kreiptis į arbitražą, remiantis kai kuriomis Lietuvos tarptautinėmis dvišalėmis investicijų skatinimo ir apsaugos sutartimis, atsiranda tik po vidaus teisinės gynybos priemonių išsėmimo. Pavyzdžiui, Lietuvos – Armėnijos[99], Azerbaidžano[100] DIS nustato, kad arbitražas gali būti pradėtas tik tada, kai išsemtos visos vidaus teisinės gynybos priemonės.

 

d)                 ICSID arba ad hoc arbitražas

 

Didžioji dalis Lietuvos tarptautinių dvišalių investicijų skatinimo ir apsaugos sutarčių suteikia teisę kreiptis į ICSID, pavyzdžiui, Lietuvos – Korėjos[101] /Latvijos[102] DIS. Pažymėtina, kad Lietuvos – Izraelio[103] sutartis leidžia kreiptis tik į ICSID arbitražą.

Didžioji dalis tarptautinių sutarčių taip pat leidžia investuotojams nagrinėti ginčą: (a) ad hoc arbitražo teisme, kuris taiko Vašingtono konvencijos taisykles[104], pavyzdžiui, Lietuvos – Jordano[105] /Lenkijos[106] DIS; (b) ad hoc arbitražo teisme, sudarytame pagal UNCITRAL taisykles[107], pavyzdžiui, Lietuvos – Slovėnijos[108] /Vengrijos[109]/Vietnamo[110] DIS; ir/arba (c) bet kokiame kitame arbitražo teisme, veikiančiame pagal bet kurias kitas arbitražo taisykles, ginčo šalims tarpusavyje susitarus, pavyzdžiui, Lietuvos – Jungtinių Amerikos Valstijų[111] DIS. Kai kurios Lietuvos tarptautinės sutartys leidžia kreiptis į komercinio arbitražo instituciją, pavyzdžiui, ICC arbitražą Paryžiuje – Lietuvos – Ispanijos[112] DIS arba SCC Stokholmo arbitražą – Lietuvos – Rusijos Federacijos[113] DIS.

 

e)                  Derybos diplomatiniais kanalais

 

Lietuvos – Italijos[114] DIS nustato, kad abi susitariančiosios šalys privalo susilaikyti nuo derybų diplomatiniais kanalais dėl bet kokių klausimų, susijusių su vykstančiu arbitražo procesu ar teisminiu procesu, kol jis nepasibaigia ir kol viena iš susitariančiųjų šalių neįvykdo arbitražo ar teismo sprendimo. Panašiai yra ir Lietuvos – Izraelio[115] DIS, kur nustatyta, kad šalys privalo susilaikyti nuo ginčo sprendimo diplomatiniais kanalais, nebent arbitražo teismas nuspręstų, kad šis ginčas nepriklauso jo jurisdikcijai, arba viena susitariančioji šalis nevykdytų ar nesilaikytų arbitražo teismo sprendimo.

 

f)                   Taikytina teisė

 

Lietuvos tarptautinės dvišalės investicijų skatinimo ir apsaugos sutartys, suteikiančios teisę spręsti ginčą ICSID (arba ad hoc arbitraže pagal ICSID Konvencijos taisykles[116]) paprastai nenustato, kokia teisė bus taikoma sprendžiant šalių ginčą, pavyzdžiui, Lietuvos – Ispanijos[117] DIS nustato, kad arbitražo teismas išspręs ginčą pagal šią tarptautinę sutartį ir taikytinus tarptautinės teisės principus. Kai tokios tarptautinės sutartys nenustato taikytinos teisės, ši teisė greičiausiai bus nustatoma pagal ICSID konvencijos 42 straipsnį, kuris nustato, kad nesant šalių susitarimo, arbitražo teismas ginčui taikys susitariančiosios šalies teisę (įskaitant jos kolizines normas) ir tokias tarptautinės teisės normas, kurios gali būti taikomos (panaši formuluotė randama ir Lietuvos – Makedonijos[118] DIS).

Kalbant apie ad hoc arbitražą, kuriam netaikoma ICSID konvencija, Lietuvos tarptautinės dvišalės investicijų skatinimo ir apsaugos sutartys paprastai neturi normų, nustatančių taikytiną teisę, ir tiesiog nustato, kad arbitražo teismas bus suformuotas naudojant tarptautinės dvišalės investicijų skatinimo ir apsaugos sutarties ginčų sprendimo mechanizmą.

Kalbant apie UNCITRAL arbitražą, didžioji dalis tarptautinių sutarčių leidžia šalims pakeisti arbitražo taisykles abiejų šalių susitarimu, pavyzdžiui, Lietuvos – Suomijos[119] DIS.

 

IŠVADOS

 

Šiame tyrime buvo konstatuota, kad Lietuvos tarptautinės dvišalės investicijų skatinimo ir apsaugos sutartys turi visus klasikinius tarptautinės investicijų teisės elementus ir nuostatas, ir šios sutartys nesiskiria nuo įprastų užsienio DIS.

Tačiau beveik kiekviena Lietuvos sudaryta DIS turi ir tam tikrų savitų skirtumų ar nuostatų, į kurias būtina atsižvelgti. Todėl, kiekvienu konkrečiu atveju kiekviena tarptautinė dvišalė investicijų skatinimo ir apsaugos sutartis turėtų būti vertinama atskirai.

Atlikus Lietuvos DIS tyrimą, galima teigti, kad per trumpą laiką Lietuva išvystė patikimą ir šiuolaikinį užsienio investicijų apsaugos režimą, ir, lyginant su kitomis besivystančiomis šalimis regione, Lietuvos užsienio investuotojų apsaugos režimas turi visas šiuolaikines savybes, turimas išsivysčiusių šalių. Galima teigti, kad Lietuvos pasirašytų DIS analizė rodo, kad Lietuva yra visiškai pasiruošusi tapti patikimu partneriu ir saugia priimančiąja valstybe užsienio investuotojams ir jų investicijoms bei atsižvelgti į tarptautinės teisės saugomus investuotojų apsaugos standartus.

 

BIBLIOGRAFIJA

 

Teisės norminiai aktai

 

1.                  1965 m. Konvencija dėl valstybių ir kitų valstybių piliečių ginčų investicijų srityje sprendimo. Valstybės žinios. 2002, Nr. 115-5137.

2.                  1958 m. Niujorko konvencija dėl užsienio arbitražų sprendimų pripažinimo ir vykdymo. Valstybės žinios. 1995, Nr. 10-208.

3.                  UNCITRAL arbitražo taisyklės. Jungtinės Tautos 1976 m. gruodžio 15d. Rezoliucija 31/98.

4.                  Lietuvos Respublikos Investicijų įstatymas. Valstybės Žinios. 1999, Nr. 66-2127.

5.                  Lietuvos Respublikos Seimo nutarimas dėl 1958 metų Niujorko konvencijos dėl užsienio arbitražų sprendimų pripažinimo ir vykdymo ratifikavimo. Valstybės Žinios. 1995-02-01, Nr. 10.

6.                  Lietuvos Respublikos ir Bosnijos ir Hercegovinos susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2009-02-03, Nr. 13-511.

7.                  Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Indijos Respublikos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės Žinios. 2011-12-24, Nr. 159.

8.                  Lietuvos Respublikos ir Lenkijos Respublikos sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos.Valstybės žinios. 1994-04-01, Nr. 25-403.

9.                  Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Mongolijos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2004-05-08, Nr. 77-2671.

10.              Lietuvos Respublikos ir Portugalijos Respublikos sutartis dėl abipusio investicijų skatinimo ir apsaugos.Valstybės žinios. 2002-05-04, Nr. 45-1715.

11.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Argentinos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1998-09-09, Nr. 79-2219.

12.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Čekijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1995-08-23, Nr. 69-1660.

13.              Lietuvos Respublikos ir Ispanijos Karalystės sutartis dėl abipusio investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1996-01-24, Nr. 7-172.

14.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Kinijos Liaudies Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir jų abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1994-06-08, Nr. 43-780.

15.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Latvijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1996-08-09, Nr. 76-1826.

16.              Sutartis tarp Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Švedijos Karalystės Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir jų abipusės apsaugos. Valstybės Žinios. 2011-09-28, Nr. 117.

17.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Australijos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos.Valstybės žinios. 2002-05-04, Nr. 45-1714.

18.              Lietuvos Respublikos ir Austrijos Respublikos sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1997-03-12, Nr. 21-497.

19.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Kazachstano Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1996-03-06, Nr. 20-522.

20.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Izraelio Valstybės Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1996-08-09, Nr. 76-1828.

21.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rusijos Federacijos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2000-07-19, Nr. 59-1763.

22.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Jungtinių Amerikos Valstijų Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2000-07-19, Nr. 59-1766.

23.              Lietuvos Respublikos ir Kuveito Valstybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios, 2002-12-04. Nr. 115-5136.

24.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Danijos Karalystės Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1993-02-10, Nr. 4.

25.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Estijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1996-07-24, Nr. 69-1668.

26.              Lietuvos Respublikos ir Islandijos Respublikos susitarimas dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos.Valstybės žinios. 2003-04-16, Nr. 36-1549.

27.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Ukrainos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1995-11-04, Nr. 90-2015.

28.              Lietuvos Respublikos ir Vengrijos Respublikos sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos.Valstybės žinios. 2003-04-16, Nr. 36-1546.

29.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Albanijos Respublikos Ministrų Tarybos susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2007-12-21, Nr. 135-5457.

30.              Lietuvos Respublikos vyriausybės ir Tadžikistano Respublikos vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės Žinios. 2010-11-30, Nr. 140.

31.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Vietnamo Socialistinės Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2003-04-16, Nr. 36-1550.

32.              Lietuvos Respublikos ir Vokietijos Federacinės Respublikos sutartis dėl kapitalo investicijų skatinimo ir jų abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1997-06-27, Nr. 60-1403.

33.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Kirgizijos Respublikos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2009-02-05, Nr. 14-534.

34.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Armėnijos Respublikos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2007-03-24, Nr. 34-1215.

35.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Baltarusijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2002-05-04, Nr. 45-1716.

36.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Gruzijos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos.Valstybės žinios. 2006-11-16, Nr. 123-4637.

37.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Bulgarijos Respublikos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios, 2006-04-25, Nr. 45-1630.

38.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Jordanijos Hašimitų Karalystės Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2003-04-16, Nr. 36-1548.

39.              Lietuvos Respublikos vyriausybės ir Makedonijos Respublikos vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės Žinios. 2011-12-31, Nr. 163.

40.              Lietuvos Respublikos ir Šveicarijos Konfederacijos sutartis dėl investicijų skatinimo ir jų abipusės apsaugos.Valstybės žinios. 1994-04-01, Nr. 25-400.

41.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Prancūzijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1995-02-03, Nr. 11-237.

42.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Italijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1997-05-07, Nr. 39-957.

43.              Sutartis tarp Lietuvos Respublikos ir Belgijos-Liuksemburgo ekonominės sąjungos dėl investicijų abipusio skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1999-04-21, Nr. 35-1027.

44.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Suomijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1994-04-01, Nr. 25-402.

45.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Graikijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1997-03-12, Nr. 21-496.

46.              Sutartis tarp Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Didžiosios Britanijos ir Šiaurės Airijos Jungtinės Karalystės Vyriausybės dėl kapitalo investicijų skatinimo ir jų apsaugos. Valstybės žinios. 1994-03-04, Nr. 17-277.

47.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Moldovos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2003-04-16, Nr. 36-1547.

48.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Nyderlandų Karalystės Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir jų abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1995-03-11, Nr. 22-508.

49.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rumunijos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1995-02-03, Nr. 11-233.

50.              Lietuvos Respublikos ir Turkijos Respublikos sutartis dėl abipusio investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1997-07-25, Nr. 70-1769.

51.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Uzbekistano Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2002-12-04, Nr. 115-5133.

52.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Azerbaidžano Respublikos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2007-09-01, Nr. 94-3775.

53.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Korėjos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl abipusio investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1994-03-11, Nr. 19-309.

54.              Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Slovėnijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2002-05-04, Nr. 45-1713.

 


[1] Užsienio ir ypač Vakarų teisės sistemoje šio dar­bo tyrimo nagrinėjimo klausimas jau buvo gana išsamiai analizuojamas, tačiau Lietuvos akademinėje doktrinoje iki šiol nesulaukė daug dėmesio, nors Lietuvos Respublikai, kaip suinteresuotai pritraukti užsienio investici­jų šaliai, tyrime analizuojami klausimai turi ypatingą svarbą. Nepaisant to, galima išskirti kelis šiam tyrimui aktualius Lietuvos doktrinos darbus, pvz., L. ŠALTINY­TĖS socialinių mokslų teisės krypties daktaro disertaciją tema „Teisinė užsienio investicijų apsauga energetikos sektoriuje: teisės aiškinimo ir taikymo problemos“; DAUJOTAS, R. Investicijos samprata pagal 1965 m. konvenciją dėl valstybių ir kitų valstybių piliečių ginčų investicijų srityje sprendimo, Teisė. ISSN 1392-1274. 2013,, t. 87; DAUJOTAS, R.  Jurisdikcija ratione personae tarptautiniame investicijų arbitraže – teisėtas veiklos planavimas ar piktnaudžiavimas teise? Teisė. ISSN 1392-1274. 2013, t. 86 ;  VALANČIUS, K.Investicijų teisė. Užsienio investi­cijų teisinio reguliavimo raida Lietuvos Respublikoje (1990–2004). Vilnius;

[2] Lietuvos Respublikos ir Bosnijos ir Hercegovinos susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2009-02-03, Nr. 13-511;

[3] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Indijos Respublikos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos.Valstybės Žinios. 2011-12-24, Nr. 159;

[4] Lietuvos Respublikos ir Lenkijos Respublikos sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1994-04-01, Nr. 25-403;

[5] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Mongolijos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos.Valstybės žinios. 2004-05-08, Nr. 77-2671;

[6] Lietuvos Respublikos ir Portugalijos Respublikos sutartis dėl abipusio investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2002-05-04, Nr. 45-1715;

[7] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Argentinos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1998-09-09, Nr. 79-2219;

[8] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Čekijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1995-08-23, Nr. 69-1660;

[9] Lietuvos Respublikos ir Ispanijos Karalystės sutartis dėl abipusio investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1996-01-24, Nr. 7-172;

[10] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Kinijos Liaudies Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir jų abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1994-06-08, Nr. 43-780;

[11] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Latvijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos.Valstybės žinios. 1996-08-09, Nr. 76-1826;

[12] Sutartis tarp Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Švedijos Karalystės Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir jų abipusės apsaugos. Valstybės Žinios. 2011-09-28, Nr. 117;

[13] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Australijos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2002-05-04, Nr. 45-1714;

[14] Žr. DAUJOTAS, R.  Jurisdikcija ratione personae tarptautiniame investicijų arbitraže – teisėtas veiklos planavimas ar piktnaudžiavimas teise? Teisė. ISSN 1392-1274. 2013, t. 86;

[15] Lietuvos Respublikos ir Austrijos Respublikos sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1997-03-12, Nr. 21-497;

[16] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Kazachstano Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1996-03-06, Nr. 20-522;

[17] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Izraelio Valstybės Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1996-08-09, Nr. 76-1828;

[18] Lietuvos Respublikos ir Bosnijos ir Hercegovinos susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2009-02-03, Nr. 13-511;

[19] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Izraelio Valstybės Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1996-08-09, Nr. 76-1828;

[20] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rusijos Federacijos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2000-07-19, Nr. 59-1763;

[21] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Australijos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2002-05-04, Nr. 45-1714;

[22] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Jungtinių Amerikos Valstijų Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2000-07-19, Nr. 59-1766;

[23] Lietuvos Respublikos ir Kuveito Valstybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2002-12-04. Nr. 115-5136;

[24] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Čekijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1995-08-23, Nr. 69-1660;

[25] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Danijos Karalystės Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1993-02-10, Nr. 4;

[26] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Estijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1996-07-24, Nr. 69-1668;

[27] Lietuvos Respublikos ir Islandijos Respublikos susitarimas dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2003-04-16, Nr. 36-1549;

[28] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Ukrainos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos.Valstybės žinios. 1995-11-04, Nr. 90-2015;

[29] Lietuvos Respublikos ir Vengrijos Respublikos sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2003-04-16, Nr. 36-1546;

[30] Lietuvos Respublikos ir Portugalijos Respublikos sutartis dėl abipusio investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2002-05-04, Nr. 45-1715;

[31] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Albanijos Respublikos Ministrų Tarybos susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2007-12-21, Nr. 135-5457;

[32] Lietuvos Respublikos vyriausybės ir Tadžikistano Respublikos vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės Žinios. 2010-11-30, Nr. 140;

[33] Lietuvos Respublikos ir Vengrijos Respublikos sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2003-04-16, Nr. 36-1546;

[34] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Vietnamo Socialistinės Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2003-04-16, Nr. 36-1550;

[35] Lietuvos Respublikos ir Vokietijos Federacinės Respublikos sutartis dėl kapitalo investicijų skatinimo ir jų abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1997-06-27, Nr. 60-1403;

[36] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Vietnamo Socialistinės Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2003-04-16, Nr. 36-1550;

[37] Lietuvos Respublikos ir Islandijos Respublikos susitarimas dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2003-04-16, Nr. 36-1549;

[38] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Kirgizijos Respublikos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2009-02-05, Nr. 14-534;

[39] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rusijos Federacijos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2000-07-19, Nr. 59-1763;

[40] Lietuvos Respublikos ir Kuveito Valstybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2002-12-04. Nr. 115-5136;

[41] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rusijos Federacijos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2000-07-19, Nr. 59-1763;

[42] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Argentinos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1998-09-09, Nr. 79-2219;

[43] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Armėnijos Respublikos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2007-03-24, Nr. 34-1215;

[44] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Baltarusijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2002-05-04, Nr. 45-1716;

[45] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Gruzijos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2006-11-16, Nr. 123-4637;

[46] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rusijos Federacijos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2000-07-19, Nr. 59-1763;

[47] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Indijos Respublikos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos.Valstybės Žinios. 2011-12-24, Nr. 159;

[48] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Argentinos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1998-09-09, Nr. 79-2219;

[49] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Australijos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2002-05-04, Nr. 45-1714;

[50] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Kinijos Liaudies Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir jų abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1994-06-08, Nr. 43-780;

[51] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Albanijos Respublikos Ministrų Tarybos susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2007-12-21, Nr. 135-5457;

[52] Lietuvos Respublikos ir Austrijos Respublikos sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1997-03-12, Nr. 21-497;

[53] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Latvijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos.Valstybės žinios. 1996-08-09, Nr. 76-1826;

[54] Lietuvos Respublikos ir Kuveito Valstybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2002-12-04. Nr. 115-5136;

[55] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Baltarusijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2002-05-04, Nr. 45-1716;

[56] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Bulgarijos Respublikos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2006-04-25, Nr. 45-1630;

[57] Lietuvos Respublikos ir Kuveito Valstybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2002-12-04. Nr. 115-5136;

[58] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Albanijos Respublikos Ministrų Tarybos susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2007-12-21, Nr. 135-5457;

[59] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Gruzijos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2006-11-16, Nr. 123-4637;

[60] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Jordanijos Hašimitų Karalystės Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2003-04-16, Nr. 36-1548;

[61] Lietuvos Respublikos vyriausybės ir Makedonijos Respublikos vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės Žinios. 2011-12-31, Nr. 163;

[62] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Mongolijos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2004-05-08, Nr. 77-2671;

[63] Lietuvos Respublikos ir Šveicarijos Konfederacijos sutartis dėl investicijų skatinimo ir jų abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1994-04-01, Nr. 25-400;

[64] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Prancūzijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1995-02-03, Nr. 11-237;

[65] Lietuvos Respublikos ir Vokietijos Federacinės Respublikos sutartis dėl kapitalo investicijų skatinimo ir jų abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1997-06-27, Nr. 60-1403;

[66] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Italijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos.Valstybės žinios. 1997-05-07, Nr. 39-957;

[67] Lietuvos Respublikos ir Austrijos Respublikos sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1997-03-12, Nr. 21-497;

[68] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Baltarusijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2002-05-04, Nr. 45-1716;

[69] Sutartis tarp Lietuvos Respublikos ir Belgijos-Liuksemburgo ekonominės sąjungos dėl investicijų abipusio skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1999-04-21, Nr. 35-1027;

[70] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Danijos Karalystės Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1993-02-10, Nr. 4;

[71] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Suomijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos.Valstybės žinios. 1994-04-01, Nr. 25-402;

[72] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Graikijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1997-03-12, Nr. 21-496;

[73] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Italijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos.Valstybės žinios. 1997-05-07, Nr. 39-957;

[74] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Izraelio Valstybės Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1996-08-09, Nr. 76-1828;

[75] Sutartis tarp Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Didžiosios Britanijos ir Šiaurės Airijos Jungtinės Karalystės Vyriausybės dėl kapitalo investicijų skatinimo ir jų apsaugos. Valstybės žinios. 1994-03-04, Nr. 17-277;

[76] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Jungtinių Amerikos Valstijų Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2000-07-19, Nr. 59-1766;

[77] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Kirgizijos Respublikos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2009-02-05, Nr. 14-534;

[78] Lietuvos Respublikos ir Kuveito Valstybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2002-12-04. Nr. 115-5136;

[79] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Moldovos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2003-04-16, Nr. 36-1547;

[80] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Mongolijos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2004-05-08, Nr. 77-2671;

[81] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Nyderlandų Karalystės Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir jų abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1995-03-11, Nr. 22-508;

[82] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rumunijos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos.Valstybės žinios. 1995-02-03, Nr. 11-233;

[83] Lietuvos Respublikos ir Šveicarijos Konfederacijos sutartis dėl investicijų skatinimo ir jų abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1994-04-01, Nr. 25-400;

[84] Lietuvos Respublikos vyriausybės ir Tadžikistano Respublikos vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės Žinios. 2010-11-30, Nr. 140;

[85] Lietuvos Respublikos ir Turkijos Respublikos sutartis dėl abipusio investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1997-07-25, Nr. 70-1769;

[86] Lietuvos Respublikos ir Vokietijos Federacinės Respublikos sutartis dėl kapitalo investicijų skatinimo ir jų abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1997-06-27, Nr. 60-1403;

[87] Lietuvos Respublikos ir Austrijos Respublikos sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1997-03-12, Nr. 21-497 [18];

[88] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Italijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos.Valstybės žinios. 1997-05-07, Nr. 39-957;

[89] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Mongolijos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2004-05-08, Nr. 77-2671;

[90] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Uzbekistano Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2002-12-04, Nr. 115-5133;

[91] Lietuvos Respublikos ir Vengrijos Respublikos sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2003-04-16, Nr. 36-1546;

[92] Lietuvos Respublikos ir Vokietijos Federacinės Respublikos sutartis dėl kapitalo investicijų skatinimo ir jų abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1997-06-27, Nr. 60-1403;

[93] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Argentinos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1998-09-09, Nr. 79-2219;

[94] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Graikijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1997-03-12, Nr. 21-496;

[95] Lietuvos Respublikos ir Islandijos Respublikos susitarimas dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2003-04-16, Nr. 36-1549;

[96] Lietuvos Respublikos ir Bosnijos ir Hercegovinos susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2009-02-03, Nr. 13-511;

[97] Sutartis tarp Lietuvos Respublikos ir Belgijos-Liuksemburgo ekonominės sąjungos dėl investicijų abipusio skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1999-04-21, Nr. 35-1027;

[98] Lietuvos Respublikos ir Austrijos Respublikos sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1997-03-12, Nr. 21-497;

[99] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Armėnijos Respublikos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2007-03-24, Nr. 34-1215;

[100] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Azerbaidžano Respublikos Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2007-09-01, Nr. 94-3775;

[101] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Korėjos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl abipusio investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1994-03-11, Nr. 19-309;

[102] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Latvijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos.Valstybės žinios. 1996-08-09, Nr. 76-1826;

[103] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Izraelio Valstybės Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1996-08-09, Nr. 76-1828;

[104] 1965 m. Konvencija dėl valstybių ir kitų valstybių piliečių ginčų investicijų srityje sprendimo. Valstybės žinios. 2002, Nr. 115-5137;

[105] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Jordanijos Hašimitų Karalystės Vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2003-04-16, Nr. 36-1548;

[106] Lietuvos Respublikos ir Lenkijos Respublikos sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1994-04-01, Nr. 25-403;

[107] UNCITRAL arbitražo taisyklės. Jungtinės Tautos 1976 m. gruodžio 15d. Rezoliucija 31/98;

[108] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Slovėnijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos.Valstybės žinios. 2002-05-04, Nr. 45-1713;

[109] Lietuvos Respublikos ir Vengrijos Respublikos sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2003-04-16, Nr. 36-1546;

[110] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Vietnamo Socialistinės Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 2003-04-16, Nr. 36-1550;

[111] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Jungtinių Amerikos Valstijų Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2000-07-19, Nr. 59-1766;

[112] Lietuvos Respublikos ir Ispanijos Karalystės sutartis dėl abipusio investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1996-01-24, Nr. 7-172;

[113] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rusijos Federacijos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 2000-07-19, Nr. 59-1763;

[114] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Italijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos.Valstybės žinios. 1997-05-07, Nr. 39-957;

[115] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Izraelio Valstybės Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos. Valstybės žinios. 1996-08-09, Nr. 76-1828;

[116] 1965 m. Konvencija dėl valstybių ir kitų valstybių piliečių ginčų investicijų srityje sprendimo. Valstybės žinios. 2002, Nr. 115-5137;

[117] Lietuvos Respublikos ir Ispanijos Karalystės sutartis dėl abipusio investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės žinios. 1996-01-24, Nr. 7-172;

[118] Lietuvos Respublikos vyriausybės ir Makedonijos Respublikos vyriausybės susitarimas dėl investicijų skatinimo ir apsaugos. Valstybės Žinios. 2011-12-31, Nr. 163;

[119] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Suomijos Respublikos Vyriausybės sutartis dėl investicijų skatinimo ir apsaugos.Valstybės žinios. 1994-04-01, Nr. 25-402;

Investicijos samprata pagal 1965 m. Konvenciją dėl valstybių ir kitų valstybių piliečių ginčų investicijų srityse sprendimo

Daujotas, R. Investicijos samprata pagal 1965 m. Konvenciją dėl valstybių ir kitų valstybių piliečių ginčų investicijų srityse sprendimo. Teisė. 2013, Nr. 87, p. 194-206
  1. ĮVADAS

 

1965 m. Konvencija dėl valstybių ir kitų valstybių piliečių ginčų investicijų srityje sprendimo (toliau tekste – ICSID konvencija) gyvuoja jau 48 metus, ir visą šį laikotarpį doktrinoje vyko diskusijos dėl ICSID konvencijos taikomų jurisdikcijos apribojimų. Lietuvos Respublika taip pat yra ICSID Konvencijos narė[i], todėl šios Konvencijos taikymo praktika ir šiame kontekste kylantys probleminiai klausimai taip pat aktualūs ir Lietuvos teisės doktrinai. Šiame straipsnyje analizuojamo vieno iš svarbiausių jurisdikcijos reikalavimų – ratione materiae (t. y. dalykinio teismingumo) reikalavimo tikslas yra apibrėžti kas yra investicija, kuriai būtų taikytina ICSID konvencija. Įžangoje galima išskirti du požiūrius: griežto konstruktyvizmo šalininkai jurisdikcijos analizę apriboja konkrečiais investicinių susitarimų terminais, kiti – linkę išorines ICSID jurisdikcijos ribas papildyti nepriklausoma prasme, paimta ne iš teksto, o iš ICSID sistemos raison d’etre [4]. Kadangi sąvokos „investicija“ apibrėžimas buvo tikslingai[ii] neįtrauktas į ICSID konvenciją[iii], o dvišaliuose investicijų susitarimuose dažnai pateikiamas kur kas platesnis investicijos apibrėžimas dėl to kas turėtų sudaryti investiciją, nuspręsti, ar tam tikra veikla turėtų būti pripažinta investicija ar ne, ir ar reikėtų priimti ieškinį nagrinėti, tenka arbitražo teismui. Taigi, pagrindinis šiame straipsnyje atliekamo tyrimo tikslas – atsakyti į klausimą: ar arbitražo teismai turėtų investicijos apibrėžimą interpretuoti kuo plačiau, ar priešingai – jie turėtų laikytis oficialesnio požiūrio [7], t.y. pripažinti investicija tik tokią veiklą kuri yra konkrečiai nurodyta dvišaliuose investiciniuose susitarimuose[iv]. Galima teigti, kad pastarasis klausimas yra labai opus, nes būtent valstybės formuluoja dvišalių investicinių susitarimų terminus, taigi visada susikerta valstybės suverenumo ir arbitražo teismo teisė nuspręsti dėl savo jurisdikcijos. Tačiau, kaip bus aptarta toliau, arbitražo teismų praktika rodo, kad arbitražo teismai yra linkę laikytis platesnio požiūrio ir išplėsti dvišalių investicinių susitarimų terminus. Todėl šio tyrimo objektas – dvišalės investicinės sutartys ir šias sutartis interpretuojantys tarptautinių arbitražo tribunolų sprendimai.  Kaip ir bus pastebėta straipsnyje, arbitražo teismų praktika, kuria yra išplečiama investicijos sąvoka, skatina užsienio investicijų srautus iš išsivysčiusių šalių į besivystančiąsias, tačiau galima tvirtinti, kad tokia praktika ilgainiui gali pakenkti ginčų sprendimo pagal ICSID konvenciją raidai. Taigi, šiame straipsnyje nagrinėsime tai, kaip bėgant laikui keitėsi arbitražo teismų praktika susijusi su ICSID konvencijos jurisdikcijos reikalavimais, ypač koncentruojantis į tai, kas jurisdikcijos požiūriu yra investicija pagal 1965 m. ICSID konvenciją. Taip pat šiame straipsnyje analizuosime klausimą ar reikia pakeisti ICSID konvencijos 25 straipsnio nuostatas, siekiant išaiškinti ką reiškia sąvoka „investicija“ ICSID arbitraže. Atliekant tyrimą taikyti lingvistinis, loginis, sisteminis, lyginamasis, teologinis ir kiti tyrimo metodai.

 

  1. BENDRIEJI JURISDIKCIJOS APRIBOJIMAI PAGAL ICSID KONVENCIJĄ

 

Nepaisant to, jog šiame straipsnyje pagrindinis dėmesys skiriamas ratione materiae (t. y. dalykinio teismingumo) ICSID konvencijoje tyrimui,  tyrimo išbaigtumui būtina trumpai aptarti ir kitas pagrindines ICSID konvencijos jurisdikcijos sąlygas, be kurių išpildymo negalėtų būti nagrinėjamas  investuotojo ieškinys prieš valstybę.

Jurisdikcijos apribojimai yra labai svarbūs arbitražo procesų rezultatams kiekviename tarptautiniame arbitraže. Net jeigu yra galiojantis arbitražinis susitarimas, kuris laikomas jurisdikcijos „kertiniu akmeniu“ [10, p. 171; 19, p. 192], daugeliu atvejų arbitražo procesai nebus tęsiami, jeigu nebus įvykdyti visi jurisdikcijos reikalavimai. Arbitražo teismo jurisdikcija yra pirmasis klausimas, kurį privalo išspręsti pats arbitražo teismas. Net jeigu arbitražo teismas ir nustato, kad visi jurisdikcijos reikalavimai yra įvykdyti, arbitražo teismo sprendimas gali būti panaikintas pagal Niujorko konvencijos [2] 5 straipsnį, jeigu arbitražo teismo sprendimą pripažįstantis teismas nustato, kad arbitražo teismui trūko jurisdikcijos. Nors ICSID arbitraže taikoma kitokia procedūra (ICSID sprendimą gali panaikinti ad hoc komitetas pagal ICSID konvencijos 52 straipsnį), tačiau kaip ir kituose tarptautiniuose arbitražuose, ICSID arbitražo teismas dėl savo jurisdikcijos dažniausiai nusprendžia preliminariai. Pavyzdžiui, byloje Banro American Resources prieš Kongo Demokratinę Respubliką [30] tribunolas nustatė, kad jam trūksta jurisdikcijos nagrinėti ginčą, nes ieškovas neturėjo susitariančiosios valstybės pilietybės, kuri buvo reikalaujama pagal atitinkamą dvišalę investicinę sutartį.

 

Kaip toliau išdėstyta šiame straipsnyje, lyginant juos su kitais investiciniais arbitražais, jurisdikcijos reikalavimų kartelė yra iškelta dar aukščiau kai kalbama apie ICSID arbitražus. Kadangi viena iš ICSID arbitražo šalių visada yra valstybė, jurisdikcijos reikalavimai yra griežtesni jau vien dėl to, kad valstybė susitarė apriboti savo suverenumo ir imuniteto teises ir savo ginčą su fiziniais ar juridiniais asmenimis dėl tarptautinių investicijų perduoti neutraliam arbitražo teismui, kurio sprendimai yra privalomi visoms valstybėms. Priešingai negu kiti tarptautinių arbitražų sprendimai, ICSID arbitražo sprendimai nepriklauso nuo Niujorko konvencijos, todėl vietos teismo įsikišimas nereikalingas. Dar daugiau, visos valstybės pasirašiusios ICSID konvenciją privalo įgyvendinti arbitražo teismo sprendimus kaip galutinius jų pačių Aukščiausiojo Teismo sprendimus[v].

 

Ginčo šalys ir dalykas arba jurisdikcijos taikymo ribos asmenų (ratione personae) ir dalyko (ratione materiae) atžvilgiu yra pagrindiniai jurisdikcijos reikalavimai, kurie turi būti įvykdyti, kad arbitražo teismas turėtų jurisdikciją nagrinėti ieškinį ir priimti vykdytiną sprendimą. Be to, reikia atsižvelgti ir į jurisdikcijos taikymo laiko (ratione temporis) atžvilgiu reikalavimą, – pagal ICSID jurisdikciją ieškinys turi būti pateiktas po datos, kuriai pritarė kita šalis, jeigu ginčas kilo po datos, kurią šalys susitarė laikyti lemiama. Kaip konstatavo arbitražo teismas byloje Tradex Hellas prieš Albanijos Respubliką [62], ginčai paprastai kyla prieš ieškinį, todėl jeigu ieškinys paduodamas prieš sutikimo datą, teismas jurisdikcijos neturės.

 

Būtent šie reikalavimai yra pagrindiniai jurisdikcijos apribojimai dėl kurių ICSID arbitražo teismas gali nagrinėti tik investicinius ginčus, o ne kitokius (t. y. komercinius) ginčus. Taigi, norint nustatyti, ar tam tikrą ginčą galima perduoti ICSID arbitražo teismui, reikia kartu įvertinti šiuos jurisdikcijos apribojimus, atsižvelgiant į ratione personae reikalavimą ir išsamiai išanalizavus ratione materiae reikalavimą.

 

  1. RATIONE PERSONAE

 

Kaip nustatyta ICSID konvencijos 25 straipsnyje[vi], ratione personae reikalavimas susideda iš dviejų elementų. Pirma, viena ginčo šalis turi būti susitariančioji valstybė arba bet kuris ją sudarantis vienetas arba agentūra, kurią centrui nurodė ta valstybė. Pavyzdžiui, ad hoc komitetas byloje Compañía de Aguas del Aconquija prieš Argentinos Respubliką [34] spręsdamas ar valstybė yra pati susitariančioji šalis ar ją sudarantis vienetas, rėmėsi plačiomis valstybės atsakomybės sąvokomis ir sprendė klausimą dėl pavadinimui keliamų reikalavimų. Arba kaip antai byloje Maffezini prieš Ispanijos Karalystę [45], arbitražo teismas nustatydamas ar ieškovas prima facie pagrindė, kad investicijų skatinimo subjektas buvo Ispanijos valstybės įstaiga, atliko ir valstybinės struktūros, ir funkcinį patikrinimą. Nustačius, kad ieškovas faktą pagrindė, teismas priėjo prie išvados, kad vyriausybiniai veiksmai, kuriuos atliko valstybės įstaiga, buvo priskirtini susitariančiajai valstybei, tačiau komerciniai tos įstaigos veiksmai jai priskirtini nebuvo [12, p. 360].

 

Antrasis elementas – tai kitos susitariančiosios valstybės pilietis. Pavyzdžiui, byloje Vacuum Salt prieš Ganą [64], kurioje ieškovas tvirtino, kad bendrovę valdė Graikijos pilietis, nors jam priklausė tik 20 proc. akcijų, o likusi dalis – 80 proc. – priklausė Ganos piliečiams, arbitražo teismas nusprendė, kad jis neturi jurisdikcijos spręsti šio ginčo, nes Graikijos piliečio vaidmuo bendrovėje neatitiko jokių objektyvių užsienio kontrolės kriterijų, todėl bendrovė Vacuum Salt pagal ICSID negali būti laikoma Graikijos piliečiu. Panašiai nuspręsta ir byloje Société Ouest Africaine des Bétons Industriels prieš Senegalą[59], kurioje arbitražo teismas nustatė, kad jeigu buvo susitarta, jog pilietybės reikalavimai buvo įvykdyti, šalis, užginčijusi šio susitarimo galiojimą, privalėjo įrodyti, kad nebuvo įvykdytas kontrolės reikalavimas. O byloje Soufraki prieš Jungtinius Arabų Emyratus [39] arbitražo teismas nusprendė, kad pagal Italijos įstatymus H. N. Soufraki neteko Italijos pilietybės įgijęs Kanados pilietybę gyvendamas toje šalyje, todėl arbitražo teismas konstatavo, jog nors H. N. Soufraki turėjo ir Italijos, ir Kanados pilietybę, arbitražo tribunolas vis tiek neturi jurisdikcijos, nes Italijos pilietybė nelaikoma „dominuojančia“ šio asmens pilietybe.

 

Nors praktikoje paprastai būna mažiau problemų nustatant pirmąjį elementą, antrasis laikomas šiek tiek prieštaringu [13, p. 135]. Pavyzdžiui, byloje Tokios Tokeles prieš Ukrainą [60], nepaisant to, kad 99 proc. Lietuvos bendrovės akcijų valdė Ukrainos piliečiai, dauguma arbitrų pripažino ICSID arbitražo teismo jurisdikciją, konstatavę, kad tarp Lietuvos ir Ukrainos pasirašytame dvišaliame investiciniame susitarime minimi su steigimu susiję reikalavimai yra įvykdyti. Nors kai kurie autoriai tvirtina, kad vietos investuotojams steigiantiems įmonę užsienyje turėtų būti taikomos tokios pat apsaugos priemonės kaip ir užsienio investuotojams, siekiant skatinti juos reinvestuoti savo šalyje [3, p. 238], reikėtų atsižvelgti ir į atskirąją pirmininkaujančio arbitro nuomonę byloje Tokios Tokeles prieš Ukrainą, konstatuojančią, kad arbitražo teismas „neatsižvelgė į ICSID konvencijos objektą ir tikslą“[61]. Panašiai ir byloje Siemens prieš Argentinos Respubliką [58] arbitražo teismas nustatė: „teismas turi remtis sutarties tikslu, nurodytu jos pavadinime ir preambulėje. Tai sutartis, skirta apsaugoti ir skatinti investicijas. <…> Šalių ketinimai yra aiškūs. Jos siekė sukurti palankias sąlygas investicijoms ir skatinti privačią iniciatyvą.“ Taip pat autoriai tvirtina, kad pagrindinis ICSID konvencijos tikslas yra skatinti užsienio investicijas [17, p. 3], taigi ICSID konvencija nebuvo skirta sukurti forumą sprendžiantį vietos ginčus tarp šalies ir jos piliečių, nepaisant fakto, kad tokia galimybė vietos verslininkams būtų labai patraukli.

 

Taigi, pabrėžtina, jog ratione personae apribojimai yra ne mažiau svarbūs nei dalykinio teismingumo (ratione materiale)reikalavimai, kurie turi būti įvertinti kiekvienu konkrečiu atveju, siekiant apsaugoti ICSID konvencijos tikslą ir išvengti vis didėjančių spekuliacijų[vii], kurių pastaruoju metu pasitaiko vis dažniau[viii].

 

  1. RATIONE MATERIAE

 

Reikalavimas dėl dalykinio teismingumo, arba jurisdikcijos ratione materiae, pagal ICSID konvencijos 25 straipsnio 1 dalį yra apibrėžiamas kaip „bet koks teisinis ginčas, kylantis tiesiogiai iš investicijos“. Kaip nurodyta komentare [23, p. 7], ICSID dalyko jurisdikcija apibrėžta 25 straipsnio 1 dalyje turi tris elementus.

 

Pirmasis elementas yra teisinio ginčo reikalavimas. Prof. C. Schreuerio teigimu, teisinis ginčo pobūdis priklauso ne nuo faktinių bylos aplinkybių, o nuo ieškovo pasirinktos pozicijos: jeigu ieškovas savo ieškinį išreiškia teisėmis ir teisių gynimo priemonėmis, argumentas, kad ginčas yra neteisinis, nebetenka prasmės [21, p. 959-980]. Be to, iš sprendimo bylojeCSOB prieš Slovakiją [32] tampa aišku, kad politinių ar vyriausybinių elementų egzistavimas ginčuose ginčo pobūdžio nepakeičia: „Nors ir tiesa, kad ginčai dėl investicijų, kurių viena šalis yra valstybė, dažnai turi politinių elementų arba apima vyriausybinius veiksmus, tokie ginčai nepraranda teisinio pobūdžio, jeigu jie susiję su juridinėmis teisėmis ar įsipareigojimais arba jų pažeidimo padariniais“.

 

Antrasis elementas yra reikalavimas, kad teisinis ginčas kiltų tiesiogiai iš susijusio sandorio. Byloje Fedax NV prieš Venesuelos Respubliką [37] buvo konstatuota, kad „akivaizdu, kad šiame straipsnyje pavartotas terminas yra tiesiogiai susijęs su ginču, o ne su investicija. Vadinasi, jurisdikcija gali egzistuoti net ir dėl netiesioginių investicijų, jeigu ginčas kyla tiesiogiai iš tokio sandorio“. Susijęs sandoris turi pasižymėti ypatybėmis, kuriomis jis skirtųsi nuo įprasto komercinio sandorio, t. y. jis a) gali arba negali, atsižvelgiant į jo sąlygas, būti šalių laikomas investicijomis pagal ICSID konvenciją; b) apima ilgalaikius santykius ar įsipareigojimus dėl didelių išteklių iš kurios nors šalies pusės; ir c) yra ypač reikšmingas valstybės, kuri yra ginčo šalis, ekonomikai [24, p. 75]. Įdomu tai, kad byloje Amco Asia prieš Indonezijos Respubliką [27] arbitražo teismas konstatavo, jog „įsipareigojimas neslėpti mokesčių pagal Indonezijos įstatymus yra bendras įsipareigojimas, kuris investiciniame susitarime, sudarytame tarp investicijas suteikusios šalies ir jas priėmusios valstybės, paminėtas nebuvo“.

 

Ir galiausiai trečiasis elementas yra reikalavimas, kad toks susijęs sandoris turi būti apibūdinamas kaip investicija. Pavyzdžiui, byloje Zhinvali Development prieš Gruzijos Respubliką [66] arbitražo teismas nustatė, kad priešprojektinės išlaidos, patirtos derantis dėl hidroelektrinės projekto, pagal Gruzijos investicijų įstatymą ir ICSID konvencijos 25 straipsnio 1 dalį nelaikomos investicija. Kitas pavyzdys – byla Mihaly prieš Šri Lankos Demokratinę Socialistinę Respubliką[47], kurioje arbitražo teismas nusprendė, jog išlaidos, kurias ieškovas turėjo įgyvendinus ketinimų protokolą, pasirašytą su Šri Lanka dėl siūlomo jėgainės projekto, įskaitant dideles sumas išleistas rengiant finansinį ir ekonominį planą reikalingą deryboms ir sutarčiai sudaryti, nebuvo investicija pagal galiojantį dvišalį investicijų susitarimą. Šioje vietoje svarbu paminėti tai, jog rezultatas minėtose bylose galėjo būti visiškai kitoks jei tokios bylos būtų nagrinėjamos pagal UNCITRAL ar ICC taisykles.

 

Kaip rodo ligšiolinė ICSID arbitražų praktika, dėl pastarojo elemento – investicijos apibūdinimo – daugiausia diskusijų kilo atsižvelgiant į doktrinos taikymą ir interpretacijų praktiką[ix].

 

  1. POŽIŪRIAI Į INVESTICIJOS APIBŪDINIMĄ

 

Vienas iš svarbiausių ICSID arbitražo sprendimų, kuriame buvo nagrinėjamas klausimas kaip turėtų būti suprantama investicija, buvo byla Salini prieš Maroką [53], kurioje arbitražo teismas svarstė kriterijus (Salini testas[x]), kurie turėtų būti nustatyti siekiant pripažinti, jog tam tikra veikla yra investicija. Šie kriterijai buvo tokie: i) indėlio egzistavimas; ii) tam tikra trukmė ir rizika; ir papildomai iii) operacija turėtų prisidėti prie priimančios valstybės plėtros, kaip nustatyta ICSID konvencijos preambulėje. Byloje Phoenix prieš Čekijos Respubliką [51] arbitražo teismas pridėjo dar du elementus: iv) lėšos investuotos pagal investiciją priimančios valstybės įstatymus; ir v) lėšos investuotos bona fide.

 

Tačiau kiti tribunolai[xi] laikėsi kitokio – vadinamojo „sutikimu pagrįsto“ požiūrio. Pagal šį požiūrį arbitražo teismas, nustatydamas kas yra investicija, turi vadovautis tik šalies (šiuo atveju valstybės) pareikštu sutikimu. Kaip nurodyta komentare, arbitražo teismai a) tiesiog remiasi sutikimo dokumente pateiktu investicijos apibrėžimu; b) įvertina, ar jis apima tam tikras lėšas ar įmonę; ir c) šia išvada remiasi nuspręsdami dėl ICSID tribunolo jurisdikcijos. Vadinasi, jeigu dvišaliame investiciniame susitarime yra išreikštas sutikimas, arbitražo teismas tiesiog vadovaujasi dvišaliame investiciniame susitarime pateiktu sąvokos „investicija“ apibrėžimu [16].

 

Galima teigti, kad pastarasis požiūris yra tinkamesnis negu Salini testas. Visų pirma, investiciją priimančios valstybės plėtros kriterijų (kaip vieną iš Salini testo reikalaujamų kriterijų) dažnai sunku apibrėžti[xii]. Pavyzdžiui, byloje Phoenix prieš Čekijos Respubliką [51] teismas nusprendė, kad tarptautinių investicijų indėlio į priimančios valstybės plėtrą nustatyti neįmanoma, nes išsiskiria nuomonės, kas yra „plėtra“. Taip pat, Salini testas buvo kritikuojamas kaip pernelyg ribotas [6, p. 1281], be to, ne visi arbitražo teismai juo rėmėsi. Pavyzdžiui, byloje Biwater Gauff  prieš Tanzaniją [31] arbitražo teismas nutarė, kad nėra pagrindo „kiekvienu atveju mechaniškai taikyti pernelyg griežtus penkis Salini kriterijus“. Be to,Salini testas buvo kritikuojamas ir dėl to, kad dažnai yra primetamas be pagrindo. Pavyzdžiui, byloje Inmaris Perestroika prieš Ukrainą [41] arbitražo teismas atmetė Salini testą, pagrįsdamas tuo, kad netinka taikyti šiuos kriterijus, kai ICSID konvenciją pasirašiusios šalys nusprendė ne vieno iš jų nenurodyti.

 

Taigi, apibendrinant galima pasakyti, kad Salini testas yra kritikuotinas, nes jis vienaip ar kitaip kišasi į šalių susitarimą (sutikimą). Todėl teigtina, kad arbitražo teismas, vertindamas investicijos apibrėžimą, turėtų remtis susitarimu pagrįstu požiūriu. Visų pirma, pagrindinis investicinio arbitražo, kuris skiriasi nuo kitų tarptautinių komercinių arbitražų, principas yra tas, kad būtent valstybės vienašališkai apibrėžia susitarimo, t. y. dvišalio investicinio susitarimo, terminus. O komerciniame arbitraže susitarimo terminus apibrėžia abi privačios šalys. Šis faktas tampa reikšmingas tada kada reikia nutarti kaip derėtų interpretuoti sąvokos „investicija“ apibrėžimą. Pirmiausia galima teigti, kad valstybė turi suverenią teisę nuspręsti kokią apsaugą ji teiks užsienio investuotojams ir kokios investicijos bus apsaugomos. Tačiau, autoriai tvirtina, kad valstybės suvereniteto apribojimą verta taikyti tik tada, jeigu tai padeda besivystančiai šaliai padidinti konkurencingumą pritraukiant naudingus lėšų srautus, vadinamus „investicijomis“[18, p. 286]. Taigi, nei arbitražo teismas, taikantis Salini testą, nei užsienio investuotojas neturėtų turėti teisės taikyti papildomų apribojimų ar platesnių investicijos apibrėžimo interpretacijų nei tokių kurie konkrečiai nurodyti dvišalėje investicinėje sutartyje[xiii].

 

Atitinkamai, ir valstybės teisę nuspręsti kurių investicijų apsaugą ji užtikrintų, būtų galima apginti naudojant in dubiopožiūrį. Principas in dubio mitius (mažesnio apribojimo principas) nustato, kad dviprasmiški terminai būtų išaiškinti taip, kad mažiau apsunkintų ir pakenktų teritoriniam ir asmeniniam suverenumui arba būtų mažiau apribojantys[xiv]. Pavyzdžiui, vienas iš pagrindinių arbitražo teismo argumentų byloje SGS prieš Pakistaną [56] buvo tai, jog arbitražo teismas neturi teisės interpretuoti dvišalio investicinio susitarimo terminų (jeigu nėra aiškaus susitarimo dėl jų) taip, kad tai apribotų valstybės suverenitetą[xv]. Lygiai taip pat ir byloje Saluka Investments prieš Čekijos Respubliką [54] arbitražo teismas konstatavo, kad „tribunolas negali pridėti kitų reikalavimų, kuriuos šalys pačios galėjo pridėti, bet to nepadarė“.

 

Taigi, atsižvelgiant į tai, kas pasakyta aukščiau, galima teigti, jog Salini testas gali praversti sudėtingesnėse situacijose, kai investicijos beveik neįmanoma apibrėžti. Tokių situacijų pavyzdžiai galėtų būti tokie kaip pvz.: ar galima išlaidas, patirtas prieš investiciją, laikyti investicija (Mihaly prieš Šri Lankos Demokratinę Socialistinę Respubliką [47]), ar advokatų kontora, kurios veiklą sustabdė vyriausybė, prisidėjo prie šalies ekonomikos plėtros (Mitchell prieš Kongą [48]), ar sutartys „pastatyti, naudoti, perduoti“ galėtų būti laikomos investicija (Atlantic Triton prieš Gvinėjos Liaudies Revoliucinę Respubliką[28] arba PSEG Global prieš Turkijos Respubliką [52] – dėl jėgainės statybos sutarties „pastatyti, naudoti, perduoti“).

 

Nepaisant to, apibrėžiant investiciją reikėtų vadovautis susitarimu pagrįstu požiūriu, jeigu norima palaikyti principą, kad būtent valstybės (ne arbitražo teismas) iš pradžių nusprendžia, kokiai investicinei veiklai ji nori suteikti apsaugą.

 

  1. AR REIKĖTŲ SĄVOKOS „INVESTICIJA“ APIBRĖŽIMĄ ĮTRAUKTI Į ICSID KONVENCIJĄ?

 

Kaip jau minėta anksčiau, ICSID konvencijos projekto rengėjai sąvokos „investicija“ apibrėžimo į šią konvenciją neįtraukė, nes šį klausimą laikė šalių susitarimo prerogatyva. Tačiau byloje Victor Pey Casado prieš Čilę [65] arbitražo teismas pabrėžė, kad „investicijos apibrėžimas pagal ICSID konvencijos prasmę egzistuoja, tačiau neužtenka paminėti tik tam tikrus įprastus investicijos požymius, kad būtų įvykdytas šis objektyvus Centro jurisdikcijos reikalavimas“.

 

Taigi, galima teigti, jog kad ir kokį požiūrį – subjektyvų ar objektyvų – pasirinktų arbitražo teismas, šių požiūrių pakanka, kad būtų galima įvertinti, ar tam tikrą sandorį galima vadinti investicija pagal ICSID konvenciją.

 

Nors būsimos investicinio arbitražo bylos parodys, kurio iš šių  požiūrių pakaktų būsimiesiems ginčams dėl investicijos apibrėžimo išspręsti, akivaizdu, kad naujausios nutartys dėl arbitražo sprendimų panaikinimo skatina naudoti objektyvų požiūrį ir pirmumą teikti dvišalio investicinio susitarimo terminams, o ne subjektyviam požiūriui. Prof. C. Schreueris teigia, kad „yra bendras susitarimas, kad pagal ICSID konvencijos 52 straipsnio 1 dalies b punktą įgaliojimų viršijimu galima pavadinti tą faktą, kad teismas netaikė tinkamos teisės. Taip yra todėl, kad šalių susitarimas dėl taikytinos teisės yra reikšmingiausias teismo taikomas kriterijus[xvi]. Šį teiginį patvirtina ir tas faktas, kad ICSID arbitražo pobūdis vis dar yra sutartinis ir valstybės dalyvavimas neturėtų pakeisti tarptautinio arbitražo bendrojo principo – šalių autonomijos. Todėl, autoriaus nuomone, būtent dvišalėje investicinėje sutartyje nurodyta investicijos sąvoka ir šios sąvokos neišplėstinis interpretavimas turėtų riboti arbitrų teisę aiškinti investicijos sąvoką plečiamai ir taip neviršyti arbitrų įgaliojimų.

 

Pabrėžtina, kad 2012 m. Pasaulio bankas iš Venesuelos Respublikos gavo raštišką ICSID konvencijos denonsavimo pranešimą. Taip pat, šiai dienai iš ICSID konvencijos yra pasitraukusios Bolivija ir Ekvadoras. Autoriai teigia, kad tokie atvejai kelia nerimą, be to, jie gali pasikartoti[xvii]. Viena to priežasčių gali būti faktas, kad arbitražo teismų veiksmų laisvės ribos pasiekė tokį lygmenį, kuriame nebeįmanoma įvertinti, ką galima vadinti investicija ir kas galėtų nustatyti investicijos apibrėžimo ribas. Taigi, atrodo, jog išaiškinimas, pateiktas byloje Phoenix Action prieš Čekijos Respubliką [51], tvirtinantis, kad „nieko nėra geriau už visišką veiksmų laisvę, net jeigu [investicijos] apibrėžimas, sukurtas ICSID teismų praktikoje, yra gana platus ir daug apimantis“ šiuolaikiniame investicijų arbitraže jau nebetinka[xviii]. Pavyzdžiui, nutartis byloje Abaclat prieš Argentinos Respubliką [25], kuri jau yra laikoma išskirtine, taip pat gali būti arbitražo teismo pasirinkto plataus interpretavimo būdo pavyzdys. Pastarojoje arbitražo byloje dauguma ICSID arbitražo teismo arbitrų patvirtino arbitražo teismo jurisdikciją dėl ieškinių, kurie susiję su kaltinimais pažeidus Argentinos ir Italijos dvišalį investicinį susitarimą ir kuriuos pateikė apie 60 000 Italijos investuotojų (obligacijų savininkų). Kadangi kolektyvinio ieškinio ribos jau nebėra nacionalinių procesinių teisės nuostatų klausimas, kaip galime matyti iš šios arbitražo teismo nutarties, teigtina, kad tai gali atverti Pandoros skrynią obligacijų savininkams ir kitose jurisdikcijose. Pavyzdžiui, po patirtų nemenkų finansinių sunkumų, prieš Graikiją taip pat gali būti pareikšta panašių obligacijų savininkų kolektyvinių ieškinių. Tačiau su daugumos nuomone nesutinkantis arbitras pastarojoje byloje tvirtino, kad tokių finansinių priemonių kaip obligacijos priskyrimas prie investicijų per se nėra tinkamas, o priešingai – atliekamas tik tam tikrais atvejais, atsižvelgiant į kitus veiksnius ir kriterijus, kurie nėra susiję su įprastu aptariamų finansinių priemonių klasifikavimu [26]. Ši nuomonė atskleidė problemą, parodančią, kad klasifikavimas ir kriterijai, nurodyti minėtame Salini teste, buvo tokie dviprasmiški ir viskam tinkami, kad leido investuotojams pradėti ginčus, kurie buvo „užprogramuoti“ jau nuo pat pradžių, o kadangi šis procesas nebuvo tinkamai kontroliuojamas, išsirutuliojo tvirta praktika, kurios dabar arbitražo teismai nebenori atsisakyti.

 

  1. IŠVADOS

 

Apibendrinant, derėtų pabrėžti, kad jurisdikcijos apribojimai pagal ICSID konvenciją turi ir pranašumų, ir trūkumų. Pastebėta, kad taikant ratione personae reikalavimą nuolat susiduriama su investicinių sutarčių interpretavimo spekuliacijomis, o tai dažniausiai lemia miglotos sutarčių formuluotės. Ratione materae reikalavimas taip pat yra susijęs su dvejopa problema: pirmoji problema – ICSID konvencijos 25 straipsnyje pateiktas platus apibrėžimas, o antroji – arbitrų įgaliojimų išplėtimas. Panašu, kad ICSID konvencijoje projekto rengėjų nuogąstavimai pasitvirtino. Pavyzdžiui, Indijos teiginys, pateiktas ICSID konvencijos rengimo metu (travaux prepratoires), regis, labai tiksliai apibūdina dabartinę padėtį: „Neapibrėžus tai, ką laikysime investicija, liktų tik vienas apribojimas <…> tiksliau sakant, būtent šalių susitarimas, ir <…> veikiausiai dėl to valstybės patirtų spaudimą sutikti spręsti ginčus, kurie nebūtų sprendžiami pagal jokią kitą tarptautinę teisę ar susitarimą.“

 

Taigi, kaip jau minėta, šalių susitarimas (dvišalis investicinis susitarimas) turėtų apriboti tiek investuotojo, tiek investicijos apibrėžimą. Tačiau arbitražo teismų taikomi plataus interpretavimo metodai, regis, nepaiso valstybių apibrėžtų terminų. Vadinasi, norint grąžinti tarptautinį investicinį arbitražą, kaip savanoriško ginčo sprendimo mechanizmą, į ankstesnes vėžes, derėtų kur kas daugiau dėmesio skirti pagrindiniam šalių autonomijos principui. Ir galiausiai, galima padaryti išvadą, kad jeigu ICSID arbitražo teismai pabrėžtų šalių susitarimų (dvišalių investicinių susitarimų) svarbą, nebūtų būtinybės į ICSID konvenciją įtraukti griežtesnį investuotojo arba investicijos apibrėžimą ar taikyti jau minėtą Salini testą.

 

BIBLIOGRAFIJA

 

Teisės norminiai aktai

 

  1. 1965 m. Konvencija dėl valstybių ir kitų valstybių piliečių ginčų investicijų srityje sprendimo;
  2. 1958 m.  Niujorko konvencija dėl užsienio arbitražų sprendimų pripažinimo ir vykdymo

 

Specialioji literatūra

 

  1. Guillermo AGUILAR, William Michael REISMAN. The reasons requirement in international investment arbitration: critical case studies. BRILL. 2008, p. 238;
  2. Yulia ANDREEVA. Is there a limit to the outer limits of ICSID jurisdiction? The American Society of International Law, 2009;
  3. Peter H. F. BEKKER, Rudolf DOLZER, Michael WAIBEL. Making Transnational Law Work in the Global Economy: Essays in Honour of Detlev Vagts. Cambridge University Press, 2010;
  4. Andrea K. BJORKLUND. The Emerging Civilization of Investment Arbitration. Dickinson law review. 113, no. 4, 2009, p. 1281;
  5. Aron BROCHES. The Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States. 362, 1972;
  6. Rudolf DOLZER. The Impact of International Investment Treaties on Domestic Administrative Law. N.Y.U. J. Int’L L. & Pol. 953 (2006), supra note 84, at 274-75;
  7. O. E. GARCÍA-BOLÍVAR. Comments on Some ICSID Decisions on Jurisdiction. IBL (International Business Lawyer), 2004 August, p. 171;
  8. Omar E. GARCÍA-BOLÍVAR. Protected Investments and Protected Investors: The Outer Limits of ICSID’s Reach. Trade, Law and Development, Vol. 2, No 1 (2010), p. 167;
  9. Robin F HANSEN. The Systemic Challenge of Corporate Investor Nationality in an Era of Multinational Business. Revue d’arbitrage et de Médiation/Journal of Arbitration and Mediation, Vol. 1, No. 1. 2010, p. 81–115, p. 23;
  10. Norbert HORN, Stefan KRÖLL. Arbitrating foreign investment disputes. Kluwer Law International. 2004, p. 360;
  11. Devashish KRISHAN, Anthony C. SINCLAIR. Are the ICSID Rules Governing Nationality and Investment Working? – A Discussion. Investment Treaty Arbitration and International Law, University of California, Berkeley. p. 135;
  12. Yaraslau KRYVOI. International Centre for Settlement of Investment Disputes. Kluwer Law International, 2010, p. 83;
  13. Michael MCILWRATH, John SAVAGE. International arbitration and mediation: a practical guide. Kluwer Law International. 2009, p. 385;
  14. Julian Davis MORTENSON. The Meaning of „Investment“: ICSID’s Travaux and the Domain of International Investment Law. Harvard International Law Journal, Vol. 51;
  15. Lucy REED, Jan PAULSSON, Nigel BLACKABY, Nigel RAWDING. Guide to ICSID arbitration. Kluwer Law International. 2010, p. 3;
  16. Noah RUBINS. The Notion of „Investment“ in International Investment Arbitration. Studies in Transnational Economic Law, Volume 19., ed. by N.HORN/KROLL, p. 286–287;
  17. Christoph SCHREUER. The ICSID Convention: a Commentary. Cambridge University Press, 2001, p. 192;
  18. Christoph SCHREUER. International Centre for Settlement of Investment Disputes. Cambridge University Press, 2001;
  19. Christoph SCHREUER. What is a Legal Dispute? Knygoje I. BUFFARD / J. CRAWFORD / A. PELLET / S. WITTICH (eds.). International Law between Universalism and Fragmentation. Festschrift in Honour of Gerhard Hafner. p. 959–980, 2008;
  20. Christoph SCHREUER. From ICSID Annulment to Appeal Half Way Down the Slippery Slope. The Law and Practice of International Courts and Tribunals. 10 (2011) p. 211–225;
  21. The Course on Dispute Settlement in International Trade, Investment and Intellectual Property. UNCTAD, UNCTAD/EDM/Misc. 232/Add. 4, 2003, p. 7; prieiga per internetą: <http://www.unctad.org/en/docs/edmmisc232add4_en.pdf>.
  22. International investment law: understanding concepts and tracking innovations. Organisation for Economic Co-operation and Development, OECD Publishing, 2008, p. 75;

 

Praktinė medžiaga

 

  1. Abaclat ir kiti (byla anksčiau buvo vadinama Giovanna A Beccara ir kiti) prieš Argentinos Respubliką (ICSID byla Nr. Arb/07/5, Nutartis dėl jurisdikcijos ir priimtinumo);
  2. Abaclat ir kiti prieš Argentiną, Arbitro Georgeso ABI-SAABO Atskiroji nuomonė, 61 pastraipa;
  3. Amco Asia Corporation ir kiti prieš Indonezijos Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/81/1). Pakartotinai pateikta byla: 1988 m. gegužės 10 d. Nutartis dėl jurisdikcijos;
  4. Atlantic Triton Co. prieš Gvinėjos Liaudies Revoliucinę Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/84/1, sprendimas);
  5. Azurix Corp. prieš Argentinos Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/01/12, 2003 m. gruodžio 8 d. Nutartis dėl jurisdikcijos) 65–66;
  6. Banro American Resources, Inc ir Societé Aurifére du Kivu et du Maniema S.A.R.L. prieš Kongo Demokratinę Respubliką(ICSID byla Nr. ARB/98/7, 2000 m. rugsėjo 1 d. sprendimas);
  7. Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. prieš Tanzaniją (ICSID byla Nr. ARB/05/22, 2008 m. liepos 24 d. sprendimas) 312;
  8. Cˇeskoslovenska Obchodnı´ Banka (CSOB) prieš Slovakijos Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/97/4, 1999 m. gegužės 24 d. teismo Nutartis dėl prieštaravimų jurisdikcijai);
  9. Camuzzi Int’l prieš Argentinos Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/03/2, 2005 m. gegužės 11 d. nutartis dėl prieštaravimų jurisdikcijai);
  10. Compañía de Aguas del Aconquija S.A. ir Vivendi Universal S.A. prieš Argentinos Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/97/3, 2002 m. liepos 3 d. Nutartis dėl sprendimo panaikinimo);
  11. EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones) (Pasaulio Prekybos Organizacijos, Apeliacinės panelės raportas Nr. WT/DS26/AB/R; WT/DS48/AB/R, n.154, Sausio 16, 1998);
  12. Enron Corp. Ponderosa Asset, L.P. prieš Argentinos Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/01/3, 2010 m. liepos 30 d. Nutartis dėl Argentinos Respublikos prašymo panaikinti sprendimą);
  13. Fedax NV prieš Venesuelos Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/96/3, 1997 m. liepos 11 d. Nutartis dėl prieštaravimų jurisdikcijai);
  14. Global Trading Resource Corp. ir Globex International, Inc. prieš Ukrainą (ICSID byla Nr. ARB/09/11);
  15. Hussein Nuaman Soufraki prieš Jungtinius Arabų Emyratus (ICSID byla Nr. ARB/02/7, 2005 m.);
  16. IBM World Trade Corp. prieš Ekvadoro Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/02/10, 2003 m. gruodžio 22 d. Nutartis dėl jurisdikcijos);
  17. Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH ir kiti prieš Ukrainą (ICSID byla Nr. ARB/08/8, 2010 m. kovo 8 d. Nutartis dėl jurisdikcijos) 129;
  18. Joy Mining prieš Egipto Arabų Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/03/11, 2004 m. rugpjūčio 6 d. sprendimas dėl jurisdikcijos);
  19. L.E.S.I., S.p.A. prieš Alžyro Liaudies Demokratinę Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/05/3, 2006 m. liepos 12 d. Nutartis dėl jurisdikcijos);
  20. M.C.I. Power Group, L.C. prieš Ekvadoro Respubliką  (ICSID byla Nr. ARB/03/6, 2007 m. liepos 26 d. sprendimas) 159-61;
  21. Maffezini prieš Ispanijos Karalystę (ICSID byla Nr. ARB/97/7, 2000 m. sausio 25 d. Nutartis dėl prieštaravimų jurisdikcijai);
  22. Micula prieš Rumuniją (ICSID byla Nr. ARB/05/20, 2008 m. rugsėjo 24 d. Nutartis dėl jurisdikcijos ir priimtinumo);
  23. Mihaly International Corporation prieš Šri Lankos Demokratinę Socialistinę Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/00/2);
  24. Mitchell prieš Kongą (ICSID byla Nr. ARB/99/7, 2006 m. lapkričio 1 d. Nutartis dėl sprendimo panaikinimo);
  25. Pantechniki S.A. Contractors & Engineers (Graikija) prieš Albanijos Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/07/21);
  26. Parkerings-Compagniet prieš Lietuvos Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/05/8, 2007 m. rugpjūčio 14 d. sprendimas) 249-54;
  27. Phoenix Action Ltd prieš Čekijos Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/06/5);
  28. PSEG Global, Inc. prieš Turkijos Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/02/5, 2004 m. birželio 4 d. Nutartis dėl jurisdikcijos);
  29. Salini Costruttori, S.p.A. prieš Maroko Karalystę (ICSID byla Nr. ARB/00/4, 2001 m. liepos 23 d. nutartis dėl jurisdikcijos);
  30. Saluka Investments BV (Nyderlandai) prieš Čekijos Respubliką (UNCITRAL (1976) byla, 2006 m. kovo 17 d. dalinis sprendimas) 240 ir 241;
  31. Sempra Energy Int’l prieš Argentinos Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/02/16, 2010 m. birželio 29 d. Nutartis dėl Argentinos Respublikos prašymo panaikinti sprendimą);
  32. SGS Societe Generale de Surveillance S.A. prieš Pakistaną, nutartis dėl prieštaravimų jurisdikcijai, 18 ICSID apžvalga 307 (ICSID (W. Bank) 2003), Id. 365-66, 171
  33. SGS Societe Generale de Surveillance prieš Filipinų Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/02/6, 2004 m. sausio 29 d. Nutartis dėl prieštaravimų jurisdikcijai) 48, 49, 112;
  34. Siemens, A.G. prieš Argentinos Respubliką (ICSID byla Nr. ARB 02/8, 2004 m. rugpjūčio 3 d. Nutartis dėl jurisdikcijos);
  35. Société Ouest Africaine des Bétons Industriels prieš Senegalą (ICSID byla Nr. ARB/82/1);
  36. Tokios Tekeles prieš Ukrainą (ICSID byla Nr. ARB/02/18);
  37. Tokios Tokeles prieš Ukrainą, Arbitro Prosper WEIL Atskiroji nuomonė (2004 m. balandžio 29 d. Nutartis dėl jurisdikcijos), 25 pastraipa;
  38. Tradex Hellas, S.A. prieš Albanijos Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/94/2, 1996 m. gruodžio 24 d. sprendimas);
  39. TSA Spectrum de Arg., S.A. prieš Argentinos Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/05/05, 2008 m. gruodžio 19 d. Nutartis);
  40. Vacuum Salt Prod., Ltd. prieš Ganą (ICSID byla Nr. ARB/92/1, 1994 m. vasario 16 d. sprendimas);
  41. Víctor Pey Casado ir President Allende Foundation prieš Čilės Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/98/2, 2008 m. gegužės 8 d. sprendimas) 232;
  42. Zhinvali Development Ltd. prieš Gruzijos Respubliką (ICSID byla Nr. ARB/00/1);

 


[i] 2002-12-04, Valstybės žinios, 2002, Nr.: 115 -5137;

[ii] „Faktą, kad daugelis pasiūlytų apibrėžimų dėl nešališkų jurisdikcijos kriterijų nebuvo priimti, daugiau lėmė ne manymas, kad jie yra daugiažodžiai, o nesugebėjimas dėl jų susitarti. Būtų netikslu sakyti, kad bendra šių nešališkų kriterijų formuluotė 25 straipsnyje suteikia šalims visišką laisvę nutarti pagal jų susitarimo terminus, kuriuos ginčus perduoti Centrui“ [20, p. 90];

[iii] ICSID konvencijos 25 straipsnyje įtvirtintos tik pagrindinės jurisdikcijos taisyklės:

„Centro jurisdikcija turi apimti bet kokį teisinį ginčą, kylantį tiesiogiai iš investicijos arba su ja susijusį, tarp susitariančiosios valstybės (arba bet kurio ją sudarančio vieneto ar agentūros, kurią Centrui nurodė ta valstybė) ir kitos susitariančiosios valstybės piliečio, kurį ginčo šalys raštu susitaria nurodyti Centrui.“;

[iv] Užsienio bei ypač vakarų teisės sistemoje šio darbo tyrimo nagrinėjimo klausimas jau buvo gana išsamiai analizuojamas, tačiau , nors Lietuvos Respublikai, kaip užsienio investicijų pritraukimu suinteresuotai šaliai, tyrime analizuojami klausimai turi ypatingą svarba, Lietuvos akademinėje doktrinoje iki šiol nesusilaukė didelio Lietuvos autorių dėmesio. Nepaisant to, galima išskirti kelis šiam tyrimui aktualius Lietuvos doktrinos darbus, pvz. Dr. L. ŠALTINYTĖS socialinių mokslų teisės krypties daktaro disertacija tema “Teisinė užsienio investicijų apsauga energetikos sektoriuje: teisės aiškinimo ir taikymo problemos”; K. VALANČIUS, Investicijų teisė. Užsienio investicijų teisinio reguliavimo raida Lietuvos Respublikoje. (1990-2004);

[v] ICSID konvencijos 53 straipsnis.

[vi] Pagal 25 straipsnio 1 dalį ICSID jurisdikcija apima „bet kokį teisinį ginčą, kylantį tiesiogiai iš investicijos, tarp susitariančiosios valstybės <…> ir kitos susitariančiosios valstybės piliečio, kurį ginčo šalys raštu susitaria nurodyti Centrui“, o 25 straipsnio 2 dalies a punkte apibrėžta, kad „kitos susitariančiosios valstybės pilietis“ reiškia „bet kurį fizinį asmenį, kuris turėjo susitariančiosios valstybės, o ne valstybės, kuri yra ginčo šalis, pilietybę tą dieną, kai šalys susitarė pateikti tą ginčą išspręsti pagal taikinamojo tarpininkavimo arba arbitražo procedūrą, taip pat tą dieną, kai buvo užregistruotas prašymas“;

[vii] „Arbitražo teismai plečia savo jurisdikciją už teisinio pagrindimo ribų[11, p. 23], [taip pat žr. 15, p. 385];  „ICSID sistema negali leisti taikyti žalingos praktikos, kurioje investicijų formų paplitimas prieštarauja esamai ekonomikos tikrovei“ [10, p. 167];

[viii] Teismai vis dažniau susiduria su šia problema, ypač kai turimas omenyje „bendrovės šydo pakėlimas“ [angl. piercing the corporate veil] ir teisinė bendrovės forma. Pvz., TSA Spectrum prieš Argentinos Respubliką [63], Micula prieš Rumuniją [46], [taip pat žiūrėti 16];

[ix] Pavyzdžiui, Parkerings-Compagniet prieš Lietuvos Respubliką [50], M.C.I. Power Group prieš Ekvadoro Respubliką[44], SGS Societe Generale prieš Filipinų Respubliką [57], Azurix Corp. prieš Argentinos Respubliką [29];

[x] Salini požiūrio buvo laikomasi ir kitose bylose: IBM World Trade Corp. prieš Ekvadoro Respubliką [40], L.E.S.I., S.p.A. prieš Alžyro Liaudies Demokratinę Respubliką [43], Mitchell prieš Kongą [48], Joy Mining prieš Egipto Arabų Respubliką[42];

[xi] Pavyzdžiui, Tokios Tokeles prieš Ukrainą [60], Ceskoslovenska Obchodnı´ Banka (CSOB) prieš Slovakijos Respubliką[32], Fedax prieš Venesuelos Respubliką [37], Camuzzi prieš Argentinos Respubliką [33],  Mihaly prieš Šri Lankos Demokratinę Socialistinę Respubliką [47];

[xii] Tribunolas byloje Patrick Mitchell prieš Kongo Demokratinę Respubliką [48] nurodė: „Ši ekonominės plėtros sąvoka yra bet kokiu atveju labai plati, be to, nepastovi ir priklausanti nuo kiekvieno konkretaus atvejo“;

[xiii] „Įprasta sąvokos „investicija“ reikšmė tuo metu, kai buvo pasirašyta ICSID konvencija, neatitinka nepriklausomo požiūrio, kurį atspindi Salini testas“ [5]; arba kaip tvirtino žymus arbitras Janas Paulssonas byloje  Pantechniki prieš Albanijos Respubliką [49] – „Panašu, kad ICSID teismai vargu ar atmes aiškų apibrėžimą, pageidaujamą dviejų valstybių, kurios yra sutarties šalys <…>“;

[xiv] „laikantis trečiojo požiūrio: interpretavimas pagal principą in dubio mitius“ [žr. 8, p. 274, 35], „šis principas apibendrinamas kaip suteikiantis „apsaugą valstybių suverenitetui“ [56];

[xv] „Manome, kad, atsižvelgiant į šias aplinkybes, dvišalio investicijų susitarimo 11 straipsnis turėtų būti kur kas išsamiau apibrėžtas, kad jį būtų galima pagrįstai interpretuoti pagal ypač plačią prasmę, nurodytą ieškovo. Tinkamas interpretavimo būdas yra tas racionalus interpretavimo būdas, kuris apibūdintas literatūroje kaip in dubio pars mitior est sequenda arba trumpiau in dubio mitius (mažiau apribojantis)“ [Žr. 56];

[xvi] Pavyzdžiui, nutartis dėl arbitražo sprendimo panaikinimo byloje Sempra Energy prieš Argentinos Respubliką [55](arbitražo sprendimas panaikintas dėl akivaizdaus įgaliojimų viršijimo, nes nebuvo pritaikytos dvišalio investicijų susitarimo sąlygos), panašiai ir arbitražo byloje Enron Corp prieš Argentinos Respubliką [36]; taip pat žr. [22, p. 211-225];

[xvii] „Šalys nebepajėgia susidoroti su vis augančiu investicinių ginčų skaičiumi, vis sudėtingesniu šių ginčų pobūdžiu ir galimais sprendimų padariniais jų biudžetui“ [14, p. 83];

[xviii] Apie arbitrų veiksmų laisvę diskutavo ir sprendimų panaikinimo komitetas  nagrinėdamas arbitražo sprendimą bylojeMitchell prieš Kongo Demokratinę Respubliką [48] – „Akivaizdu, kad specialūs ir išskirtiniai susitarimai, įtvirtinti Vašingtono konvencijoje, gali būti taikomi tik tokioms investicijoms, kurias numatė šios Konvencijos susitariančiosios valstybės“;

Istorinis sprendimas (Yukos arbitražas)

Daujotas, R. Istorinis sprendimas. www.iq.lt (komentaras), IQ Lapkričio 17, 2014

Sausį įsijungs palūkanų skaitiklis, jei Rusija neįvykdys „Jukos“ arbitražo tribunolo sprendimo akcininkams sumokėti 50 mlrd. JAV dolerių kompensaciją. Vakarų sankcijas patiriančiai šaliai ši suma reikšminga ir sudaro 57 proc. Rezervo fondo. Valstybė jau pareiškė, kad sprendimas politiškai motyvuotas dėl Ukrainos krizės, todėl ji neketina mokėti priteistų pinigų.

Ką galėtų daryti „Jukos“ akcininkai siekdami atgauti lėšas ir kaip panašiais atvejais elgiasi kitos tarptautinių institucijų sprendimų linkusios nepaisyti valstybės?

Akcininkai turės ieškoti Rusijos turto užsienyje ir bandyti jį areštuoti. Tačiau praktika rodo, kad šis procesas nelabai veiksmingas ar rezultatyvus. Suinteresuotieji svetur turėtų ieškoti komercinės paskirties Rusijai priklausančio turto. Ambasadų pastatai ar karo laivai yra išimtis ir jie negali būti panaudoti arbitražo sprendimui vykdyti.

Rusija jau buvo susidūrusi su panašia situacija, kai 1998 m. tarptautiniame arbitraže Vokietijos investuotojui Franzui J. Sedelmayeriui buvo priteista 2,35 mln. JAV dolerių žala. Atsisakius vykdyti arbitražo tribunolo sprendimą, Vokietijos investuotojas per 10 metų inicijavo apie 80 atskirų teisminių procesų užsienio valstybėse ir siekė įvairiais būdais areštuoti turtą, įskaitant oro linijų bendrovės „Lufthansa“ mokėtinas sumas Rusijai, KGB nekilnojamąjį turtą svetimose šalyse ir Rusijos keleivinius lėktuvus.

Per Argentinos krizę kreditoriai buvo areštavę įvairios šios šalies nuosavybės užsienio valstybėse, įskaitant ir karinių pratybų laivus. Tačiau tokie turto areštai dažnai neduodavo naudos, nes jie buvo panaikinami dėl valstybės imuniteto teisės.

„Jukos“ atstovai paskelbė sieksiantys areštuoti ir gautinas sumas ar Rusijos energijos eksportuotojų dujotiekius, pavyzdžiui, „Gazprom“ bei „Rosneft“, oro linijų bendrovių, kaip „Aeroflot“, turtą.

Bet kuriuo atveju, didžiausia tokių areštų sėkmė priklausys nuo užsienio šalių teismų. Jie gali nenorėti sukurti precedento savo teisinėje sistemoje dėl valstybės turto arešto ir valstybės imuniteto, siekdami apsisaugoti nuo analogiškų ieškinių prieš savo šalį.

Praėjus vos keletui dienų nuo arbitražo verdikto, Europos Žmogaus Teisių Teismas (EŽTT) taip pat paskelbė nuosprendį savo „Jukos“ byloje, kuri 2007 m. inicijuota visų buvusių bendrovės akcininkų (55 tūkst. smulkiųjų akcininkų ir investicijų fondų). Jis pranešė, kad Rusija turi sumokėti 2,5 mlrd. JAV dolerių kompensaciją.

Nors nenustatė, kad valstybė kaip nors neteisėtai panaudojo savo teismų institucijas prieš „Jukos“ korporaciją ar neteisėtai nacionalizavo bendrovės turtą, EŽTT konstatavo, kad ji pažeidė teisę į nuosavybę, skirdama neproporcingas baudas už mokesčių įstatymų pažeidimus bei atlikdama mokesčių patikrą atgaline data.

EŽTT labiau žinomas kaip individualių žmogaus teisių sergėtojas, kuris retai kada priteisia didesnę nei šešiaženklę sumą. Kaip arbitražo atveju, EŽTT numatė savo istorijoje didžiausią kompensaciją. Iki tol didžiausia suma – 16 mln. eurų – priteista 1994 m. Graikijos naftos perdirbimo įmonės byloje.

EŽTT verdiktas „Jukos“ byloje priimtas 5 balsais prieš 2. Už balsavo Graikijos, Liuksemburgo, Kroatijos, Šveicarijos ir Norvegijos teisėjai, prieš – Rusijos bei Azerbaidžano atstovai.

Kitaip nei „Jukos“ arbitražo atveju, EŽTT sprendimas, jei jis nebus panaikintas po apeliacijos procedūros, yra privalomas vykdyti, nes Rusija yra Europos žmogaus teisių konvencijos šalis. Ji iki šiol vykdė šios institucijos įpareigojimus.

Reikėtų atkreipti dėmesį, kad investuotojų ir valstybių ginčai tarptautiniame arbitraže pasižymi pirmųjų teisių apsaugos ir antrųjų teisės reguliuoti savo rinką kolizija. Investuotojai reiškia daugiamilijoninius ieškinius dėl investicijų apsaugos sutarčių pažeidimų, tačiau šalys turi išimtinę teisę reguliuoti savo mokesčių, finansų ar bet kurią kitą su viešuoju interesu susijusią sritį.

Atsižvelgdamos į šią išimtinę teisę, prieš kelerius metus Venesuela bei Ekvadoras nusprendė atsisakyti investicijų skatinimo bei apsaugos sutarčių, norėdamos išvengti milžiniškas sumas kainuojančių arbitražų. Analogiški debatai šiuo metu vyksta dėl JAV ir ES laisvosios prekybos sutarties, į kurią taip pat numatoma įtraukti tarptautinio arbitražo galimybę.

„Jukos“ arbitražas tapo istorinis ir jo rezultatai bus stebimi ateinančius dešimtmečius.

Non-Signatories and Abuse of Corporate Structure in International Commercial Arbitration

Daujotas, R. Non-Signatories and Abuse of Corporate Structure in International Commercial Arbitration. International Economic Law ejournal, October 01, 2012

I.            Introduction

Modern practice of international business requires companies to structure their corporate form into one which would be advantageous and safe for the management, growth and sustainability of business. However, when corporate structuring is used to avoid obligations of the company, the latter may become and abusive tool in international commerce. One could not deny that corporate structuring, such as mergers and acquisitions, reorganization or liquidation of business may serve as a tool to avoid one’s liability arising from a breach or violation of contract. Such a practice is even more often when it comes to international contracts containing arbitration clauses. Large international companies often use complex networks of subsidiaries to allocate the risk of different international contracts and this often becomes a tool to escape arbitration procedure while claiming that the parent company is not liable for the contracts concluded by its subsidiaries, so the parent company could not be bound by arbitration clause. Similar situations may arise where company is reorganized and the contract containing arbitration clause is allocated to certain newly created company. This article aims to analyze such an abusive practice and to enquire what legal measures and theories could be used against such form of abuse of corporate structuring, as well as means to extend the arbitration clause against such defaulting parties (non-signatories).

 

II.            Abuse of corporate structure

 

It could be observed from the practice of abusive corporate structuring that parties, usually the holding or controlling company, tend to maintain the appearance of a separate legal entity and to avoid obligations arising from contracts concluded by its subsidiaries. Even more, companies may be created for the sole purpose of avoidance one’s obligations arising from subsidiaries’ activities. For example, in case the deal goes sour, a company may restructure its corporate form into few separate legal entities and transfer certain legal obligations to such newly created companies. This kind of structuring often helps companies to avoid claims arising from contracts concluded earlier that reorganization of the business actually occurs.

 

However, international tribunals have cast a particularly wary eye on transfers of obligations to corporate entities that appear to be solely purposed of avoiding its obligations of the parent company. An authoritative commentary explains that “international law has a reserve power to guard against giving effect to ephemeral abusive and simulated creations”[1].

 

In such circumstances, customary international law recognizes a limitation to the general principle that a corporation has a legal identity separate from that of its shareholders. As the

International Court of Justice acknowledged in Barcelona Traction case:

 

“the law has recognized that the independent existence of the legal entity cannot be treated as an absolute. It is in this context that the process of “lifting the corporate veil” or “disregarding the legal entity” has been found justified and equitable in certain circumstances or for certain purposes. The wealth of practice already accumulated on the subject in municipal law indicates that the veil is lifted, for instance, to prevent the misuse of the privileges of legal personality, as in certain cases of fraud or malfeasance, to protect third persons such as a creditor or purchaser, or to prevent the evasion of legal requirements or obligations. . . . [T]he process of lifting the veil, being an exceptional one admitted by municipal law in respect of an institution of its own making, is equally admissible to play a similar role in international law.”[2]

 

Consistent with this authority, the U.S.-Mexican Claims Commission in the claim of Monte Blanco Real Estate Corp. (U.S. v. Mexico) denied the claim of Monte Blanco because it found that Mexican nationals had formed the claimant corporation for the sole purpose of seeking diplomatic protection from the United States against Mexico[3].

 

Similar result was reached in a case involving the sinking of the “I’m Alone” (a British Ship of Canadian registry) by the United States[4]. At the time of sinking, the “I’m Alone” was formally registered in Nova Scotia and owned by a Canadian company, all of whose shareholders were nominally British. However, despite the ostensible Canadian and British ownership of the “I’m Alone,” the United States argued that the ultimate American owners of the shipping company “abused the privilege of both Canadian registry and Canadian incorporation”. The Commission agreed, finding that the ship was “de facto owned, controlled, and at the critical times, managed, and her movements directed and her cargo dealt with and disposed of, by a group of persons acting in concert”[5].

 

Both of these cases of international tribunals were referred to also by the Loewen v United States tribunal, which stated that “like the purportedly Mexican corporation in Monte Blanco and the Canadian-registered “I’m Alone”, Nafcanco was “concocted” for the sole purpose of masking shareholders interests behind “colorable” foreign ownership.[6]

 

As for national courts’ jurisprudence, the practice of the courts of United Kingdom would also serve as an example of the “substance over form” approach. There were cases where courts of United Kingdom described abusive corporate structuring as a ‘sham’ (usually in conjunction with other terms such as ‘cloak’ or ‘mask’). For example, in Jones v Lipman[1962], the court stated – “defendant company is the creature of the first defendant, a device and a sham, a mask which he holds before his face in an attempt to avoid recognition by the eye of equity”. Or as it was the case in Re a Company[1985], where a complicated structure of foreign companies and trusts was used to place the individual’s assets beyond the reach of his creditors, Cumming-Bruce LJ described the structure as a façade (p.336), but expressed the principle to be that the Court will use its powers to pierce the corporate veil if it is necessary to achieve justice irrespective of the legal efficacy of the corporate structure under consideration.

Thus, it can be stated that a subsidiary may be ignored as a separate legal entity to allow a court to exercise jurisdiction over the corporate parent or to compel the production of documents from a subsidiary[7].

Similarly, court’s ability to prevent persons evading their obligations by transferring their property to other entities is also illustrated by Trustor AB v Smallbone (No. 2) [2001] 1 WLR. In the latter case, Mr Smallbone had been the managing director of Trustor AB, and in breach of fiduciary duty transferred money to a company that he owned and controlled. The court was of the view that it was entitled to pierce the corporate veil and recognize the receipt of a company as that of the individual or individuals in control of it if the company was used as a device or facade to conceal the true facts thereby avoiding or concealing any liability. Or as it was the case in Re G (Restraint Order) [2001] EWHC 606, [2002], the judge referred, at [11], to a company which ‘has no genuine separate existence from the defendant, and is used by it as a device for fraud’.

 

In DHN Food Distributors Ltd v Tower Hamlets London Borough Council [1976] 1 WLR 852. Lord Diplock held:

“These subsidiaries are bound hand and foot to the parent company and must do just what the parent company says. This group is virtually the same as a partnership in which all the three companies are partners. They should not be treated separately so as to be defeated on a technical point.”

Furthermore, it was stated by Goff LJ in the latter case:

“. . this is a case in which one is entitled to look at the realities of the situation and to pierce the corporate veil. I wish to safeguard myself by saying that so far as this ground is concerned, I am relying on the facts of this particular case. I would not at this juncture accept that in every case where one has a group of companies one is entitled to pierce the veil, but in this case the two subsidiaries were both wholly owned; further, they had no separate business operations whatsoever”

Another similar conclusion was brought by the Canadian Ontario Court of Appeal in Manley Inc. v Fallis (1977) 38 CPR (2d) 74:

“This is a case where the court is not precluded from lifting the corporate veil, and, in effect, regarding the closely related respondent companies as essentially one trading enterprise, in the interests of the affiliated companies, in a circumstance where the refusal to do so would allow the appellant to escape the consequences of his breach of a fiduciary trust.”

It can also be argued that the same view is adopted by the EU law. For example, EU courts had held that they can treat a parent company and its subsidiaries as an economic unit. EU rules on competition are ‘rules applying to undertakings’ and the Court of First Instance has held that the use of the word ‘undertakings’ means that the rules are ‘aimed at economic units which consist of a unitary organization of personal, tangible and intangible elements which pursues a specific economic aim on a long-term basis’ (Shell International Chemical Co Ltd v Commission (Case T-11/89) [1992] ECR II-757 at para 311). Where a group of companies forms an ‘undertaking’, the whole undertaking can be found to have broken the competition rules. Even so, because a group of companies does not have legal personality, the Commission must select a specific company in the group to be the addressee of its decision and to be responsible for payment of any penalty (see Provimi Ltd v Roche Products Ltd [2003] EWHC 961 (Comm), [2003] 2 All ER (Comm) 683, at [6]).[8]

The doctrine also suggests that separate corporate personality may be set aside so that proceeds from fraud that have been deposited into a company can be recovered[9]. Some commentators have called these “identification” cases[10], while others have used the more colorful metaphor of “peeping behind the veil.”[11].

However, as it can be observed from the cases cited, courts and international tribunals state that they “are not precluded” or “enabled” to look further than the form of the transaction and to assess the substance of the latter. This often raises jurisdictional questions. One could state that courts or international tribunals do not have the power or jurisdictional basis to pierce the corporate veil or to transfer claims to other entities which are formally not parties to the dispute. Thus, another issue which must be assessed is the basis of the courts’ of tribunals’ jurisdiction to lift the corporate form on their own discretion, even if the parties had not required the tribunal to do so.

 

III.         Jurisdictional objections and lex mercatoria

 

When it comes to commercial arbitration, it is clear that the authority of the tribunal is derived from the arbitration agreement of the parties and the terms of reference agreed.

Therefore, if the parties do not base their claims on specific legal arguments or theories, such as ‘piercing the corporate veil’ or ‘the doctrine of group of companies’, the award based on such theories which were not argued by the parties themselves could be endangered as concerns enforceability of the latter.

Obviously, in such a situation, the New York Convention 1958 and its provisions should be analyzed first.

Article V(1)(c) of the New York Convention sets out one of the five exhaustive grounds that may justify national court’s refusal to recognize and enforce an arbitral award. Pursuant to this provision, recognition and enforcement of an award may be refused if ‘the award deals with a difference not contemplated by or not falling within the terms of the submission to arbitration, or [if] it contains decisions on matters beyond the scope of the submission to arbitration’

Article V(1)(c) also covers situations in which the arbitrator has decided matters which go beyond the claims and counterclaims made by the parties in the submission or during the arbitration proceedings instituted under an arbitration clause’[12].

Thus, if a party has expressly spelt out, in its prayers for relief, the legal basis supporting its claim, the arbitrators may not award the relief sought on another legal basis; if they do, the award rendered may be considered ultra petita[13].

However, on the other hard it can be argued that the arbitrators are considered entitled to determine ex officio the content of the applicable law, in accordance with the principle ‘iura novit curia’.

Hence, although the parties remain in charge of alleging and proving the contents of the applicable law, the arbitrators are entitled to conduct their own research and substitute their legal characterization of the facts of the case for that of the parties. If the parties fail to allege and establish the contents of the applicable law, the arbitrators may do so ex officio[14].

For example, Art. 17(2) of the ICC Arbitration Rules, states that ‘in all cases the Arbitral Tribunal shall take account of the provisions of the contract and the relevant trade usages’.

Even more liberal approach is envisaged in the UNIDROIT principles, where it is stated in Article 22.2.3 that ‘the court may rely upon legal theory that has not been advanced by a party’.

Furthermore, the qualification and subsumption of fact belong to the evaluation of the legal consequences of that fact is a part of the legal reasoning that the tribunal has the power and duty to carry out independently[15].

For, example the tribunal in Eureko v Republic of Poland[16] was vastly criticized for not having conducted its own analysis of the essential basis of the claim and having simply relied on the claimant’s qualification of the claim –

The tribunal did not investigate whether the fundamental basis of Nykomb’s claims was the Contract but instead adopted the characterisation of the claims asserted by Nykomb. There was, therefore, no objective analysis of the legal foundation of Nykomb’s claim”[17]

Therefore, the issue of tribunal’s own analysis of the situation and provision of its own legal arguments and theories is rather conflicting. However, it should be noted that first and most important duty of the tribunal is to issue an award that is enforceable. In addition, almost all internationally accepted arbitration rules provide for a provision similar to Art. 17(3) of the ICC Rules which states that ‘the Arbitral Tribunal shall assume the powers of an amiable compositeur or decide ex aequo et bono only if the parties have agreed to give it such powers’.

Thus, if there are no indications in the arbitration agreement that parties have agreed to give the tribunal such power, the tribunal should state its arguments and deliver theories mentioned with caution.

As regards the topic of this article – abuse of corporate structuring, it is noteworthy that a number of arbitral tribunals have applied principles of international law to ascertain parties to international arbitration agreement[18]. For example, such doctrines as ‘Group of companies’ or ‘Alter ego’ had been addressed in a number of cases and the case law in this area is well developed[19].

As for illustration, it was stated in one of ICC awards:

“In international relations, the tribunal considers that it is preferable to apply rules adapted to the conditions of the international market and which provide a reasonable balance between the company’s confidence in its distinct legal status and the protection of entities which may fall victim to the manipulations of a company controlling its subsidiary to deprive a creditor of the benefits to which is it entitled.”[20]

A number of the awards cited in support of the foregoing proposition expressly reject the application of national law to non-signatory issues, instead insisting on the application of international law.[21] For example, the doctrine provides that “the traditional approach to the problem that the arbitrators take, is done without reference to any particular law… The existence of an intention to be bound to an arbitration agreement is demonstrated without reference to a particular law; it is a matter of facts and evidence, not of law… the choice of national law as source seems to be in the defensive.”[22]

Similarly, same view was confirmed by an ICC tribunal which submitted that ‘the tribunal considers that the case of neutral forum such as this one, the automatic application of the rules of conflict of the seat of the arbitration must be rejected and the tribunal must apply the law, and if necessary private international law, which is the most appropriate in the circumstances. This is the law which best corresponds to the needs of international business community, which is not in conflict with the legitimate expectations of the parties, which produces uniform results and offers a reasonable solution to the dispute’[23].

Furthermore, as regards explicitly the doctrine of ‘Group of companies’, international tribunals have characterized the latter as lex mercatoria. For example, an ICC tribunal in case No. 5721 had stated that ‘the Arbitral Tribunal will not examine this delicate question [of the status of a non-signatory under veil-piercing analysis] only on the basis of the law applicable to the merits of the dispute, Egyptian law… The Tribunal is justified in referring to the lex mercatoria. The principle of autonomy of arbitration clauses, now widely recognized, justifies this reference to a non-national rule construed from international commercial usage alone. In particular, it is justified to separate the merits from the validity scope of the arbitration clause. The Arbitral tribunal will thus rule on the basis of general notions of good faith in business transaction and international commercial usage’[24].

In addition, the importance of the application of lex mercatoria by international tribunals was characterized in ICC case No. 8385:

“The application of international principles offers many advantages. They apply in a uniform fashion and are independent from peculiarities of each national law. They take into consideration the needs of international relations and allow for a fruitful exchange between systems which are sometimes excessively attached to conceptual distinctions, and systems which seek a just and pragmatic solution to particular situations. This is therefore ad ideal opportunity to apply what is increasingly referred to as the lex mercatoria[25]

Therefore, taking into account the above, it can be stated that international tribunals have a legitimate right to apply such doctrines and theories as ‘Group of companies’ or ‘pierce the corporate veil’, notwithstanding the fact that parties themselves had not agreed on the applicability of such methods in their arbitration agreement or their submission to arbitrate or in the respective law or rules applicable. The latter is argument is based on the rationale accepted by international tribunals which consider such doctrines as ‘Group of companies’ being a part of internationally accepted principles of trade practice – lex mercatoria. Thus, it can be argued that such doctrines are applicable to non-signatories in cases of abusive corporate structuring.

Having determined the above, the doctrines itself in the context of abusive corporate structuring must be assessed next.

 

I.            Doctrines applicable

 

i. Third party beneficiaries

Firstly, it must be noted that arbitration is contractual by nature. However, it does not follow that the obligation to arbitrate attaches only to a party which has personally signed the written arbitration agreement[26].

Secondly, when it comes to third party beneficiaries, parties’ extent of participation in conclusion of the contract or its execution must be assessed thoroughly. One needs to weigh relevant party’s influence on the termination of the contract and its knowledge of the content of the contract. Furthermore, it must be assessed whether a party knew about the arbitration agreement and the content of such agreement. The latter would prove that a non-signatory party is aware of the arbitration clause and obligations contained therein[27].

The self-standing validity and effectiveness of the arbitration clause in the agreement requires that the obligation to arbitrate includes parties which are directly implicated in the performance of the contract and in the disputes, provided they are aware of the arbitration agreement, even though they were not signatories of the contract itself[28].

Thus, receipt of payments due in connection with the agreement can be regarded as direct consent to the terms of the agreement and substantial involvement in the performance of a contract. Therefore, when it comes to third party beneficiaries, who know under what basis they are receiving payments, they should be regarded as having full knowledge of the agreement and, respectively, the arbitration clause. Such a conduct would demonstrate that third party beneficiaries consented to being bound by the arbitration agreement. The latter would also imply a tacit consent[29].

In addition, it can be stated that, receipt of payments by beneficiaries can be viewed as an engagement in a commercial relationship with the original party, framed by the agreement (including the arbitration clause).

As it is provided in the commentary, courts and arbitral tribunals will take into consideration the conduct of the party in the negotiation and performance, and will infer consent to be bound where there was a significant involvement by the party[30]. In making its assessment the tribunal should consider not just the arbitration agreement, but all economic and legal aspects of the dispute[31].

For example, the Paris Court of Appeals in Société V 2000 v Société Project[32] held that that the effects of the arbitration clause extend to parties directly involved in the performance of the contract, provided that the actions and surrounding circumstances raise the presumption that they were aware of the existence and scope of the arbitration clause.

Another example may be brought by the practice of U.S. courts which state that “for a person to be an intended third-party beneficiary, the contract must have been entered into directly or for the benefit of that person”[33].

Therefore, taking into account basic principles of contract law, it can be stated that creditor beneficiary can enforce the contract against the party who owes the benefit or against the party who has contracted to provide it[34]. Similarly, a right to enforce the contract should raise the presumption that a third party was aware of the existence and scope of the contract, including the arbitration clause. In addition, it can be stated that if the terms of the contract specifically state that a third party will be a creditor beneficiary, the contract cannot be satisfied without the involvement of the third party. Therefore, the latter could be regarded as significant involvement, which would satisfy the requirements of making the presumption, according to which the third party was aware of the existence and scope of the contract and the arbitration clause contained therein.

Taking into account the above and the principle that each party knows her rights and duties, it can be legitimately presumed that the third party beneficiary was aware of its rights and duties under the contract, including the arbitration clause.

Were it otherwise, the ability of the tribunal to render an effective award would be undermined. The autonomous validity and effectiveness of the arbitration agreement would support the conclusion that third party beneficiaries consent to the agreement by their conduct.

It should also be noted that even if one would not consider the argument of significant involvement as basis to presume the awareness of the arbitration clause, another argument could be brought merely on the existence of third-party beneficiary in the contract.

As provided in the commentary, the third party may either be able to invoke or may be bound by an arbitration clause contained in the contract[35]. Therefore it follows that if third party beneficiary is able to enforce the contract against the original party, then the original party is also enabled to enforce the contract against third party beneficiary.

This conclusion is also confirmed by a number of cases[36]. As an example, the practice of arbitration under ICC Rules should be noted:

“It is generally accepted that if a party is bound by the same obligations stipulated by a party to a contract and this contract contains an arbitration clause or, in relation to it, an arbitration agreement exists, such third party is also bound by the arbitration clause, or arbitration agreement, even if it did not sign it”[37]

This conclusion is also provided in UNIDROIT principles of International Commercial Contracts, Art. 5.2.1 (2004) – “A promise in a contract creates a duty to the promisor to any intended beneficiary to perform the promise, and the intended beneficiary may enforce the duty”, or as it is provided in Rights of third parties Act 1999 of England, “where a substantive term of a contract is subject to an arbitration agreement, then that term cannot be conferred on a third-party beneficiary without subjecting that party to the arbitration agreement”.

Further, the situation is more complex when the entities involved are all of different nature, for example in case of concession contracts or public procurement agreements. In addition, the situation is even more complex where there is no information regarding the relationship or subordination of these entities. However, usually it may be presumed that the holding company subordinates its subsidiaries, and it can be stated that it should be bound by the arbitration clause, because the subsidiaries were acting on behalf of the controlling company.

For example, in Dallah[38] case, the Tribunal found that, notwithstanding the fact that the government did not sign the arbitration agreement, it was still bound to arbitrate, because an entity which signed the respective contract was the alter ego of the government. The tribunal based its decision on the fact that the government was exclusively involved in the negotiations upon signing the contract. The Tribunal also stressed that it applied “the transnational general principles and usages reflecting the fundamental requirements of justice in international trade and the concept of good faith in international business.”

Another example can be brought by the Pyramids Plateau Case[39] where the Egyptian Ministry of Tourism participated in the negotiations of the contract, and the Minister of Tourism executed and concluded the contract. The tribunal held that by signing the actual contract by a government official was a clear evidence of the intention by the Egyptian government to be bound by arbitration agreement.

However, third party beneficiary is not the only means of the extension of arbitration clause to third parties. Other concepts such as one economic entity should also be analysed as the ‘Doctrine of Group of companies’ is also relevant is this context.

 

ii. Group of companies

As it was stated above, the benefit acquired by the third party may serve as a basis to claim that the third party beneficiary is bound by the arbitration clause. Similar argumentation could be brought in case of concession contracts, because the nature of concession contracts provides that these contracts are basically concluded in favour of the state as a whole and not in favour of certain public entities. For example, in ICSID case Vivendi[40], a dispute arose from concession contract concluded by French company, its Argentine affiliate and province of Argentina, concerning operation of water and sewage system. Argentine maintained that the dispute related exclusively to the concession contract to which it was not a party. The Tribunal, while dealing with the question of its jurisdiction, found that under international law it was well established that the actions of states political subvisions were attributable to the central government.

Therefore, it can be argued that there is no difference which party from the group of companies signed the contract, because their actions and activities are considered as acts of its controlling entity – the state in the example of concession contracts or the holding company in case of private agreements.

Another example was brought in one of the ICC cases where the arbitral tribunal relied in part on the ‘Group of Companies doctrine’ to find that a State entity, which was one of the respondents in the case, could be held liable for the acts of a second respondent in the case, who represented a sub-division (i.e. the Ministry of Agriculture) of that State entity[41].

It can be argued that in this case the state and its entities formed “one and the same economic reality” [42]. The latter term was brought in the Isover-Saint-Gobain v. Dow Chemical[43] case.

It was stated in the latter case that a parent company will be deemed to be bound by an arbitration agreement entered into by one of its subsidiaries if the parent company appears to be chiefly concerned by the contract and any disputes that may arise in its connection. The court held, in substance, that the self-standing validity of an arbitration agreement in an international contract requires that its scope be extended to parties which are directly implicated in the performance of the contract and in the disputes that may arise therefrom, as long as it is established that their situation and activities gives rise to the presumption that they were aware of the existence and the scope of the arbitration agreement, even though they were not named in the contract containing it. Whereas this case law was originally limited to the extension of arbitration agreements to companies of a group under the justification that a group should be viewed as a whole, according to the economic reality, courts and arbitral tribunals have been prompt to free themselves of this obstacle and apply it in other cases as well.[44]

Similarly, in ICC Case No. 10510 of year of 2000, the arbitral tribunal extended the arbitration agreement to B Japan, acting as wholly owned subsidiary of B France, signatory of a distribution agreement with S, a Japanese company – whose purpose was the distribution in Japan of B France products – the arbitration clause contained in the said agreement. Or as it was the case in ICC Case no. 2375 of 1975, where the tribunal stated:

“a whole where each of the dominated and dominant companies of the two groups are indissolubly bound and committed<…> it would be inconceivable that the arbitral tribunal should isolate the (arbitration) clause of Article 9 from these complex links and decide that it does not apply to the present proceedings”.[45]

Similarly, since if it would be established that a parent company is exercising total control on its subsidiaries, the ‘alter ego doctrine’ must also be applied[46]. There were a substantial number of cases where subsidiary companies were regarded as the alter ego of their parent companies[47] and the latter was usually found to be bound by the contracts signed by its subsidiaries[48].

In Hamilton v. Water Whole International Corp[49]., the U.S. Court of Appeals for the Tenth Circuit identified nine relevant factors for determining when a corporation becomes an alter ego.

 

These factors were:

(1) whether the dominant corporation owns or subscribes to all the subservient corporation’s stock, (2) whether the dominant and subservient corporations have common directors and officers, (3) whether the dominant corporation provides financing to the subservient corporation, (4) whether the subservient corporation is grossly undercapitalized, (5) whether the dominant corporation pays the salaries, expenses or losses of the subservient corporation,(6) whether most of the subservient corporation’s business is with the dominant corporation or the subservient corporation’s assets were conveyed from the dominant corporation, (7) whether the dominant corporation refers to the subservient corporation as a division or department, (8) whether the subservient corporation’s officers or directors follow the dominant corporation’s directions, and (9) whether the corporations observe the legal formalities for keeping the entities separate.

 

For example, in JJ. Ryan & Sons vs. Rhone Poulenc Textile[50], the Court noted that when allegations against “a parent company and its subsidiary are based on the same facts and are inherently inseparable, a court may refer claims against the parent to arbitration even though the parent is not formally a party to the arbitration agreement”.

Thus, although formally parties may be regarded as separate companies, legal independence of these individual entities is not relevant in certain cases, because a group of companies constitutes one and the same economic reality where the circumstances of a contract’s conclusion, performance, and termination, and the degree of influence amongst members of the group warrants such an inference[51]. When the claims against the companies are based on the same facts and are inherently inseparable, a party which has not signed the arbitration agreement should be considered bound by the agreement, or else the arbitration proceedings would be rendered meaningless[52].

So when one is considering the applicability of arbitration clause to a company coming after corporate structuring or reorganization, determination of whether an arbitration clause should be considered to bind other companies of the group or its shareholders is a matter which must be decided on a case-to-case basis, requiring close analysis of:

(a) the circumstances in which the agreement was made;

(b) the corporate and practical relationship existing on one side and known to those on the other side of the bargain;

(c) the actual or presumed intention of the parties as regards the rights of non-signatories to participate in the arbitration agreement; and

(d) the circumstances under which non-signatories subsequently became involved in the performance of the agreement and in the dispute arising from it[53].

Another example can be brought by the practice of The Swiss Federal Tribunal which on 16 October 2003 dealt with non-signatories. In this case, three Lebanese companies (X, Y and Z) entered into a construction contract containing an arbitration clause. When a dispute arose, Z commenced proceedings against X, Y and Mr A. (who was not a party to the agreement), on the basis that Mr A. actively participated in the negotiations and performance of the contract. The Federal Tribunal, applying the principle of good faith, allowed an extension of the arbitration agreement to Mr A[54].

Similarly, as it was stated by the Tribunal in 1977 award in ICC Case No. 2626:

“The dominant trend in case law holds that an arbitration agreement is not only valid between the parties, but can also be relied upon against their heirs, their legatees, their assignees and all those acquiring obligations.”

In the latter award, the arbitrators concluded that the conversion of a limited liability company (societe a responsabilite limitee), which had signed an arbitration agreement, into joint stock corporation (societe par actions) did not prevent the arbitration agreement from being relied upon against the company as it existed after the conversion.

Furthermore, an example of abusive corporate structuring can be observed in the ICC Case No. 5730 (“Orri”) where the Tribunal found that  a single fact pattern might lend itself both to disregard of the corporate form and to finding implied consent. A parent company’s fraudulent manipulation[55] of an undercapitalized subsidiary could justify disregard of the corporate form, as well as a finding that the subsidiary acted merely as agent for the parent company, which was the true contracting party.

Although the inquiry is fact-specific in each case, courts will look to whether corporate formalities, such as regular maintenance of board minutes, books, and records have been disregarded, whether the same office space was used by the corporate entity and the individual shareholders, whether there has been a commingling of funds and other assets of the corporation with those of the individual officers or shareholders, and whether corporate funds or assets have been diverted to non-corporate uses such as the personal uses of the corporation’s officers or shareholders.

 

iii. Agency

Alternatively, traditional principles of agency law may bind a non-signatory to an arbitration agreement[56]. Where it is established that one party signed the agreement to arbitrate as agent for a third party, the latter will be also considered bound by the arbitration agreement[57] .

A principal may authorize an agent to bind it on the basis of actual authority, apparent authority, or subsequent ratification. Therefore, if one would consider a state or a holding company as a presiding body in respect of all its subsidiaries or affiliates, then it could be stated that the subordinated party signed the contract (and the arbitration clause) on behalf of controlling entity[58].

In the alternative, if there was no actual authority for subordinated entity to act as agent, the controlling entity may be bound as a result of apparent authority[59]. A principle, whose conduct leads a third party reasonably to believe that the agent has authority to act on its behalf, is prevented from invoking against the third party the lack of authority and is therefore bound by the latter’s act [Agency Convention Art. 14]. Whether the third party’s belief was reasonable will depend on the circumstances of the case[60]. Apparent authority is an application of the general principle of good faith and the prohibition of inconsistent behavior[61] (UNIDROIT Arts. 1.7, 1.8).

As it was argued, a principal will generally be bound by an arbitration clause in a contract signed by its agent[62]. As a result, arguments about whether a non-signatory should be compelled to arbitrate will only arise where there is no explicit contract between the principal and its agent[63] and the principal does not wish to be part of the arbitration. In China National, for example, the Federal Supreme Court of Switzerland upheld the decision by the arbitral tribunal against a signatory agent based on the fact that agent and principal held themselves out as one indistinguishable entity[64].

As it is provided in the case law[65] – “Ordinary contract and agency principles determine which parties are bound by an arbitration agreement, and parties can become contractually bound absent their signatures.”[66]

Although, application of the institute of agency may be problematic in various jurisdictions as its principles are not universally applied, it just indicates that there are various tools to consider when trying precluding state entities or holding companies to escape its obligations arising under arbitration agreement.

 

iv. Estoppel

As it was observed above, there are number of tools in international practice which would preclude parties evading their obligations while hiding under corporate structure.

In this context, the doctrine of estoppel should be considered as well, because the latter doctrine serves to preclude a party from enjoying rights and benefits under a contract while at the same time avoiding its burdens and obligations[67].Estoppel will recognize a party which has not signed the contract as bound by an arbitration agreement where the party is inextricably intertwined with the contract, or alternatively where the party has received a direct benefit under the agreement[68].

As it was stated in Deloitte[69] case, “A party is estopped from denying its obligation to arbitrate when it receives a direct benefit from a contract containing an arbitration clause”.

Another example can be brought by McBro Planning[70] case which concerned a hospital construction dispute. The hospital had two separate agreements with its electrical contractor, Triangle, and its construction manager, McBro. Both contracts contained identical arbitration provisions, however the Triangle agreement expressly denied any contractual relationship between Triangle and McBro. Despite the denial of any contractual agreement, the court compelled Triangle to arbitrate its claims with McBro. The court found that the dispute was inextricably linked with McBro’s contract with the hospital and the parties were sufficiently connected, such that Triangle was estopped from denying arbitration.

Or as it was even more complex issue in ABS[71] case, where Tencara had contracted with a syndicate to build a yacht. The contract required the American Bureau of Shipping (ABS) to classify the yacht. Tencara entered into a contract containing an arbitration clause for the ABS to classify the yacht. The yacht sustained serious hull damage due to poor design and construction. Tencara sued the ABS in Italy and the yacht’s owners sued the ABS in France. The ABS brought suit in New York to compel all parties to arbitrate their claims together. The owners claimed they were not a party to the contract between Tencara and the ABS and, therefore, were not a party to the arbitration agreement. The court held that the owners were obliged to arbitrate. Since the owners had received the benefit of the ABS’s classification in the form of lower insurance rates and being able to sail in French waters, they were precluded from claiming the arbitration agreement did not apply to them.

Therefore, where a party received significant direct benefits arising from the agreement, it should be estopped from denying the extension of arbitration clause and should be bound by the arbitration agreement which forms part of the agreement from which it directly benefits[72].

As it was stated by one U.S. federal court judge “a non- signatory [should be prevented] from embracing a contract, and then turning its back on the portions of the contract, such as [the] arbitration clause, that it finds distasteful” [E.I. DuPont (U.S.)].

 

V.            Conclusion

 

In conclusion, it should be noted that all the theories and legal arguments provided are not universal or applied in all jurisdictions. However, it can also be stated that international practice on abusive corporate structuring is also well developed and one must take into account the principles already established in various jurisdictions which would seriously assess the corporate structuring and would take a ‘substance over form’ approach in cases where businesses are aiming to escape their obligations, including the arbitration clauses, by way of hiding under complex corporate structures.

In addition, it was observed such tools as the doctrine of ‘Group of companies’ or ‘agency’ or ‘estoppel’ or ‘piercing the corporate veil’ are vastly recognized in international arena and in some cases are even considered as lex mercatoria. However, it should be borne in mind that it is still not clear what the approach would be taken by the courts of international tribunals in case where neither of the parties rely on such theories, thus the question still rests whether the tribunal might apply such theories if absent of such claims of by parties.

 


[1] Principles of Public International Law, Ian Brownlie, Q.C., Oxford University Press, USA, Feb 15, 2009 at 489;

[2] Barcelona Traction (Belg. v. Spain), 1970 I.C.J. 39 (Judgment Feb. 5); see also Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/00/5, (Decision on Jurisdiction Sept. 27, 2001) at 116, 122 (the tribunal found it had “to review the concrete circumstances of the case without being limited by formalities” and to ascertain whether “corporation of convenience exert[ed] a purely fictional control for jurisdictional purposes”).

[3] Monte Blanco Real Estate Corp., Decision No. 37-B (Am.-Mex. Cl. Comm’n of 1942), reprinted

in Report to the Secretary of State 191, 195 (1948).;

[4] (S.S. “I’m Alone” (Can. v. U.S.), (Special Agreement, Convention of Jan. 23, 1924) 3 R.I.A.A. 1610, 1617-18 (1935));

[5] Ibid, at 1617-18;

[6] The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America (ICSID Case No. ARB(AF)/98/3).;

[7] See Lonrho Ltd. v. Shell Petroleum Co., [1980] 1 W.L.R. 627 (H.L.) at 634–35 (appeal taken from Eng.); Multinational Gas & Petrochemical Co. v. Multinational Gas & Petrochemical Servs., [1983] Ch. 258 (A.C.) at 268 (Eng.); Tate Access Floors Inc. v. Boswell, [1991] Ch. 512 at 515 (Eng.).;

[8] See also Van Cleynenbreugel, Pieter, Single Entity Tests in US Antitrust and EU Competition Law (June 21, 2011); Zhang, Angela Huyue, The Single Entity Theory: An Antitrust Time-Bomb for Chinese State-Owned Enterprises? (December 5, 2011). Journal of Competition Law and Economics;

[9] See Wallersteiner v. Moir, [1974] 1 W.L.R. 991 (A.C.) at 1016–17 (Eng.); Gencor ACP Ltd. v. Dalby, [2000] 2 B.C.L.C. 734 (Ch.) at 734 (Eng.).;

[10] See Vandekerckhove, supra note 17, at 13. The reason for calling these cases identification cases is that the shareholders are identified with the corporation. Id.

[11] Piercing The Veil Across The Atlantic: A Comparative Study Of The English And The U.S. Corporate Veil Doctrines by Thomas Cheng, University of Hong Kong; The Corporate Veil Doctrine Revisited: A Comparative Study of the English and the U.S. Corporate Veil Doctrines Thomas K. Cheng, Boston College International and Comparative Law Review Volume 34, Issue 2; See also Smadar Ottolenghi, from Peeping Behind the Corporate Veil, to Ignoring It Completely, 53 Mod. L. Rev. 338, 340 (1990);

[12] M. Rubino-Sammartano, International Arbitration Law and Practice, The Hague, Kluwer Law International, 2001; Lew, Mistelis, Kröll, supra note 13, at 714, 26-93; Van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, supra note 2, at 314; Poudret and Besson, supra note 2, at 889;

[13] Swiss Fed. Trib., 30 April 1992, O. & consorts v. V., unpublished; CA Paris, 14 October 1993, unpublished. Contra, François Perret, ‘Les conclusions et les chefs de demande dans l’arbitrage international’, 1996(1) ASA Bull. 7, and François Perret, Les conclusions et leur cause juridique au regard de la règle ne eat judex ultra petita partium’, in Etudes de droit international en l’honneur de Pierre Lalive 595, Helbing & Lichtenhahn (1993

[14] Gabrielle Kaufmann-Kohler, ‘“Iura novit arbiter” – Est-ce bien raisonnable ? – Réflexions sur le statut du droit de fond devant l’arbitre international’, in A. Héritier-Lachat and L. Hirsch (eds.), De lege ferenda – Réflexions sur le droit désirable en l’honneur du Professeur Alain Hirsch 71, 77, Slatkine (2004);

[15] The Oxford Handbook of International Investment Law, Peter Muchlinski, Federico Ortino, Christoph Schreuer, Oxford University Press, 2008;

[16] Eureko B.V. v. Republic of Poland, Ad Hoc (Netherlands/Poland BIT).

[17] Z. Dauglas in The International Law of Investment Claims 2009, p. 373

[18] Final award in Chamber of National and International arbitration of Milan in Case No. 1795 (1 December 1996), XXIV . Y.B. Comm. Arb. 196 (1999) (applying UNIDROIT Principles); Interim Award in ICC Case No. 4131, IX Y.B. Comm. Arb. 135 (1984); Award in ICC case No. 5721, 117 J.D.I (Clunet) 1019. (1990); Final award in ICC case No. 9797, 18 ASA Bull. 514 (2000) (applying UNIDROIT Principles); Interim award in ICC case No. 9873, 16(2) ICC Ct. Bull. 85 (2005) (not applying any national law to determine status of non-signatory; no explanation or analysis); Award in Case No. 11429, XVI Y.B. Comm. Arb. 377 (1991); Sea-Land Service, Inc. v. Islamic Republic of Iran, Award No. 135-33-1 (22 June 1984), X.Y.B. Comm. Arb. 245 (1985). See also Hosking, Non-signatories and International arbitration  in the United States: The Quest for Consent, 20 Arb. Int’l 289, 296 (2004).

[19] Knight et al, “Arbitration By and Against Non-Signatories”, California Practice Guide: Alternative Dispute Resolution(1998), at Sections 5:261–288; Stewart, The Equitable Estoppel Argument for and Against Commercial Arbitration: from Hughes Masonry Co., Inc. vs. Clark County School Building Corp. to Northern, Ltd. vs. RE. James, 103 Com. LJ 336 (1998); Sawrie, Special Project, Equitable Estoppel and the Outer Boundaries of Federal Arbitration Law: The Alabama Supreme Court’s Retrenchment of an Expansive Federal Policy Favoring Arbitration, 51Vand. L. Rev. 721 (1998); McKinnis, Note, “Enforcing Arbitration with a Non-Signatory: Equitable Estoppel and Defensive Piercing of the Corporate Veil”, (1995) J. Disp. Resol. 197; Welch, Comment, “Arbitration Agreements: Standard of Review, Interpretation and Who is Bound”, (1997) J. Disp. Resol. 271.;

[20] Award in ICC case No. 8385, in J-J. Arnaldez, Y. Derains & D. Hascher 9eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 1996-2000 474 (2003).

[21] International Commercial Arbitration, Gary Born, Kluwer Law International, 2009, p. 1213;

[22] . Jarvin, The Group of Companies Doctrine, in the Arbitration agreement – Its Multifold Critical Aspects 181, 196-197 (ASA Special Series No. 8 1994);

[23] Award in ICC case No. 8385;

[24] Award in ICC Case No. 5721, 177 J.D.L (Clunet) 1019 (1990) in International Commercial Arbitration, Gary Born, 2009;

[25] Ibid, Award in ICC Case No. 8385, in J-J. Arnaldez, Y. Derains & D.Hascher (eds.), Collection of ICC Arbitral awards 1996-2000 474 (2003);

[26] Thomson-CSF, S.A. v American Arbitration Association and Evans & Sutherland Computer Corporation, 64 F.3d 773 (2d Cir. 1995)766; Redfern, Alan and Hunter, Martin, Law and Practice of International Commercial Arbitration (2nd ed, Sweet and Maxwell, London, 1991). 3-30; Galliard, Emmanuel and Savage, John (eds.), Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration (Kluwer Law International, London 1999). 280-281

[27] „In contracting for arbitration, ‘the parties’ subjective intent is most likely to be satisfied by a default rule that interprets manifested consent to reflect the commonsense or conventional expectations that are likely part of the tacit assumptions of particular parties”. Randy E. Barnett, The Sound of Silence: Default Rules and Contractual Consent, 78 VA. L. REV. 821, 821 (1992). supra note 36, at 827;

[28] Cour d’appel de Paris (1st Ch. D.) 22 March 1995 (1997) Revue de l’Arbitrage 550 cited in Hanotiau, Bernard, Groups of Companies in International Arbitration in Loukas A. Mistelis and Julian D.M. Lew (eds), Pervasive Problems in International Arbitration (Kluwer Law International, 2006) 279, 282

[29]by performing the contract in awareness of the situation, had in reality ratified it, including the arbitration clause’ – Cour d’appel de Paris, (1st Ch. Suppl.) 28 November 1989; Cour d’appel de Paris (1st Ch. Suppl.) 8 March 1990 (1990) 3 Revue de l’Arbitrage 647 and Note: Mayer, Pierre.

[30]Hanotiau, Bernard, Problems Raised by Complex Arbitrations Involving Multiple Contracts-Parties-Issues – An Analysis(2001) 18 Journal of International Arbitration 253. 271; Zuberbühler, Tobias, Non-signatories and the Consensus to Arbitrate (2008) 26(1) ASA Bulletin 18, 21. p. 21;

[31] Galliard, Emmanuel and Savage, John (eds.), Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration(Kluwer Law International, London 1999).p. 281;

[32] Cour d’appel de Paris (1st Ch. D) 7 December 1994 – Société V 2000 v Société Project XJ 220 ITD et autre (1996) 2 Revue de l’Arbitrage 250 and Note: Jarrosson, Charles, confirmed by Cour de Cassation (1st Ch. civ.) 21 May 1997, Revue de l’Arbitrage 538;

[33] Ramminger v. Archdiocese of Cincinnati, 1st Dist. No. C-060706, 2007-Ohio-3306; Caruso v. Natl. City Mtge. Co., 187 Ohio App.3d 329, 2010-Ohio-1878;

[34] Introduction to Law. Beth Walston-Dunham – 2011 – Business & Economics, p. 452;

[35] International Commercial Arbitration. Gary B Born. Kluwer Law International 2009, p. 1178;

[36] Nauru Phosphate Royalities, Inc. v. Drago Daic Interests, Inc, 138 F.3d 160, 166 (5th Cir. 1998, confirming award against non-signatory third-party beneficiaries); Spear,Leeds & Kellogg v. Cent.Life Assur. Co., 85 F.3d. 21, 27 (2d Cir. 1997); Black & Veatch Int’l Co. v. Wartsila NSD N.Am. Inc. 1998 U.S. Dist. LEXIS 20732 (D.Kan. 1998) – third party beneficiary of contract bound by arbitration clause contained in contract);

[37] Final Award in ICC case No. 9762, XXIX Y.B. Comm. Arb. 26(2004);

[38] Dallah Real Estate v Pakistan Ministry of Religious Affairs, in 2010 upholded by the UK Supreme Court which followed in this respect the U.S. Supreme Court’s decision in First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U.S. 938 (1995), and the U.S. Third Circuit Court of Appeals’ decision in China Minmetals Materials Import & Export Co. v. Chi Mei Corp., 334 F.3d 274 (3d Cir. 2003).

[39] ICC case no, 3493 of 1983, SPP (Middle East) Ltd. v. Arab Republic of Egypt, IX Yearbook Comm. Arb. (1983), 111;

[40] Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Compagnie Generale des Eaux v. Argentine Republic, Award of the Tribunal, ICSID ARB/97/3 (Nov. 21, 2000);

[41] ICC 9762 (2001) (Para. 35)

[42] “related companies which share a common interest with regard to a specific contract are presumed to have a common will” by virtue of which the contract is extended to the non-signatory company” ICCA International Handbook of Commercial Arbitration, Supplement 26, February, 1998

[43] Interim award of 23 Septemeber 1982 in ICC case no 4131, Isover-Saint-Gobain v. Dow Chemical France

[44] Blaise Stucki, Schellenberg Wittmer, Extension of Arbitration Agreements to Non-Signatories, ASA Below 40 – Conference of September 29, 2006;

[45] Cited in Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-Issue and Class Actions, Bernard Hanotiau, Kluwer Law International, 2005, p. 92;

[46] Although a corporate relationship or affiliation alone not always has been held sufficient to bind a non-signatory to an arbitration agreement, there are circumstances where, under applicable law principles, the relationship between a corporation and a subsidiary may be sufficient to justify piercing the corporate veil to thereby hold a non-signatory corporation subject to the arbitration agreement of another corporate entity.  E.g., MAG Portfolio Consultant GMBH v. Merlin Biomed Group LLC, 268 F.3d 58 (2d Cir. 2001).

[47] ICC case no. 6519 of 1991  – Only to group entities which effectively took part in the negotiations which led to the contract or those directly concerned by it, to the exclusion of those which were only instruments of a financial transaction in the hands of a majority shareholder;

[48] Once it has been determined that the corporate form was used to effect fraud or another wrong on a third party, alter ego determinations then revolve around issues of control and use. Estate of Lisle vs. Commissioner, 341 F.3d 368, 2003WL21752801 8 (5th Cir., 2003);

[49] 302 F. App’x 789, 793 (10th Cir. 2008);

[50] JJ. Ryan&Sons vs. Rhone Poulenc Textile, SA, 863 F.2d 315, 320–21 (4th Cir., 1988).; similarly, in Sunkist Soft Drinks,Inc. vs. Sunkist Growers, Inc., 10 F.3d 753, 757 (11th Cir., 1993), holding that because claims against a non-signatory parent were “intimately founded in and intertwined with” a contract containing an arbitration clause, the signatory was estopped from refusing to arbitrate those claims; Hughes Masonry Co. vs. Greater Clark County Sch. Bldg. Corp., 659 F.2d 836, 840-41 (7th Cir., 1981), finding the signatory equitably estopped from repudiating the arbitration clause in an agreement on which the suit against the non-signatory was based.;

[51] Dow Chemical Group v Isover-Saint-Gobain ( ICC Case No. 4131 ),  upheld by the Paris Court of Appeals ( CA Paris, 21 Oct 1983, Isover-Saint-Gobain v Dow Chemical France ).;

[52] J.J. Ryan & Sons, Inc v Rhone Poulenc Texile, S.A., et al., 863 F.2d 315 (4th Cir. 1988).

[53] ICC Arbitral Award No 9517 (1998) 30 November, unpublished, cited in Hanotiau, Bernard, Groups of Companies in International Arbitration in Loukas A. Mistelis and Julian D.M. Lew (eds), Pervasive Problems in International Arbitration(Kluwer Law International, 2006) 279, 285.;

[54] Y.S.A.L. v Z Sarl ATF 129 III 727-4P.115/2003 ) ( X.S.A.L );

[55] See also ICC Case No. 5730, where a corporation serving as group leader intentionally created and maintained confusion.

[56] Thomson-CSF, S.A. v American Arbitration Association and Evans & Sutherland Computer Corporation, 64 F.3d 773 (2d Cir. 1995) 777;

[57] Hanotiau, Bernard, Problems Raised by Complex Arbitrations Involving Multiple Contracts-Parties-Issues – An Analysis (2001) 18 Journal of International Arbitration 253, 258;

[58]The question of the subjective scope of a formally valid arbitration agreement, including determination of the parties bound by it, is a matter of interpretation rather than form” – X S.A.L., Y S.A.L. et A v Z, SARL et Tribunal Arbitral CCI, BGE 129 III 727.

[59] China National Machinery & Equipment Import & Export Corporation v Loebersdorfer Maschinenfabrik AG (Austria),Zurich Chamber of Commerce Case No. 188/1991, unpublished interim award of 11 February 1993, in Zuberbühler, Tobias, Non-signatories and the Consensus to Arbitrate (2008) 26(1) ASA Bulletin 18, 21.; Alamaria v Telcor International Inc., et al., 920 F.Supp.

658 (D. Md. 1996);

[60] Bonell, Michael Joachim (ed), The UNIDROIT Principles in Practice: caselaw and bibliography on the UNIDROIT principles of international commercial contracts (Transnational Publishers 2nd ed, 2006), p. 170;

[61] Ibid, p. 171;

[62] Srivastava vs. Commissioner, 220 F.3d 353, 369 (5th Cir., 2000).

[63] For example, see Thomson-CSF, S.A. v American Arbitration Association and Evans & Sutherland Computer Corporation, 64 F.3d 773 (2d Cir. 1995) 777, see also Hanotiau, Bernard, Problems Raised by Complex Arbitrations Involving Multiple Contracts-Parties-Issues – An Analysis (2001) 18 Journal of International Arbitration 253, 258

[64] See further – Kunal Mimani and Ishan Jhingran, Extension of Arbitration Agreements to Non-Signatories: An International Perspective, India law journal, volume4, issue 3, article 6;

[65] Fisser vs. Int’l Bank, 282 F.2d 231, 233 (2d Cir., 1960), quoted in Int’l Paper Co. vs. Schwabedissen Maschinen &Anlagen GMBH, 206 F.3d 411, 416 (4th Cir., 2000), and ThomsonCSF, SA vs. Am. Arbitration Ass’n, 64 F.3d 773, 776 (2d Cir., 1995); Washington Mutual Finance Group, LLC vs. Bailey, 364 F.3d 260, 267 (5th Cir., 2004), quoting ThomsonCSF,SA vs. Am. Arbitration Ass’n, 64 F.3d 776; In re FirstMerit Bank, 52 SW.3d 755 (Tex., 2001), citing Nationwide of Bryan,Inc. vs. Dyer, 969 SW.2d 518, 520 (Tex. App., Austin 1998, no pet.); SW. Tex. Pathology Assocs. vs. Roosth, 27 SW.3d 204, 208 (Tex. App., San Antonio 2000, pet. dism’d w.o.j.).;

[66] Oriental Commercial and Shipping Co. Ltd. v. Rosseel, N.V. 609 F. Supp., pp. 75, 78 (S.D.N.Y. 1985).

[67] Intergen N.V. v Grina, 344 F.3d 134 (1st Cir. 2003); Hanotiau, Bernard, Groups of Companies in International Arbitration in Loukas A. Mistelis and Julian D.M. Lew (eds), Pervasive Problems in International Arbitration (Kluwer Law International, 2006) 279, 263

[68] Moses, Margaret L., The Principles and Practice of International Commercial Arbitration (Cambridge University Press, Cambridge, 2008). 35

[69] Deloitte Noraudit A/S v Deloitte Haskins & Sells, 9 F.3d 1060 (2nd Cir. 1993)

[70] McBro Planning and Development Co. v Triange 19 Electronic Construction Co., Inc, 741 F.2d 342 (11th Cir. 1984);

[71] American Bureau of Shipping v Tencara Shipyard SPA 170 F.3d 349, 1999 AMC 1858 (2nd Cir. 1999);

[72] the principle of estoppel “represents a special application of the general principle of good faith”, Internationales schiedsgericht der bundeskammer der gewerblichen wirtschaft SCH-4318 June 15, 1994 Available at: www.unilex.info (Para. 38) (Austria)

Arbitrų atsakomybė ir imunitetas nuo atsakomybės tarptautiniame komerciniame arbitrаže

Kozubovska, B. Daujotas, R. Arbitrų atsakomybė ir imunitetas nuo atsakomybės tarptautiniame komerciniame arbitrаže . Teisė. 2014, Nr. 92

Įvadas

Tarptautiniame komerciniame arbitraže nėra vieningos arbitrų atsakomybės ir imuniteto nuo atsakomybės taikymo praktikos. Kokios bendros atsakomybės ir imuniteto nuo atsakomybės taisykles privalo būti sukurtos tarptautiniame komerciniame arbitraže?

Darbe panaudoti loginis (dedukcinis), lingvistinis, sisteminis, lyginamasis, statistinis ir istorinis metodai.

Lietuvoje šia tema literatūros nėra, nebuvo atlikta ir jokių mokslinių tyrimų. Šiame straipsnyje remiamasi užsienio teoretikų ir praktikų darbais, kaip antai: Gary B. Born, Lew, Julian D.M, Hunter Martin, Redfern Alan. Į temą įsigilinti padėjo arbitražo srityje pažengusių valstybių arbitražo įstatymų nagrinėjimas. Darbo temos atskleidimas nebūtų visapusiškas ir be teismų praktikos analizės.

Arbitrų imuniteto apimtis yra kontraversiška[1]. Įvairių valstybių nacionalinės teisės sistemos ir arbitražo institucijos skirtingai reglamentuoja nagrinėjamą teisinį institutą. Svarbu pabrėžti, kad tarptautinėje arenoje egzistuoja nuostatų dėl arbitrų atsakomybės apimties harmonizavimo stoka. Kaip antai UNCITRAL Pavyzdinis arbitražo įstatymas nepasisako dėl arbitrų imuniteto. Vis dėlto potencialus arbitrų patraukimas atsakomybėn yra kertinis akmuo efektyviam arbitražo proceso naudojimui.

Šiame straipsnyje analizuojama tik civilinė arbitrų atsakomybė vis-a-vis arbitražo šalis ir nenagrinėjama arbitražo institucijų atsakomybė. Baudžiamoji arbitrų atsakomybė nėra šio straipsnio tyrimo dalykas. Pažymėtina, kad vienas iš bruožų skiriančių arbitražą nuo bylos nagrinėjimo teisme yra tai, jog šalys yra laisvos pasirinkti ginčo išsprendimui taikomas procedūrines taisykles. Šalys gali sudaryti ir savo taisyklių rinkinį, bet paprastai remiasi egzistuojančiomis arbitražui taikomomis taisyklėmis, sukurtomis arbitražo institucijų, kaip antai, Tarptautinio investicinių ginčų sprendimo centro (ICSID), Arbitražo instituto prie Stokholmo prekybos rūmų (SCC) ar Tarptautinių Prekybos Rūmų (ICC) arbitražo taisyklėmis. Šios taisyklės turi daug bendrų bruožų dėl arbitrų etikos, kaip antai, kiekvienose yra nuostatų dėl:

§  arbitrų kvalifikacijos, įskaitant reikalavimą dėl arbitrų nepriklausomumo ar nešališkumo;

§  reikalavimus arbitrams atskleisti tam tikrus santykius, susijusius su jų nepriklausomumu ar nešališkumu;

§  arbitrų vadovavimo arbitražo procesui reikalavimus;

§  šalims taikomus standartus ir procedūras dėl arbitrų nušalinimo dėl tikro ar tariamo nepriklausomumo ar nešališkumo nebuvimo;

§  reikalavimų šalims laiku pateikti prieštaravimus dėl arbitrų kvalifikacijos ar elgesio arbitražo procese;

§  arbitražinio sprendimo galutinumo ir privalomumo.

Įvairios praktikų asociacijos, vyriausybės atstovai ir akademikai sukūrė gaires dėl arbitrų elgesio tarptautiniame komerciniame arbitraže. Vienos plačiausiai naudojamų ir pripažįstamų tarptautiniu mastu, tai Tarptautinės advokatųasociacijos (IBA) 2004 m. Gaires dėl interesų konfliktų tarptautiniame arbitraže (angl. Guidelines on Conflicts of Interests in International Arbitration)[2]. Gairių tekste nurodyta, kad jos nenumato baigtinio sąrašo ir nėra privalomos, tačiau įtvirtina vis dažniau taikomus geros praktikos standartus[3]. Dėl ribotos darbo apimties nenagrinėjama arbitrų pareigų šalių atžvilgiu prigimtis ir ribos, kurios arbitrams „užkraunamos” ginčo šalių, teisės aktų reikalavimais ir etikos standartais[4].

Straipsnyje nagrinėjamas santykis tarp arbitrų atsakomybės ir imuniteto nuo atsakomybės taikymo tarptautiniame komerciniame arbitraže. Pirmoje straipsnio dalyje nagrinėjami arbitro atsakomybės prigimtis ir pagrindai. Antroje dalyje — analizuojama arbitrų imuniteto prigimtis, apimtis ir tikslas. Trečioje darbo dalyje nagrinėjamos arbitrų imuniteto nustatymo ribos.

 

1.      Arbitro atsakomybės prigimtis ir pagrindai

 

Vienas pagrindinių arbitražo privalumų lyginant su teisminiu ginčų sprendimų yra galimybė išsirinkti neutralius, nešališkus arbitražo teismo teisėjus. Būtent todėl tarptautinių susitarimų šalys paprastai pasirenka išvengti bylos nagrinėjo užsienio teisme.

Pirmiausia būtina pažymėti, kad arbitras yra saistomas sutarties, o būtent, sutarties tarp arbitro ir ginčo šalių, nes pastarosios samdo arbitrą jų ginčo išsprendimui ir jam už tai sumoka tam tikrą užmokestį. Todėl arbitro pareigų pažeidimas laikytinas sutarties pažeidimu ar deliktu.

Jei arbitras yra skiriamas arbitražo institucijos, tai nepanaikina sutartinės arbitražo proceso prigimties. Nors arbitražo institucija pati nesprendžia šalių ginčo, tačiau šalys perka iš arbitražo institucijos tam tikrą paslaugą, o būtent, atitinkamos kokybės ginčo išsprendimą. Dažnas atvejis gali būti tas, kad institucinio arbitražo atveju, sutartiniai įsipareigojimai sieja tiek arbitrą ir ginčo šalis, tiek arbitrą ir arbitražo instituciją, tiek ginčo šalis ir arbitražo instituciją. Todėl, institucinio arbitražo atveju, arbitro atsakomybės sąlygos priklausys nuo susiklosčiusių sutartinių įsipareigojimų pobūdžio tarp ginčo šalių, arbitrų bei arbitražo institucijos.

Kontinentinės tradicijos valstybėse arbitro atsakomybė kildinama iš sutarties. Pastarosios mokyklos atstovai arbitrus laiko profesionalais, kurių atsakomybė apibrėžiama bendraisiais sutartinės atsakomybės principais, įtvirtintais civiliniuose kodeksuose[5]. Remiantis minėtu požiūriu arbitro atsakomybė grindžiama arbitro skyrimo sąlygomis, o ne jo vykdomomis funkcijomis[6].

Taigi, jei taikytume Lietuvos Respublikos teisę, arbitro atsakomybės klausimas būtų reguliuojamas Lietuvos Respublikos civilinio kodekso šeštosios knygos normomis.

Tuo tarpu bendrosios teisės tradicijos valstybėse asmenys taip pat gali būti patraukti ir deliktinei atsakomybėn, kylančiai iš jų profesinės pareigos elgtis kvalifikuotai. Kaip antai Anglijoje profesionalai gali būti patraukti atsakomybėn, jei nesielgia pakankamai kvalifikuotai ir rūpestingai — taikomas normalaus kvalifikacijos lygio ir profesionalumo standartas[7]. Panašiai ir Jungtinėse Amerikos Valstijose – asmuo gali būti laikomas atsakingu už profesinės pareigos pažeidimą, jei nesilaiko protingų priemonių ir atsargumo, kurių įprastai laikosi kitas šios profesijos atstovas[8]. Taigi bendrosios teisės tradicijos valstybėse arbitrai, kaip ir kiti profesionalai, turi pareigą elgtis kompetentingai, atlikdami jų kaip arbitrų funkcijas, ir gali būti atsakingi už žalą, padarytą dėl minėtos pareigos pažeidimo[9].

Arbitro atsakomybė gali kilti iš netinkamo elgesio ar neveikimo. Netinkamas elgesys paprastai apima tokias situacijas kaip arbitro nederamą pasitraukimą iš arbitražo proceso, apgaulę, kyšininkavimą ir kitą nesąžiningą elgesį[10]. Atsakomybė dėl neveikimo apima, bet neapsiriboja, interesų konflikto neatskleidimą, šalių prašymų nesilaikymą, pareigų, įtvirtintų arbitražo taisyklėse, pažeidimą, nedalyvavimą bylos svarstyme, arbitražinio sprendimo nepriėmimo laiku[11]. Nors Lietuvos Komercinio Arbitražo įstatymas konkrečiai nereguliuoja arbitrų atsakomybės klausimo, šiame įstatyme taip pat galima rasti kai kurių arbitrų netinkamo elgesio ar neveikimo pavyzdžių, kaip antai, atskleidimas ir nušalinimas (KAĮ 15 str.) bei nepriklausomumas KAĮ (8.1 str.).

Pažymėtina, kad atsakomybė dėl neveikimo paprastai laikoma sudėtingesniu aspektu ir teisės moksle manoma, kad neveikimas turi būti žymesnio laipsnio[12], negu pavyzdžiui arbitražinio sprendimo priėmimo termino praleidimas porai dienų.

 

  1. Arbitrų imuniteto prigimtis, apimtis ir tikslas

 

Arbitrų imunitetas iš dalies remiasi teisėjų imuniteto doktrina[13] ir dažnai priklauso nuo to ar arbitro pareigos funkciniu pobūdžiu yra panašios į teisėjo[14].

Kai kurios valstybės linksta vertinti arbitro imunitetą iš jo sutartinių pareigų perspektyvos, kitos — arbitro imuniteto ribas apibrėžia, lygindamos jo panašumą su teisėju[15]. Svarbu pabrėžti, kad bendrosios tradicijos valstybėse, išskyrus kai kurias išimtis kur teisėjai neturi imuniteto nuo baudžiamojo persekiojimo ir nušalinimo nuo pareigų[16], teisėjų imunitetas yra beveik absoliutus[17].

Tuo tarpu kontinentinės tradicijos valstybėse neegzistuoja absoliutaus imuniteto koncepcija — arbitrai gali būti patraukti atsakomybėn už visus neteisėtus veiksmus ir ginčo šalys gali reikalauti atlyginti žalą, kilusią iš arbitrų neteisėtų veiksmų[18].

Kai kurių mokslininkų nuomone teisėjams taikomas imunitetas nuo atsakomybės išplečiamas arbitrams dėl jų kvazi-teisminės prigimties veiklos — siekiama užtikrinti arbitrų priimamų sprendimų nepriklausomumą[19]. Taigi doktrinoje arbitrams taikomas atsakomybės ribojimas pateisinamas dėl arbitro statuso ir jo funkcinio panašumo su teisėjais. Bendrosios teisinės tradicijos valstybėse teismai išplečia imunitetą arbitrams, kai jie atlieka kvazi-teisėjų pareigas — yra panašioje padėtyje su teisėjais ir atlieka panašias funkcijas[20].

Jungtinėse Amerikos Valstijose, arbitrams atliekant pareigas funkciškai panašias į teisėjų, jie įgyja imunitetą[21]. Remiantis Jungtinių Amerikos Valstijų teisės mokslininkais, funkciniam arbitrų panašumui į teisėjus egzistuoti reikalinga: 1) ginčo egzistavimas, 2) atsakomybės klausimo egzistavimas ir 3) arbitras privalo vadovauti procesui ir nagrinėti šalių pateiktus įrodymus, kaip tai darytų teisėjas[22].

Anglijoje arbitras įgyja imunitetą, kai atlieka pareigas panašias į teisėjo ar vykdo teisminės prigimties funkcijas[23]. Anglijos teisė paaiškina, kad teisėjo funkcijas apibrėžia: 1) ginčo egzistavimas; 2) ginčo perdavimas arbitrams, kad pastarieji priimtų privalomą sprendimą; 3) šalių įrodymų ir argumentų išklausymas; 4) nešališko ir teisingo sprendimo priėmimas[24].

Taigi bendrosios tradicijos valstybėse arbitras turi imunitetą tada kada egzistuoja konkretus ginčas; arbitras sprendžia tarp priešingų argumentų; vyksta posėdžiai ir pateikiami įrodymai; arbitras yra nešališkas; sprendimas yra galutinis ir privalomas šalims[25].

Svarbu pabrėžti, kad vis dėlto, arbitrai nėra teisėjai — egzistuoja esminių skirtumų tarp minėtų asmenų. Pirma, teisėjams įgaliojimus suteikia ir atlyginimą moka valstybė, tuo tarpu arbitrų įgaliojimai kyla iš privačios sutarties ir jie gauna atlyginimą iš šalių mainais už profesinę paslaugą[26]. Be to, dėl teismų sąsajų su valstybe, teisėjai yra būtini palaikyti demokratijai[27]. Teismo posėdžiai paprastai yra vieši, tuo tarpu arbitražas yra privatus ir konfidencialus ginčų nagrinėjimo būdas[28]. Be to, arbitražo sprendimų peržiūrėjimas teisme yra ribotas[29]. Taigi nepaisant funkcinio arbitrų panašumo į teisėjus, reikia nubrėžti tinkamas arbitrų imuniteto ribas.

Dažnai teisėjų imunitetas arbitrams yra išplečiamas dėl viešosios tvarkos sumetimų[30]. Viena iš pagrindinių imuniteto nustatymo arbitrams priežasčių yra arbitražinio sprendimo priėmimo proceso nepriklausomumas ir integralumas. Mat baiminamasi, kad jei arbitrai, skirtingai negu teisėjai, neturės imuniteto: 1) arbitražiniu sprendimu nepatenkintos šalys galėtų grasinti ar daryti įtaką arbitrams[31] ar kad arbitrai nepriims principingų sprendimų, jei nerimaus, kad arbitražiniu sprendimu nepatenkinta ginčo šalis kreipsis į teismą[32]. Be to, imunitetas padeda užtikrinti arbitražinio sprendimo galutinumą[33]. Nesant imuniteto, ginčą pralaimėjusi šalis galėtų siekti ginčą nagrinėti iš naujo, „atakuodama” arbitrą ir taip sukeltų grėsmę vienam iš arbitražo proceso privalomumui — arbitražo proceso baigtinumui[34]. Be to, nesant imuniteto, skaičius kvalifikuotų profesionalų, norinčių veikti kaip arbitrai, ženkliai sumažėtų[35]. Dar daugiau, arbitrų imunitetas nuo atsakomybės gali būti pateisinamas ir dėl visuomenės apsaugos — juk arbitražas egzistuoja ir yra skirtas ne arbitrams, o visuomenės apsaugai, kur atliekamos funkcijos yra panašios į teisėjų[36], be to privačios paslaugos sumažina teismų darbo krūvį ir šio privalumo integralumas privalo būti apsaugotas.

Iš kitos pusės, egzistuoja argumentų pasisakančių prieš arbitrų imunitetą. Pirma, imunitetas skatina arbitrų neatsakingumą ir pašalina paskatas būti atsargiems. Antra, sistema iškelia arbitražinio sprendimo galutinumą aukščiau už individo teisingo arbitražinio sprendimo priėmimo poreikį. Trečia, šalių sutikimas arbitruoti ginčą, nereiškia sutikimo, kad būtų piktnaudžiaujama jų teisėmis ar elgiamasi nesąžiningai. Ketvirta, alternatyvios žalos atlyginimo priemonės nėra adekvačios ir arbitro blogas elgesys nėra pakankamai nubaustas (nėra pakankamai drausminių priemonių) tiesiog panaikinant arbitražo sprendimą ar šalims užlaikant mokėjimus arbitrams[37].

Vis dėlto aukščiau pateiktų argumentų, pasisakančių tiek už, tiek prieš imuniteto nuo atsakomybės arbitrams akceptavimas priklauso nuo atitinkamoje jurisdikcijoje taikomos teisės. Arbitrų imuniteto spektras yra platus nuo absoliučios atsakomybės, iš vienos pusės, iki absoliutaus imuniteto, iš kitos pusės. Tarp dviejų minėtų ekstremalių taškų galimi ribotos atsakomybės modeliai, kur arbitrai turi dalinį imunitetą dėl kai kurių veikų.

 

  1. Lyginamoji arbitrų imuniteto analizė

 

Bendrosios tradicijos valstybės pasirinko funkcinę arbitrų veiklos analizę — arbitrai vykdo teisėjo ar kvazi-teisėjų funkcijas, kas daro juos panašius į teisėjus. Anglų teismai pripažįsta arbitrų kvazi-teisėjų poziciją ir imunitetą nuo neatsargumo ir teisės ar fakto klaidų[38]. Airijos teismai taip pat pripažįsta arbitro kaip kvazi-teisėjo padėtį. Kaip antai Patrick Redahan v. Minister for Education and Science byloje[39] Airijos Aukščiausiasis teismas nusprendė, kad arbitras veikė kvazi-teisėjo rolėje, kas yra pakankama, kad įgautų imunitetą bendrosios teisės sistemos valstybėse, išskyrus jei jis veiktų nesąžiningai. Kitoje byloje Airijos Aukščiausiasis teismas pripažino, kad arbitrai ir teisėjai turi tokį pati imunitetą, nes vykdo vienodas funkcijas[40].

Australijos 1984 m. Komercinio Arbitražo akto 51 straipsnis apriboja arbitro atsakomybę dėl neatsargumo, bet taiko atsakomybę dėl apgaulės[41].

Įdomu, jog Kinijos Liaudies Respublikos Arbitražo įstatymo 34, 35 bei 58 straipsniai numato, kad arbitras gali būti patrauktas atsakomybėn dėl to, kad susitinka su ginčo šalimi ar jos atstovu privačiai, susitinka vakarienes ar priima dovanas iš ginčo šalių ar reikalauja kyšio[42]. Taigi Kinijos Liaudies Respublikos Arbitražo įstatymas, nurodytais atvejais, netaiko imuniteto doktrinos.

Absoliutaus imuniteto koncepcija įtvirtinta Jungtinėse Amerikos Valstijose, kur arbitrai turi plačiausią imunitetą[43]. Arbitražiniai sprendimai yra funkciškai panašūs į teisėjų priimamus[44] ir arbitrams dėl jų įgaliojimų priimti arbitražinius sprendimus yra taikomas toks pats imunitetas kaip ir teisėjams, nepaisant to, kad arbitrai, skirtingai negu teisėjai, nėra skiriami valstybės[45]. Taigi Jungtinių Amerikos Valstijų teismai pripažįsta arbitrų imuniteto doktriną ir dauguma teismų mano, kad arbitražinio sprendimo panaikinimas ar bylos nagrinėjimas iš naujo turėtų būti vienintelis žalos atlyginimo būdas arbitrų pareigų pažeidimo kontekste[46]. Vis dėlto arbitrai netenka imuniteto ir arbitras privalo atlyginti padarytą žalą[47] kai: nepriima arbitražinio sprendimo; ar nepagrįstai atsisako eiti arbitro pareigas, mat šiuo atveju dingsta arbitro panašumas su teisėjais ir jis netenka kvazi-teisėjo statuso, neatitinka arbitro etikos reikalavimų ir nesilaiko sutartinių įsipareigojimų priimti privalomą arbitražinį sprendimą[48].

Tuo tarpu kontinentinės tradicijos valstybėse laikomasi sutartinės arbitro rolės analizės[49]. Pastaruoju atveju arbitro imunitetas yra sutartinė sąlyga, dėl kurios derasi šalys ir arbitras. Imuniteto ribos nustatomos privalomų nacionalinės teisės normų ribose[50]. Svarbu pabrėžti, kad teisėjo imuniteto analogija netaikoma kontinentinėse valstybėse.

Pavyzdziui,  Austrijos arbitražo įstatymas numato, kad arbitras turi atlyginti šalims nuostolius jei tokių kilo dėl arbitro funkcijų nevykdymo. Dar daugiau, pagal Austrijos teisę, arbitro atsakomybė taip pat reguliuojama bendraisiais sutarčių teisės principais[51].  Šveicarijos teisė, skirtingai nei Austrijos teisinis reguliavimas, nereguliuoja arbitro atsakomybės klausimų. Tačiau arbitro sutartis su ginčo šalimis (receptum arbitri) laikomas sui generis  tipo mandatu, kuriuo pagrindu aribtras gali būti patrauktas atsakomybėn dėl tyčios ar didelio neatsargumo[52].

Tarptautinių Prekybos Rūmų (ICC) Arbitražo taisyklių 34(40) straipsnis numato, kad arbitrai neatsakingi prieš joki asmenį dėl bet kokios veiklos ar neveikimo, susijusios su arbitražu. Galima pastebėti, kad ICC panašiai kaip ir Londono Tarptautinio Komercinio Arbitražo Teismas (LCIA) perėmė bendrosios tradicijos valstybių nuostatas dėl arbitrų imuniteto. Tarptautinio investicinių ginčų sprendimo centro (ICSID) Taisyklių 20 straipsnis numato imunitetą nuo bet kokių teisinių procesų, vis dėlto ICSID gali atsisakyti imuniteto. LCIA Reglamentas ir Pasaulinė intelektualinės nuosavybės organizacija(WIPO) garantuoja imunitetą, išskyrus sąmoningus ir tyčinius pažeidimus. Arbitražo instituto prie Stokholmo prekybos rūmų (SCC) 48 straipsnis garantuoja imunitetą arbitrams, išskyrus tyčinius/sąmoningus pažeidimus ar šiurkštų neatsargumą (ang. willful misconduct or gross negligence). Kaip minėta, UNICTRAL Pavyzdinis arbitražo įstatymas nepasisako dėl arbitrų imuniteto tarptautiniame komerciniame arbitraže, mat manyta, kad atsakomybės klausimas vis dar nėra plačiai reguliuojamas ir išlieka kontraversiškas — nacionaliniai skirtingų valstybių įstatymai varijuoja šiuo klausimu.

Arbitrų funkcijos yra panašios į teisėjų vykdomas funkcijas, bet vis dėlto arbitrų įgaliojimai kyla iš sutarties tarp šalių. Todėl tarpinio varianto tarp kontinentinės tradicijos valstybių ir bendrosios teisės sistemos valstybių nuostatų dėl arbitrų imuniteto tarptautiniame komerciniame arbitraže įtvirtinimas gali būti pageidaujamas. Toliau straipsnyje autoriai pateikia modelį dėl arbitrų imuniteto tarptautiniame komerciniame arbitraže nustatymo, kuris galėtų būti įtvirtintas nacionaliniuose teisės aktuose.

 

  1. Ribotas imunitetas

 

Siekiant užtikrinti arbitražo proceso integralumą, arbitrams turi būti suteikiamas tam tikras imuniteto lygis tarptautiniame komerciniame arbitraže.

Neribojama arbitrų atsakomybė remiasi teorija, kad arbitras yra profesionalas ir turi rūpestingumo pareigą vykdant savo funkcijas[53] — yra atsakingas prieš šalis ir privalo atlyginti joms sukeltą žalą. Vis dėlto, manytina, kad neribojama arbitrų atsakomybė sukeltų pavojų tarptautinio komercinio arbitražo proceso integralumui. Kai arbitražiniu sprendimu nepatenkintos ginčo šalis žino, kad arbitrų atsakomybė yra neribojama, šalys stengtis paveikti arbitrus, siekdamos nulemti bylos baigtį. Imunitetas leidžia arbitrams priimti principingus sprendimus be baimės, jog jų priimti sprendimai kažkokiu būdu pakenks jiems paties. Be to, neribojama atsakomybė sąlygotų daugiau bylų ir suteiktų galimybę ginčą pralaiminčiai šaliai trukdyti arbitražo proceso baigtinumui — imunitetas yra atgrasomoji priemonė šalims kreiptis į teismus dėl arbitražinių sprendimų panaikinimo, kurie tėra nepatenkinti priimto arbitražinio sprendimo esme. Vis dėlto absoliutus arbitro imunitetas taip pat nėra tinkamas, mat nesudaro prielaidos arbitrams būti atsakingiems už savo veiksmus prieš šalis, kurios moka jiems atlyginimą. Absoliutus imunitetas apsaugotų arbitrus net situacijose, jei jie tyčia piktnaudžiautų savo diskrecija, kas yra itin pavojinga turint omenyje ribotą arbitražinio sprendimo peržiūrėjimo galimybę[54].

Taigi arbitrai turi būti atsakingi bent jau už nesąžiningą veiką ir tyčinius pažeidimus. Manytina, kad atsakomybė už aplaidumą ar tyčinį neatsargumą nepriverstų kvalifikuotų arbitrų atsisakyti profesijos[55] ir galima profesinė atsakomybė tik padidintų teikiamų arbitrų paslaugų kokybę. Paprastai arbitrai yra atsakingi už veikimą nesąžiningai, bet jiems taikomas imunitetas, jei arbitras veikia sąžiningai ar ne apgaulės būdu[56].

Autorių nuomone absoliutus imunitetas ir neribota atsakomybė dėl aukščiau išvardytų argumentų nėra tinkami ir pasisako už kvazi-imunitetą. Pagal analogiją su teisėjų funkciniu panašumu arbitrai privalo turėti imunitetą, nes atlieka funkcijas, kurias paprastai vykdo teisėjai[57]. Imunitetas turi būti ribojamas jei arbitrai visiškai nevykdo savo esminių pareigų. Kaip antai, atvejais kada arbitras nepriima arbitražinio sprendimo, tai yra neatlieka savo darbo, kuriam buvo pasamdytas, jam taikytina atsakomybė (Baar v. Tigerman[58]). Kadangi arbitražo tikslas yra priimti galutinį sprendimą, sprendimo nepriėmimas yra pakankamai fundamentalus pareigų neatlikimas. Analogiškai, itin ilgas ir nepateisinamas vėlavimas priimti arbitražo sprendimą turėtų reikšti imuniteto praradimą[59], vėlavimas turi būti esminis ir vargu, kad arbitrai dar atliks savo pagrindinę funkciją priimti arbitražinį sprendimą[60]. Taip pat kaip ir standartai taikomi Anglijoje, Australijoje ir institucijose kaip AAA ir WIPO — arbitrai turi būti atsakingi už jų tyčinį piktnaudžiavimą valdžia ir nesąžiningą elgesį[61]. Apibūdintas imuniteto apribojimas užtikrins minimalių profesinių reikalavimų elgtis sąžiningai ir pareigos elgtis nešališkai laikymąsi. Galima sutikti su užsienio autorių nuomone, kad imuniteto suteikimas arbitrui, kuris tyčia veikia nesąžiningai būtų lygus „apgaulės legalizavimui”[62]. Imuniteto ribojimas — paskata arbitrams veikti sąžiningai. Nesąžiningumas apima, bet nėra ribojamas, iki apgaulės ar korupcijos[63].

 

Išvados

 

Daugumoje jurisdikcijų pripažįstama, kad arbitrų imunitetas reikalingas, kad užtikrinti arbitro veikos nepriklausomumą ir nešališkumą. Arbitrų imuniteto ribos numatytos skirtingose nacionalinėse teisės aktuose ir arbitražo taisyklėse priklauso nuo to ar arbitrui taikomas imunitetas pagal analogiją su teisėju — platus imuniteto lygis, ar laikantis sutartinės arbitražo rolės analizės — imunitetas ribojamas.

Optimalus arbitrų atsakomybės ir imuniteto nuo atsakomybės tarptautiniame komerciniame arbitraže modelis —  tarpinio varianto pasirinkimas tarp absoliutaus arbitrų imuniteto įtvirtinimo, iš vienos pusės, kuris atgraso arbitrus nuo tyčinio ar nerūpestingo pareigų vykdymo ir užkerta kelią delsimui priimti arbitražinį sprendimą, ir absoliučios atsakomybės įtvirtinimo iš kitos pusės, kuris palengvina arbitrams kvazi-teisėjų funkcijų vykdymą, priimant nešališką arbitražinį sprendimą ir sumažinama nepagrįstų atakų iš ginčo šalių riziką. Taigi kvazi-imunitetas — balansas užtikrinantis šalių, arbitrų ir visuomenės interesus turėtų būti įtvirtintas nacionaliniuose teisės aktuose ir arbitražo taisyklėse, reglamentuojančiuose arbitrų atsakomybę ir imunitetą nuo atsakomybės tarptautiniame komerciniame arbitraže.

 

 

 


[1] LEVINE, Mark W., (1995) The Immunity of Arbitrators and the Duty to Disclose, 6 AM REV. INT’L ARB. 197 [11, p. 197];

[2] Gairės dėl interesų konflikto tarptautiniame komerciniame arbitraže, Tarptautinė advokatų asociacija 2004 m. [39];

[3] SHEPPARD, A. (2009), Arbitrator independence in ICSID Arbitration in BINDER, C., KRIEBAUM, U., REINISCH, A., & WITTICH S. (Eds.), International investment law for the 21st century: Essays in honour of Christoph Schreuer. Oxford: Oxford University Press [22, p. 136];

[4] REDFERN, Alan, HUNTER, Martin and al. (2004) Law and Practice of International Commercial Arbitration [21, p. 283];

[5] YAT-SEN LI, Jason (1998) Arbitral Immunity: A Profession Comes of Age, 64 ARBITRA-TION 51 [25, p. 56];

[6] FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators: a Comparative Analysis and Proposal for Qualified Immunity, 20 New York Law School Journal of International and Comparative Law1 [7, p. 3];

[7] YAT-SEN LI, Jason (1998) Arbitral Immunity: A Profession Comes of Age, 64 ARBITRA-TION 51 [25, p. 52];

[8] PROSSER, William, & KEETON, W. Page (1984) Prosser & Keeton on the law of torts (5th ed.) [19, p. 185-88];

[9] REDFERN, Alan, HUNTER, Martin and al. (1991) Law and Practice of International Commercial Arbitration, (2d ed. 1991) [20, p. 266];

[10] FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators <…>, p. 4 [7, p. 4];

[11] FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators <…>, p. 5[7, p. 5];

[12] HAUSMANINGER, Christian, (1990) Civil Liability of Arbitrators–Comparative Analysis and Proposals for Reform, 7 J. INT’L ARB. 5, 48 [8, p. 32-34];

[13] LEW, Julian E.M.  ed., (1990) The immunity of arbitrators 1 [12, p. 44-47];

[14] MATTERA, Richard J. (1997), Has the Expansion of Arbitral Immunity Reached its Limits After United States v. City of Hayward?, 12 OHIO ST. J. ON DISP. RESOL. 779, 780 [13, p. 780];

[15] BUTLER, David & FINSEN, Eyvind, (1993) Arbitration in South Africa: law and practice [6, p. 92-97];

[16] METTLER, Andrea (1992), Immunity v. Liability in Arbitral Adjudication, 47 ARB. J. 24, 25 [14, p. 782-783];

[17] FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators <…>, p. 7 [7, p. 7];

[18] HAUSMANINGER, Christian, (1990) Civil Liability of Arbitrators–Comparative Analysis and Proposals for Reform, 7 J. INT’L ARB. 5, 48 [8, p. 13];

[19] WILKER,GABRIEL M., DOMKE on commercial arbitration, § 23.01 [24, § 23.01];

[20] FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators <…>, p. 7 [7, p. 7];

[21] Corey v. New York Stock Exch. (1982), 691 F.2d 1205, 1209 (6th Cir.) in FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators: a Comparative Analysis and Proposal for Qualified Immunity, 20 New York Law School Journal of International and Comparative Law1, p. 9 [30, p. 9];

[22] PARK, William W., (1997) Text and Context in International Dispute Resolution, 15 B.U. INT’L L.J. 191, 194. [18, p. 206-207];

[23] Sutcliffe v. Thackrah, (1974) App. Cas. 727 [38, p 738];

[24] Sutcliffe and Arenson v. Casson in YAT-SEN LI, Jason (1998) Arbitral Immunity: A Profession Comes of Age, 64 ARBITRA-TION 51 [37, p. 51];

[25] FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators <…>, p. 9 [7, p. 9];

[26] Baar v. Tigerman (1983) 140 Cal. App. 3d 979 (Cal. Ct. App. ) in FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators: a Comparative Analysis and Proposal for Qualified Immunity, 20 New York Law School Journal of International and Comparative Law1, p. 26 [27, p 9];

[27] Baar v. Tigerman (1983) The Liability of International Arbitrators <…>, p. 26 [27, p. 9];

[28] Baar v. Tigerman (1983) The Liability of International Arbitrators <…>, p. 26 [27, p. 9];

[29] Corey v. New York Stock Exch. (1982), 691 F.2d 1205, 1209 (6th Cir.) in FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators: a Comparative Analysis and Proposal for Qualified Immunity, 20 New York Law School Journal of International and Comparative Law1, p. 9 [30, p. 9];

[30] Butz v. Economou, 438 U.S. 478, 508-11 (1978) in FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators: a Comparative Analysis and Proposal for Qualified Immunity, 20 New York Law School Journal of International and Comparative Law1, p. 11 [29, p. 11];

[31] Sutcliffe v. Thackrah, (1974) App. Cas. 727 [38, p. 757];

[32] Sutcliffe v. Thackrah, (1974) App. Cas. 727 [38, p. 736];

[33] YAT-SEN LI, Jason (1998) Arbitral Immunity: A Profession Comes of Age, 64 ARBITRA-TION 51 [25, p. 53];

[34] FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators <…>, p. 11 [7, p. 11];

[35] [20, p. 266];

[36] Pickens v. Templeton, (1994) 2 N.Z.L.R. 718 [36, p. 725];

[37] FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators <…>, p. 12 [7, p. 12];

[38] Lendon v. Keen, Divisional Court (1916) [33];

[39] Patrick Redahan v. Minister for Education and Science, The High Court of Ireland (2005) [35];

[40] Beatty v. The Rent Tribunal, The High Court of Ireland (2005) [28];

[41] Hwang, Michael, Claims Against Arbitrators for breach of Ethical Duties, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, p. 4 [10, p. 4];

[42] Pasaulinė Arbitražo Apžvalga http://globalarbitrationreview.com/know-how/topics/61/commercial-arbitration/[Žiūrėta 2014 04 02];

[43] REDFERN, Alan, HUNTER, Martin and al. (2004) Law and Practice of International Commercial Arbitration [21, p. 5-18];

[44] Butz v. Economou, 438 U.S. 478, 508-11 (1978) in FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators: a Comparative Analysis and Proposal for Qualified Immunity, 20 New York Law School Journal of International and Comparative Law1, p. 11 [29, p. 11];

[45] Corey v. New York Stock Exch. (1982), 691 F.2d 1205, 1209 (6th Cir.) in FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators: a Comparative Analysis and Proposal for Qualified Immunity, 20 New York Law School Journal of International and Comparative Law1, p. 9 [30, p. 9];

[46] Higdon v. Constr. Arb. Assocs., (2002) Court of Appeals of Kentucky 71 S.W.3d. 131 (Ky. App. ) [32, p. 131];

[47] E.C. Ernst v Manhattan Constr. Co. Of Texas, (1977) 551 F.2d 1026 (5th Cir.) [31];

[48] Morgan Phillips v. JAMS/Endispute, (2006) 140 Cal. App. 4th 795 [34];

[49] REDFERN, Alan, HUNTER, Martin and al. (2004) Law and Practice of International Commercial Arbitration [21, p. 5-18];

[50] HAUSMANINGER, Christian, (1990) Civil Liability of Arbitrators–Comparative Analysis and Proposals for Reform, 7 J. INT’L ARB. 5, 48 [8, p. 19];

[51] Pasaulinė Arbitražo Apžvalga http://globalarbitrationreview.com/know-how/topics/61/commercial-arbitration/[Žiūrėta 2014 04 02];

[52] Pasaulinė Arbitražo Apžvalga http://globalarbitrationreview.com/know-how/topics/61/commercial-arbitration/[Žiūrėta 2014 04 02];

[53] HUNTER, Martin Arbitration International, (1993) vol. 9, no.3 [9, p. 330];

[54] FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators <…>, p. 25 [7, p. 25];

[55] SPONSELLER, Mark A., (1993) Redefining Arbitral Immunity: A Proposed Qualified Immunity Statute for Arbitrators, 44 HASTINGS L.J. 421, 421 n.2 [23, p. 483];

[56] MUSTILL, Michael J. & BOYD, Stewart C. (1989) Law and Practice of Commercial Arbitration in England (2d ed.) [15, p. 232];

[57] FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators <…>, p. 26 [7, p. 26];

[58] Baar v. Tigerman (1983) The Liability of International Arbitrators <…>, p. 26 [27, p. 26];

[59] NOLAN & Abrams Dennis R. Nolan & Roger I. Abrams, (1996) Arbitral Immunity, 11 INDUST. REL. L.J. 228 [16, p. 253];

[60] FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators <…>, p. 26 [7, p. 26];

[61] FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators <…>, p. 26 [7, p. 26];

[62] OKEKEIFERE, Andrew I. (1998) The Parties’ Rights Against a Dilatory or Unskilled Arbitrator: Possible New Approaches, 15 J. INT. ARB. 129 [17, p. 135];

[63] FRANCK, Susan D. (2000) The Liability of International Arbitrators <…>, p. 27 [7, p. 27];

Arbitrability of Disputes Arising from Public Procurement Contracts – Lithuanian Example

Daujotas, R. Arbitrability of Disputes Arising from Public Procurement Contracts – Lithuanian Example. Conflict Studies ejournal, Vol. 6, No. 89: Jun 28, 2012

I.            Introduction

It is internationally recognized that one of the main advantages of arbitration, as compared with litigation, is the neutrality of the forum[1]. Parties tend to sign arbitration agreements or to include arbitration clauses in their contracts in order to ensure that any dispute arising from the contract will be settled by an unbiased and neutral forum. Neutrality of the forum is even more important in cases where one of the parties is a public entity[2]. Thus, arbitration ensures equal opportunities for both parties to present their cases and to obtain an award, which would be enforceable, notwithstanding the fact that the other party to the dispute is a state or an entity controlled by a state. The latter situation often occurs in construction or other concession contracts were a state or public entity announces public procurement tender regarding the construction of public objects. It is common practice to include arbitration clauses in such contracts in order to ensure neutral settlement of disputes. However, as it will be observed in this article, a state or public entity still tend to recourse to local courts in order to set aside an inexpedient award on the grounds of public policy, because the latter option is the only option that is left for public entities[3]. The same situation arose in a recent Lithuanian arbitration practice. In UAB Kauno vandenys v WTE Wassertechnik GmbH[4] case the Supreme Court of Lithuania (SCL) set aside an award issued in favor of a private contractor arguing the breach of public policy. The SCL also stated that disputes arising from public procurement contracts are not arbitrable under Lithuanian law. The latter decision of the SCL brings up many questions which are of great importance for the arbitration practice in Lithuania, as it is still emerging and gaining confidence as an effective means of dispute resolution. However, questions which will be analyzed in this article will be focused on the relationship between the arbitration laws and public procurement laws, including the argument of public interest so to answer whether the court has a right to extensively interpret the provisions law.

 

II.            Case facts

 

The facts of the case are as follows: fallowing public procurement procedures, a contract regarding construction of wastewater treatment facilities was concluded between public entity (together with procuring entity) (hereinafter – the customers) and private construction contractors (hereinafter – the contractors). However, two years after conclusion of the agreement, contractors filed a claim requesting the increase of contract price. Subsequently, in accordance with the contract, a dispute resolution committee was organized, which decided to partly satisfy contractors’ request and to increase the contract price. However, the customers refused to pay extra amount ordered.

Therefore, contractors filed a claim to Vilnius Court of Commercial Arbitration, as this option was included in the agreement, and requested the customers to comply with the decision issued by the dispute resolution committee – to pay the extra price. The tribunal ordered the customers to pay extra amount requested. Thus, the customers applied to Court of Appeal of the Republic of Lithuania requesting to set aside the award issued by Vilnius Court of Commercial Arbitration arguing that disputes arising from public procurement were not arbitrable under Lithuanian law.

Subsequently, the SCL agreed with the customers and upheld the appeal stating that disputes arising from public procurement contracts are not arbitrable under Lithuanian law and that only the courts have a right to hear disputes arising from public procurement contracts.

Before analyzing main arguments of the SCL, Lord Woolf’s Cowl vs. Plymouth City Council judgment can be referred to as a starting point, which was issued more than 10 years ago and which emphasized that the courts expect a local authority to have at least considered using ADR to resolve a dispute and that litigation should be seen as a last resort. Therefore, a very accurate quote of Lord Woolf’s judgment must be mentioned: ““Particularly in the case of such disputes, both sides must by now be acutely conscious of the contribution alternative dispute resolution could make to resolving disputes in a manner that both met the needs of the parties and the public, and saved time, expense and stress . . . . Today, sufficient should be known about Alternative Dispute Resolution to make the failure to adopt it, in particular when public money was involved, indefensible.” [5].

 

III.    The SCL Ruling

 

The main emphasis of the SCL’s decision was concentrated on the fact that although the list of disputes which are not arbitrable in Lithuania, as provided in Art. 11 of the Law on Commercial Arbitration of the Republic of Lithuania (hereinafter – the LCA), does not include public procurement contracts, these contracts should be regarded as not arbitrable according to other provisions of Lithuanian law.

The court stated that the Law on public procurement of the Republic of Lithuania (hereinafter – the LPP) provides that disputes regarding public procurement procedures should be heard by courts. Therefore, according to the SCL, the LPP should be the lex specialis as regards all matters arising from the public procurement contracts and not the LCA. Therefore, in every case provisions of the LPP would prevail. In addition to this, the SCL stated that in case there was a dispute concerning the public procurement procedures, provisions of the LPP should be applied first, and if provisions of the LPP do not regulate certain matter, than the provisions of other laws can be applied, i.e. the LCA.

As it was mentioned, the LPP states that disputes regarding public procurement procedures should be heard by courts, namely, Art. 120.2 of the LPP states that in ‘case of disagreement between the supplier and the purchasing entity, the supplier has a right to file a claim to the court’. It was also noted that the list of disputes that are not arbitrable in Lithuania is provided in Art. 11 of the LCA, i.e. disputes arising from constitutional, employment, family, administrative, competition, patents, trademarks, bankruptcy and consumer contracts. In addition, disputes cannot be referred to arbitration where one of the parties is a public or municipality entity and there was no prior agreement of the establisher of such entity to refer disputes to arbitration.

It is important to note that the SCL had itself established that the imperative list of the disputes provided in Art. 11 of the LCA cannot and should not be interpreted expansively. However, according to the rationale of the SCL, since the provisions of the LPP are lex specialis in such kind of disputes, provisions of the latter law should prevail. Therefore, as provided in the LPP, disputes regarding public procurement should be heard by courts. It was also stated by the SCL that matters regarding the public procurement procedures are related to the protection of public interest, because of the need to ensure proper use of public budget, competition of suppliers and transparency of public procurement. Therefore, it was another basis, which confirmed the lex specialis nature of the LPP.

Finally, the SCL referred to the EU Remedies directive (89/665/EEC), which provides that public procurement procedures must be reviewed by a court or a corresponding body.

 

IV.            Comment

 

As it can be observed, this ruling of the SCL raises many questions, for example, are there sufficient grounds to state that the question of arbitrability should be answered though interpretation of the LPP[6]; or does the object of the dispute makes this dispute not arbitrable[7]; or whether involvement of a public body in the dispute makes it not arbitrable; or whether there should be a distinction made between the disputes arising from the public procurement procedure and the disputes arising from the commercial relationship regarding the execution of the public contract; or whether the tribunal has a right to apply provisions of the LPP[8] as there are many similar examples regarding the application of competition law provisions by arbitrators[9].

However, only three main questions will be discussed further, which form a basis of the ruling of the SCL: 1) is the LPP lex specialis and should it be applied first instead of the LCA, having due regard to the fact that the LCA is the main legislation which sets out the list of disputes that cannot be referred to arbitration, 2) whether the court has a right to interpret the provisions of law in such an expansive way that it would create new legislation, and 3) relationship between the public interest and the arbitrability.

 

a) Ratione personae

 

As it is provided by a number of authors, the issue of arbitrability must be discussed in two parts – parties’ capacity to refer their disputes to arbitration and the capacity of the subject matter of the dispute to be referred to arbitration[10]. As the SCL’s decision is mainly based on the second part – the ratione materae, the first one will only be discussed briefly.

As it was observed, parties to the dispute were private contractors and two public entities. Thus, the question that can be raised in this context is the capacity of state entities to arbitrate disputes. According to the SCL’s decision issued in 2008[11], if a public entity entered into an agreement for commercial purposes, then such an entity is regarded as a businessman in commercial relationship[12]. In addition, it is provided in Art. 11 of the LCA that disputes cannot be referred to arbitration where one of the parties is a public or municipality entity and there was no prior agreement of the establisher of such entity to refer disputes to arbitration. It is evident that the announcement of the tender by public entity and conclusion of the contract, which included the arbitration clause, should be sufficient to evidence the prior agreement of the establisher and must be regarded as an agreement by the public entity as required by the latter provision.

Therefore, it can be stated that the first part of the content of arbitrability, the ratione personae requirement is fully fulfilled, because there are no provisions in Lithuanian law which would prohibit public entities to enter into contracts which contain arbitration clauses.

 

b) Law on Arbitrability in Lithuania

 

First of all, a short review of the provisions of Lithuanian law regarding the objective arbitrability of disputes must be provided. Art. 23 of the Code of Civil procedure of the Republic of Lithuania (CCP) states that parties may agree to refer any dispute regarding the law, except disputes which, according to the law, cannot be referred to arbitration. As it was stated above, arbitration proceedings in Lithuania are governed by the LCA. Article 11 of the LCA clearly sets out the list of the disputes, which cannot be referred to arbitration (public procurement contracts are not included in the list)[13]. Article 37.5 of the LCA states that the Court of Appeal of the Republic of Lithuania would set-aside an award it if finds that the dispute could not be referred to arbitration under the provisions of Lithuanian law, or an award is in breach of the public policy[14] as stated in the provisions of Lithuanian law.  In addition, Art. 40 of the LCA sets out the grounds for refusing to enforce an award which are similar to the provisions of Art. 5 of the New York Convention of 1958. Thus, these are the main provisions, which provide grounds for setting aside the award by the court in the context of arbitrability of disputes.

Another reference should be made to provisions of public procurement law. As it was mentioned above, public procurement procedures are governed by the LPP.  Art. 120.2 of the LPP provides that in case of disagreement between the supplier and the purchasing entity, the supplier has a right to file a claim to the court. What could be noted in this part, it that none of the provisions of the LPP establish that disputes arising from public procurement law cannot be referred to arbitration.

Therefore, when faced with similar situation as analyzed in this article, the court has two options. First one is to consider the LPP as the lex specialis, because the dispute arose from public procurement contract, thus the court could find that disputes should be heard by the court, as provided in LPP. The second option is to consider the LCA as the lex specialis, because the answer of the arbitrability of certain disputes is provided in Art. 11 of LCA, and to refer the dispute to arbitration, since disputes arising from public procurement are not included in the list of the LCA. It can be argued that the latter option has more legitimate grounds which will be provided next.

 

c) Lex Specialis vs. Lex Generalis

 

It should be noted that provisions of the LCA were drafted in accordance with the UNCITRAL Model law on international commercial arbitration (Model law). As it is stated in Art. 7 of LCA, similar to Art. 5 of Model law – “In matters governed by this Law, no court shall intervene except where so provided in this Law”. Thus, it could be argued that the latter provision clearly sets out the lex specialis nature of the LCA[15]. As it can be observed from the provisions of the LCA,matters governed by the latter also include matters regarding the arbitrability of disputes – an imperative list of disputes which cannot be referred to arbitration is set in Art. 11 of the LCA. In addition, according to the Art. 7 of the LCA, the only basis for courts’ intervention must be set in this law (the LCA). Therefore, the LCA does not provide for a possibility for the courts to interpret other disputes as not arbitrable or to interpret the list provided in Art. 11 of LCA in an expansive way. Consequently, it can be argued that SCL’s argument that a list of disputes that are not arbitrable may be included in other legislation, contravenes the provisions of the LCA and its lex specialis nature.

In addition, the rationale of the basic doctrine of law – Lex specialis derogat legi generali means that a law governing a specific subject matter (lex specialis) overrides the law which governs general matters (lex generalis). It was stated in the ruling of the SCL that the object and subject matter of the respective dispute was concerned with a question of whether disputes arising from public procurement contracts are arbitrable under Lithuanian law. Therefore, it can be argued that the dispute was exceptionally concerned with the arbitrability issue. Accordingly, the law which specifically regulates which disputes may not be referred to arbitration should be the lex specialis and should lead the court while answering the question of arbitrability[16].

Furthermore, the object and purpose of the LCA should also referred to as the latter act should be the only act that regulates arbitration matters, including the procedure of arbitration, capacity of parties, as well as the issue of arbitrability,. It would be a very unusual practice to regulate matters exceptionally related to arbitration in other acts, especially, if the purpose of other acts (such as the LPP) clearly does not match with the purpose of the LCA. Similarly, the object and purpose of the LPP should also be analyzed.

As it was stated by SCL, the LPP is the lex specialis to disputes arising from public procurement procedures[17]. However, the procedure of public procurement should not be confused or equalized with matters which arise from commercial contracts related to public procurement. As it is stated in Art. 1 of the LPP, this act is purposed to regulate the procedure of public procurement, rights and obligations of subjects involved in the public procurement, control of the public procurement and dispute resolution. Therefore, it can be argued that the LPP is purposed to regulate the procedure of public procurement and the application of the latter act should not extent to matters arising after such procedures were concluded, i.e. when the contract is signed and the procedure of public procurement is over. Similar argumentation was also provided by the SCL itself in the ruling analyzed. The SCL had stated that the purpose of the LLP is to ensure the rational use of state’s budget, security of competition, transparency of public procurement procedures and etc. Thus, provisions of the LPP should not be applied when arguing a totally different issue of arbitrability[18] for a number of reasons.

Firstly, the LPP is not purposed to define disputes which may not be referred to arbitration. Secondly, legal relationship emerging after public procurement procedures and after the conclusion of contract should not be governed by the LPP. Instead, provisions which are generally applied to commercial conduct should govern parties’ relationship after the procedure of public procurement is finished. Provisions applicable to commercial relationship would clearly state that if there is a valid arbitration agreement, than the arbitral tribunal should be the one obliged to settle parties’ dispute instead of the court.  Therefore, public entities may not take advantage of the restrictive provisions of their national law to question the validity of an arbitration agreement. This rule has been well established in international arbitration case law and in comparative law[19].

In addition, there are no other provisions in Lithuanian law, which would provide that certain dispute could not be referred to arbitration except the ones found in the LCA. The latter fact can be explained with reference to the principle of disposition, which is provided in Lithuania’s civil law. This principle can also be identified in Art. 23 of the CCP, which states that parties may agree to refer any dispute regarding the law, except disputes which, according to the law, cannot be referred to arbitration. Thus, the principle of disposition establishes that all disputes may be referred to arbitration, except the ones, which are clearly indicated by law, as not arbitrable (Art. 11 of the LCA).

It must be emphasized that arbitration is an alternative means of dispute resolution, which must be chosen by the parties. Thus, there is no need to include arbitration option in all legislation of the country. Generally, all state’s legislation provides courts’ jurisdiction as basic and general means of dispute resolution. As it was mentioned, the SCL stated that disputes arising from public procurement contracts cannot be referred to arbitration, because the LPP states that disputes regarding public procurement procedures should be dealt by court. Therefore, if one would agree with such rationale provided by the SCL, one could argue that any and every dispute is not arbitrable, because the basic jurisdiction of courts is provided in all legislation of the state. Clearly, such argumentation would not find support. Therefore, it is clear that such reasoning of the SCL is erroneous[20].

Finally, even if one would agree with the statement of the SCL, according to which, the LPP is the lex specialis in this case, this would not change an assessment of this situation. If one would apply the LPP first, instead of the LCA, it would find that there is no provision in the LPP which would state that disputes arising under this law are not arbitrable, and if one would next refer to the LCA, it would find that disputes arising from public procurement procedures are not included in the list provided in Art. 11 of the LCA.[21]

Consequently, a conclusion can be made that the LPP is not and should not be regarded as a lex specialis when questions of arbitrability of disputes are resolved. Arbitrability is an issue which should be exceptionally regulated by the provisions of the LCA. Furthermore, provisions of the LPP should be applied only to matters related to public procurement procedure and not to the commercial relationship, which evolves after conclusion of public procurement contracts. Therefore, it can be stated that the ruling of SCL is clearly subject to a lot of criticism.

 

d) The Expansive Interpretation of Law

 

Another question, which must be discussed next, is whether the court has a right to interpret the provisions of law in such an expansive way that it would create new provisions which would contravene with the existing legislation[22].

It was stated by the International court of justice (ICJ) that a court must seek to determine the ordinary meaning of the words[23] and to seek a reasonable approach[24].  However, the SCL took a rather expansive approach and stated that even if the list provided in Art. 11 of LCA is conclusive and may not be interpreted expansively, the SCL still found that there are also other disputes, which are not arbitrable under Lithuanian law. Thus, it can be legitimately stated that the court created a new provision, which states that disputes arising from public procurement contracts are not arbitrable[25]although the legislator chose not to include such provision in the LCA.

This raises an important question – is the court in Lithuania authorized to create provisions of law or should it adhere to the principles serving to this end, like primacy of literary construction and etc. This issue constantly raises substantial questions, as it was provided by some authors:

 

How can we possibly plan our lives on the basis of the law of tomorrow when we can’t predict what that law will be? Are courts that are attracted to dynamic statutory interpretation teaching us that we can no longer know and rely on the rule of law in our daily lives because months or years later they can use policy considerations to make new law?”[26]

 

It can be argued that first – the doctrine of separation of powers should be followed. The latter doctrine (the trias politicaprinciple) states that the state is divided into branches, each with separate and independent powers and areas of responsibility so that no branch has more power than the other branches. This doctrine was also accepted in Lithuania. As it was stated by the Constitutional Court of the Republic of Lithuania:

 

“<…>Under the Constitution, the organization of state power and its activity are based on the principle of separation of powers. The Constitutional Court has held in its rulings for more than once that the constitutional principle of separation of powers, among other requirements, implies that the legislative, executive and judicial powers must be separated, sufficiently independent, however, there must be a balance between them, also, that every state institution is attributed the competence which corresponds to its purpose, and the particular content of which depends on the place of the power in question in the entire system of state powers as well as its relation with the other powers, also, that upon direct establishment in the Constitution the powers of a particular state institution, one state institution may not take over such powers from another state institution, transfer or waive them<…>”

 

Therefore, it can be argued that according to the principle of separation of state powers, courts may not create new provisions of law, as this is an exclusive prerogative of the legislator. Court’s interpretation of law should be limited only to dynamic statutory interpretation, which would not amount to unconstitutional ex post facto legislation[27]. Thus, this would mean that statement of the SCL, which provided that the list of disputes which cannot be referred to arbitration (provided in Art. 11 of the LCA) may be extended by interpretation of provisions of the LPP, is erroneous. It should be noted once again, that there were no provisions in the LPP, which would state that disputes arising from public procurement are not arbitrable neither there were such provisions in the LCA. So the court had no right create new provisions out of thin air or according to its own view of what the development of the arbitration law would require.

In addition, it should be remembered that one of the most approved methods [of interpretation] is to discover the intent of the legislator[28]. Therefore, the intent of the legislator was to explicitly establish in the LCA and not in the LPP which disputes may not be referred to arbitration. Further, the wording of the Art. 7 of LCA – “In matters governed by this Law, no court shall intervene except where so provided in this Law”, clearly suggests that the legislators’ intent was to prohibit the court to intervene in matters governed by the LCA, including also the arbitrability of disputes.

Finally, it can be stated that the main purpose of court’s ruling is to give detailed grounds and prove that the judgment necessarily results from applicable law. The applicable law on questions of arbitrability in Lithuania is the LCA and not the LPP. The LCA does not forbid arbitrating disputes arising from public procurement.

 

e) Analogy to Competition Law

 

As it was argued above, after making reference to the LCA and finding that disputes arising from public procurement contracts are not included in the list of the LCA, the SCL referred to the provisions of the LPP, because according to court’s view, it was the lex specialis in this case.

Another argument brought by the SCL was positioned as follows: “While ensuring the best possible protection of the public interest in disputes arising from public procurement contracts, the extensive power must be provided for an institution which would decide such disputes. Therefore, there is no doubt that such power may be provided only to courts”.

 

However, it can be argued that, firstly, the arbitral tribunal has a power vested on it by the parties themselves and by the law (the LCA)[29]. In addition, while stating that there is a public interest in disputes arising from public procurement, the SCL had ignored the fact that the public interest only existed before the contract was concluded. More specifically, as it was stated, the object and purpose of the LPP is to secure public interest. Therefore, the LPP is purposed to secure the procedure of public procurement and to ensure the transparent and competitive tender. The latter should be regarded as a public interest. Moreover, conditions of the tender are provided by the state, thus the only way to influence the public interest is vested on the state and not the bidders. Therefore, after the certain bidder accepts the conditions provided by the state and wins the tender and the contract is concluded ensuring transparency, then the public interest disappears, because pure commercial relationship evolves. So the cited statement of the SCL is ungrounded, because the public interest is not existent when the procedure of public procurement is completed.

Even if one would disagree with such argumentation and would argue that the public interest still exists after the completion of public procurement procedures, an analogy to competition law can be brought as a reference.

As it is generally accepted, competition law always includes public interest[30]. However, it does not mean that matters relating to competition law could not be subject to arbitration. For example, in Mitsubishi Motor Corp v Soler Chrysler Plymouth Inc[31], the US Supreme Court held by a majority that antitrust issues arising out of international contracts were arbitrable. The Court accepted that antitrust laws were extremely important and that such claims could be significant and complex. However, the Court also considered that it should respect arbitral tribunals and consider the need for predictability in commercial disputes.

Another example can be brought by the ECJ case in Eco-Swiss[32]. This case has been interpreted as meaning that an arbitral tribunal is enabled to apply EU competition law (even of its own accord) in cases where the award may be enforced in an EU state. In respect of the latter, the ECJ had provided:

 

“A national court to which application is made for annulment of an arbitration award must grant that application if it considers that the award in question is in fact contrary to Article 81 [EC Treaty]”

 

In addition, in the case of ET Plus SA v Welter[33] the High Court in England found that claims alleging a breach of Articles 81(101) and 82(101(2)) are arbitrable if they fall within the scope of a contractual arbitration clause.

Similarly, it was provided in ECJ case in Nordsee Deutsche Hochseefischerei[34] that the arbitral tribunal is obliged to apply mandatory provisions of EU law and it was confirmed numerously by the EJC that tribunals are enabled to apply also provisions which consider the public policy of EU law[35]. The main rationale of the EJC is that arbitrators must take into account mandatory rules eventually applicable to the case by reason of their connection to the case[36].

These decisions indicate that courts, at least in Europe and the United States, expect an arbitrator to have obligations to do more than just resolve a private dispute between parties, because statutory and regulatory claims are increasingly declared to be arbitrable[37].

 

Therefore, if one would argue that disputes arising from public procurement law also include public interest, then such disputes are similar to the disputes arising from competition law as the latter also includes protection of public interest. As it was observed, disputes arising in competition law area have no restrictions to be settled by arbitration. Even more, arbitrators have the power to apply competition law provisions. Therefore, an argument brought by the SCL that only the court has the power to rule on issues involving public interest cannot be regarded as grounded.

 

V.            Conclusion

 

In conclusion, it can be stated that the Supreme Court’s decision in UAB Kauno vandenys v WTE Wassertechnik GmbHcase was a step back in evolution of arbitration practice in Lithuania. As it was observed, the ruling of SCL’s lacked legal reasoning and basis to conclude that the disputes arising from public procurement contracts are not arbitrable under Lithuanian law.

More specifically, the court ignored the fact that the lex specialis in this case was not the LLP, but conversely, the LCA, which exclusively regulates the issue of arbitrability. Moreover, the court had erroneously stated that the question of arbitrability of disputes may be decided with reference to the legislation which is not even related to the provisions of arbitration law.

In addition, the court had interpreted the provisions of the LPP in such an extensive way that it created new legislation. Thus it can be argued that the court had ignored the intent of the legislator and also infringed the constitutional principle of the separation of powers.

Furthermore, protection of public interest which was constantly echoed by the SCL is no longer a prerogative of the state courts, because, as it was confirmed by the ECJ, arbitrators are enabled and, in some cases even obliged, to protect the public interest. There were number of examples in competition law arbitration.

Therefore, it can be stated that this decision by the SCL is regrettable, because it provides doubts regarding the arbitration practice in Lithuania and presupposes the fact that legitimate arbitration awards may be set aside without sufficient and reasonable grounds.

 

 


[1] Many authors agree that neutrality of the tribunal is one of the fundamental principles of commercial arbitration. See International Commercial Arbitration, Gary Born, Kluwer Law International, 2009, p. 73, Towards A Science Of International Arbitration: Collected Empirical Research, Christopher R. Drahozal, Richard W. Naimark, Kluwer Law International, 2005, p. 34, Contemporary Problems in International Arbitration, Julian D. M. Lew, Brill Archive, 1987, p. 284;

[2] „When signing the arbitration agreement States and other public entities should be deemed to have waived any and all sovereign prerogatives and immunities. In international trade no national laws should be successfully invoked“ in International arbitration in a changing world, A. J. van den Berg, T.M.C. Asser Instituut, International Council for Commercial Arbitration, Kluwer, 1994, p. 258; See also International commercial arbitration: a transnational perspective, Tibor Várady, John J. Barceló, Arthur Taylor Von Mehren, West Group, 1999, p. 281;

[3] As it is rightly noticed by scholars – “The party which feel it is in the wrong generally prefers to refuse a proposal to take the matter to arbitration, and to leave the dispute to be settled by an ordinary court, since it feels that it will then not have to pay until much later” in International Arbitration Law and Practice, Mauro Rubino-Sammartano, Kluwer Law International,  2001, pp. 177-178;

[4] The Supreme Court of Lithuania, UAB Kauno vandenys v WTE Wassertechnik GmbH (3K-7-304/2011);

[5] Cowl & Others v Plymouth City Council [2001] EWCA Civ 1935X,14 December 2001, para 25;

[6] It is generally agreed that the question of arbitrability of disputes should be answered through the interpretation of provisions of the law of the place of arbiration (lex loci arbitri). Authors also provide for different options, for example, tribunals may determine arbitrability on the basis of genuinely international public policy, see Comparative International Commercial Arbitration, Julian D. M. Lew, Loukas A. Mistelis, Stefan Kröll, Kluwer Law International, 2003,  p. 197;

[7] Distinction of the objective and subjective arbitrability is made through the object and subjects involved in the dispute, for example, if the legislator wants to prohibit arbitration for certain categories of disputes, it may employ either objectiveor subjective criteria, however, these two types of criteria may not always be available interchangeably, Comparative arbitration practice and public policy in arbitration , Pieter Sanders, T.M.C. Asser Instituut, International Council for Commercial Arbitration, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1987, see p. 182;

[8] Some auhtors argue that the tribunal and an arbitrator is not only entitled but also obliged to apply the mandatory rules of law, see Nathalie Voser „Mandatory Rules of Law as Limitation to the Law Applicable in International Commercial Arbitration“, American Review of International Arbitration, (International Arbitration 1996, Vol. 7, issue 3/4), p. 330; [8]Stephen Burke, Accentuate Ltd v Asigra Inc: „Arbitration does not displace mandatory provisions of EU law“, InternationalArbitration Law Review, (Sweet & Maxwell 2010), p. 17; However, as some authors argue, the arbitral tribunal may be more inclined to apply an international mandatory provision of a “foreign” law than a state court, in Conflict of Laws in International Arbitration, Franco Ferrari, Stefan Kröll, Walter de Gruyter, 2010, p. 252; As for Lithuanian law, the case law  of SCL also recognizes that the arbitral tribunal and the arbitrator must apply the mandatory rules law – Ruling of the Supreme Court of Lithuania, 2002-01-21 case No. 3K-3-2002; Ruling of the Supreme Court of Lithuania, 2004-11-17, case No. 3K-3-612/2004; Ruling of the Supreme Court of Lithuania, 2008-11-24, case No. 3K-3-573/2008; Ruling of the European Court of Justice, 1999-06-01 case No. C-126/97; and etc;

[9] see part VI;

[10] “Arbitrability of disputes” in Gerald Aksen, Karl Heinz Bockstiegel, Paolo Michele Patocchi and Anne Whitesell (eds.) Global reflections on International law, Commerce and dispute resolution: Liber Amicorum in Honour of Robert Briner (ICC publishing S.A. 2005).

[11] Ruling of the Supreme Court of Lithuania in civil case no 3k-3-132/2008;

[12] Similar view is also adopted internationally, which provides that “international arbitration agreements entered into by public entities are now universally considered to be valid”, in Fouchard, Gaillard, Goldman On International Commercial Arbitration Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard, Berthold Goldman, John Savage , Kluwer Law International, 1999, p. 42;

[13] It should be noted also that the new Draft project of the new LCA which is currently in the process of parliamentary discussion also changed the list of disputes which cannot be referred to arbitration (public procurement matters are not included), i.e. the draft provides in Article 12.2 – “Arbitral tribunal may not hear disputes which are dealt by administrative justice, and to hear disputes which fall under the jurisdiction of the Constitutional Court. Disputes cannot be referred to arbitration which arise from family legal relationships, also disputes arising from patents, trademarks and design registration. Disputes cannot be referred to arbitration arising from labor and consumer contract, unless the arbitration agreement was concluded after the dispute arose. Arbitration court may hear disputes regarding the damage arising from the breach of the provisions of competition law”;

[14] The definition of “public order” is understood as the entirety of imperative provisions of the state. However, such a conception would mean a national public order. Taking into account the international character and purpose of the New York Convention, the international practice of foreign state’s courts established that the definition of “public order” must be interpreted in narrow terms, so that national public order must only embody international public order, i.e. only the imperatives accepted in international practice, see The Review of the practice of the Supreme Court of Lithuania of application of international private law, No. A2-14, Courts’ practice  21-12-2000;

[15] Aron Broches, Selected essays:  World Bank, ICSID, and other subjects of public and private international law, 1995, p. 397;

[16] “The governing arbitration law. unlike the governing substantive law, refers to the law that governs the parties’arbitration agreement and the conduct of any subsequent arbitration“ in Commercial Contracts: Strategies for Drafting and Negotiating, Morton Moskin, Aspen Publishers Online, 2002,  5-58;

[17] An emphasis should be made that the aim and purpose of the LPP is not the issue of arbitrability or similar, but the competitive bidding process among several suppliers and contractors. See further Corruption in International Trade and Commercial Arbitration, Abdulhay Sayed, Kluwer Law International, 2004, p. 30;

[18] As it is provided by some authors “the law governing the arbitrability of a dispute may depend on where and at what stage of the proceedings the question arises. Tribunals may apply different criteria that courts in determining this law and the criteria applied by courts at the post-award stage may differ” in Comparative International Commercial Arbitration, Julian D. M. Lew, Loukas A. Mistelis, Stefan Kröll, Kluwer Law International, 2003, p. 189;

[19] Olivier Fille-Lambie Jean-Marc Loncle Arbitration applied to projects structured on public service concession: aspects of French and OHBLA laws, International Business Law Journal 2003, I.B.L.J. 2003, 1, 3-37

[20] It would be unreasonable to provide for arbitration option in every law or statute of the country, because it is generally accepted that all disputes are arbitrable except the ones which are indicated in law as not arbitrable.

[21] Such an approach would be similar to the one adopted in France where courts use  a criterion based on the subject matter of the dispute which enables the courts to determine the arbitrability or non-arbitrability of a dispute with ease – French law has thus returned to the simple technique of “non-arbitrable blocks” used in Article 2060 of the Civil Code, see further Fouchard, Gaillard, Goldman On International Commercial Arbitration, Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard, Berthold Goldman, John Savage, Kluwer Law International, 1999, p. 339;

[22] As it is argued by authors, interpretation of the law would usually take to forms – interpreting a normative text (interpretation in the narrow sence) and filling a gap in a text (interpretation if the broad sence). However, as it was provided above, the language of the LCA is clear and unambiguous, there are also no gaps which are needed to fill.  Purposive Interpretation in Law, Aharon Barak, Princeton University Press, 2007, p. 68;

[23] Judgment of case Kasikili/Sedudu Island on 13 December 1999, the ICJ;

[24] Judgement of case Oil Platform on 12 December 1996, the ICJ;

[25] It is deeply embedded proposition in any civil law system that what the court says is merely evidence of what the law is. So, a number of cases supporting a law constitutes a body of evidence of the law. Courts do not and cannot make law, in Legal Method, Sharon Hanson, Routledge, 1999,  p. 121;

[26] Anthony D’Amato, The Injustice of Dynamic Statutory Interpretation, 64 U. Cin. L. Rev. 911 (1996).

[27] See also The Case Against Civil Ex Post Facto Law, Steve Selinger, Cato Journal, Vol. 15 No. 2-3;

[28] Max Radin, „Statutory Interpretation“, Harvard Law Review 43 (1930):863;

[29] Each arbitral tribunal derives its jurisdiction from a given arbitration agreement. The arbitration agreement was agreed upon and concluded by the public authority itself. Furthermore, it should be noted that the dispute arose from public procurement contract, the terms of whic where suggested by the public authority itself. Pursuant to the principle ofcontra proferentem, should there be any doubt as to the meaning to be attributed to a contractual provision, such provision should be interpreted against the party that drafted the clause, see Article 4.6 of UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration (eds. E. Gaillard and J. Savage) (Kluwer Law International 1999), para. 479.;

[30] Modernised EC Competition Law in International Arbitration, Phillip Louis Landolt, Kluwer Law International, 2006, p. 23; Communications in EU antitrust law: market power and public interest, Antonio Bavasso – 2003, p. 351;

[31] Mitsubishi Motor Corp v Soler Chrysler Plymouth Inc. 473 US 614, 105 S. Ct. 3346 (1985);

[32] Eco Swiss China Time Ltd v Benetton International NVC-126/97 [1999] ECR 1-3055;

[33] ET Plus SA v Welter , [2005] EWHC 2115 (Comm);

[34] Nordsee Deutsche Hochseefischerei Gmb H v Reederei Mond Hochseefischerei Nordstern AG & Co KG

[35] Elisa María Mostaza Claro v. Centro Móvil Milenium SL ECJ judgment of 26 October 2006, C-168/05; Asturcom Telecomunicaciones SL v. Cristina Rodríguez Nogueira EJC 6 October 2009, C-40/08; Ingmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Technologies Inc ECJ, C-381/98,[2001].;

[36] Conflict of Laws in International Arbitration, Franco Ferrari, Stefan Kröll, Walter de Gruyter, 2010 , p. 376;

[37] The Principles and Practice of International Commercial Arbitration p, Margaret L. Moses, Cambridge University Press, 2012,  p. 85;

Jura novit curia principo taikymas tarptautiniame komerciniame arbitraže

Daujotas, R. ir Kozubovska, B. Jura novit curia principo taikymas tarptautiniame komerciniame arbitraže. Teisė. 2013, Nr. 89, p. 176-188

Įvadas

 

Tarptautiniame komerciniame arbitraže nėra vieningos iura novit curia principo taikymo praktikos. Šiame straipsnyje siekiama išanalizuoti šios sampratos pritaikomumą nagrinėjamam alternatyvaus ginčų nagrinėjimo būdui. Pagrindinis šio tyrimo klausimas – ar iura novit curia tėra teisė, kuria arbitrai gali pasinaudoti arba nepasinaudoti, ar pareiga, kurią arbitrai privalo vykdyti? Ar reikalinga nustatyti bendras taisykles, kurios apibrėžtų šio principo taikymo ribas ir normas, t.y. arbitražo tribunolo teisė ir pareiga taikyti konkrečias teisės normas, net ir nesant šalių sutarimo?

Visų pirma, iura novit curia principo taikymo kontekste svarbu pabrėžti neutralią ir autonominę tarptautinio komercinio arbitražo prigimtį. Nagrinėjama lotynų maksima kelia specifines problemas tarptautiniame komerciniame arbitraže dėl to, kad dažniausiai šalių pasirinkta teisė neapibrėžia iura novit curia principo taikymo. Tada arbitrai susiduria su gana sudėtingu klausimu – ar iura novit curia principas taikomas, ir, jei taip, kokia apimtimi iura novit curia principas turėtų būti taikomas konkrečiam ginčui spręsti.

Darbe naudoti loginis (dedukcinis), lingvistinis, sisteminis, lyginamasis, statistinis ir istorinis metodai.

Lietuvoje šia tema literatūros nėra,  taip pat nebuvo atlikta ir jokių mokslinių tyrimų. Šiame tyrime autoriai remiamasi užsienio teoretikų ir praktikų darbais, kaip antai: Gabrielle Kaufmann-Kohler Gary B. Born, Lew, Julian D.M, J.F Poudret. Į temą įsigilinti padėjo  arbitražo srityje pažengusių valstybių arbitražo įstatymų nagrinėjimas. Darbo temos atskleidimas nebūtų visapusiškas ir be teismų praktikos analizės.

Svarbu pabrėžti, kad tarptautiniame komerciniame arbitraže neegzistuoja teisės aktų ar gairių, kuriomis remiantis arbitrai turėtų išsiaiškinti taikomos teisės turinį. Vienintelės randamos normos, kurios teoriškai galėtų būti iura novit curia principo taikymo šaltiniu ir pagrindu, tai dažnai arbitražo proceso taisyklėse randama arbitrų teisė veikti kaip amiable compositeur[i] ar išspręsti ginčą ex aequo et bono[ii]. Pažymėtina, jog arbitrų teisė veikti kaip amiable compositeur  ar išspręsti ginčą ex aequo et bono galima tik tada, kada ginčo šalys savo sutarimu suteikia tokia teisę arbitrui. Taigi, analizuojant iura novit curia principo taikymą tarptautiniame arbitraže, galima įžvelgti tam koliziją tarp arbitro savarankiškos teisės aiškinti teisės normas ir šalių arbitrui suteiktos teisės taikyti teisę savo nuožiūra t.y. pagal savo vidinį įsitikinimą.

Tarptautinės arbitražo taisyklės dėl šios kolizijos sprendimo nepasisako, o nacionaliniai teisės aktai nėra tiesiogiai susiję, mat tarptautiniame komerciniame arbitraže, skirtingai nuo proceso bendrosios kompetencijos teismuose, netaikomos nacionalinės ar užsienio proceso teisės normos, todėl nacionaliniuose teisės aktuose nustatytos taisyklės dėl užsienio teisės taikymo dažniausiai nėra taikytinos tarptautiniame komerciniame arbitraže.

Minėtos teorinės iura novit curia principo taikymo problemos, iškelia ir konkrečius praktinius klausimus, kaip antai –  ar gali arbitrai taikydami iura novit curia principą priimti pripažintiną ir vykdytiną arbitražinį sprendimą? Ar arbitrai turi teisę, o gal vis dėlto pareigą ex officio tirti taikomos teisės turinį? Ar iura novit curia principas iš esmės neapriboja šalių autonomijos tarptautiniame komerciniame arbitraže? Ar galima ignoruoti taikytinos teisės harmonizavimo ir vienodo aiškinimo siekį ir leisti išimtinai šalims, o ne arbitrams išsiaiškinti taikomos teisės turinį?

Straipsnyje nagrinėjamas santykis tarp iura novit curia principo, teisingo arbitražo proceso ir neutralios bei autonominės tarptautinio komercinio arbitražo prigimties. Šalių autonomija ir vienalytis pasirinktos teisės taikymas yra itin svarbūs iura novit curia principo taikymui tarptautinio komercinio arbitražo kontekste. Tarptautinio komercinio arbitražo praktikoje arbitrai ne visada „žino teisę”, bet vis dėlto turi pareigą priimti pripažintiną ir vykdytiną arbitražinį sprendimą. Taigi arbitrai privalo nustatyti tinkamą balansą tarp taikytinos teisės turinio savo iniciatyva, iš vienos pusės, ir kartu išvengti arbitražo sprendimo nepripažinimo ar panaikinimo rizikos dėl išėjimo už arbitrams suteikto „mandato” ribų (situacija, kai arbitrai arbitražinį sprendimą grindžia teisiniais argumentais, kurių šalys nenaudojo ir negalėjo numatyti, kad arbitrai jais remsis).

 

  1. Iura novit curia principo šaltiniai ir taikymo apribojimai arbitraže

 

Svarbu pabrėžti, kad iura novit curia principo taikymas nėra susijęs su taikytinos teisės pasirinkimu, bet veikiau su nustatymu ar arbitrai turi teisę ar vis dėlto pareigą ex officio „peržengti” šalių pateiktus teisinius argumentus, susijusius su taikomos teisės turinio nustatymu, ir galimai remtis teisiniais argumentais, kurių šalys nenaudojo? Taigi iura novit curiaprincipo taikymas tampa aktualus po to, kai taikytina teisė jau yra pasirinkta.

Be šalių sudaryto arbitražinio susitarimo arbitrai neturi jurisdikcijos spręsti atitinkamo ginčo. Šalių autonomija yra kertinis arbitražo principas. Kai kurių mokslininkų nuomone šalių autonomija pasisako prieš iura novit curia principo taikymą arbitraže. Dar daugiau, gali būti teigiama, kad aktyvus ir platus iura novit curia principo naudojimas komerciniame tarptautiniame arbitraže gali atbaidyti kai kurias šalis nuo kreipimosi į arbitražą.Vis dėlto LCIA[iii] Arbitražo taisyklių 22.1 (c) straipsnis ekspresyviai įgalioja arbitrus patiems išsiaiškinti taikytinos teisės turinį ir numato, kad išskyrus, jei šalys bet kuriuo metu raštu susitartų kitaip, arbitražo tribunolas turi įgaliojimus, bet kurios iš šalies prašymu ar savo iniciatyva, visais atvejais tik po sudarymo šalims realios galimybės pakomentuoti dėl tokio tyrimo reikalingumo ir tikslingumo, įskaitant ar ir kokia apimtimi arbitražinis tribunolas savo iniciatyva turi išsiaiškinti klausimus ir nustatyti atitinkamus faktus ir taikytinus įstatymus ar taisykles taikytinus arbitražui, ginčo esmę ir arbitražinį susitarimą.

Ginčo šalių informavimas ir suteikimas joms galimybę komentuoti ir išreikšti poziciją dėl vienokio ar kitokio arbitražo tribunolo teisės aiškinimo yra būtinas, nes iura novit curia principas yra susijęs su teisėtų lūkesčių principu ir gali vertinamas per teisėtų lūkesčių principo prizmę. Kadangi, kaip minėta, neegzistuoja gairių dėl iura novit curia principo taikymo tarptautiniame komerciniame arbitraže, straipsnio autorių nuomone arbitražo institucijos turi sekti LCIA pavyzdžiu ir išspręsti nagrinėjamo principo taikymo klausimą, remiantis LCIA proceso taisyklių pavyzdziu. Pastaroji pozicija garantuotų šalims teisinį tikrumą ir teisėtų lūkesčių principo įgyvendinimą.

Kitas svarbus momentas yra tai, kad arbitražo praktikoje priimta, kad šalys pateikia teisinius argumentus procesiniuose dokumentuose ir „įrodinėja” taikomos teisės turinį įvairiomis įrodymo priemonėmis, kaip antai dokumentais (teisės aktais, teismo ir arbitražo sprendimais, doktrina) ar teisės ekspertų nuomone. Teisės moksle egzistuoja nuomonių, kad arbitrai turi teisę, bet ne pareigą išsiaiškinti taikytinos teisės turinį [19, p.6]. Straipsnio autoriai ne visai sutinka su pastarąja nuomone dėl toliau išdėstytu priežasčių.

Arbitrai turi pareigą taikyti šalių pasirinktą teisę, todėl esant reikalui arbitrai privalo apibrėžti taikytinos teisės turinį. Dar daugiau jie privalo tai daryti ex officio ir tai neturi būti laikoma pagrindu anuliuoti arbitražinį sprendimą, remiantis tuo, kad arbitrai naudojo teisinius argumentus, kurių šalys nepateikė savo procesiniuose dokumentuose. Arbitrai „žino teisę” ir jiems taikytini standartai panašūs į teisėjų, todėl šalys neturi pagrindo remtis argumentu, kad arbitrai neturėjo jurisdikcijos savo iniciatyva apibrėžti taikytinos teisės turinio. Iš esmės šalys negalėtų remtis sąžiningo proceso pažeidimo argumentu, mat šalys privalo žinoti, kad tiek teisėjai, tiek arbitrai „žino teisę” ir ją taikys. „Teisės žinojimo” prezumpcija suponuoja, kad arbitrai žino teisę. Jei pastarieji jos nežino (tarptautinio komercinio arbitražo praktikoje dažnai tribunolas ar kai kurie arbitrai neturi daug žinių apie taikytinos teisės turinį), jie privalo imtis atitinkamų priemonių taikytinos teisės turiniui išsiaiškinti (pvz. paskirti ekspertus, kurie galėtų pateikti išvadą dėl teisės taikymo).

Faktas, kad tarptautiniame komerciniame arbitraže šalys ir arbitrai dažnai yra kilę iš skirtingų jurisdikcijų ar teisinių sistemų, nėra reikšmingas. Straipsnio autorių nuomone taikytinos teisės turinio išsiaiškinimas nėra “perdėtas reikalavimas” arbitrams, priešingai, arbitrai turi pareigą taikyti šalių pasirinktą teise. Įvairūs būdai yra priimtini ir arbitrai turi plačią diskreciją pasirinkti tinkamus, pvz. – ko-arbitro patirtis, ekspertų žinios, mokslininkų nuomonės, šalių atstovų išaiškinimai, memorandumai ir pan. Tarptautinis komercinis arbitražas yra laisvas taikyti mišrų procesą, remtis keliomis ir skirtingomis teisinėmis sistemomis, išsiaiškinti taikytinos teisės turinį, jei arbitrai tai laiko tinkama. Pavyzdžiui, šiame kontekste aktualus ICC tribunolo išaiškinimas, kuriame buvo teigiama:

‘tribunalas mano, jog tokioje, nepriklausomame forume sprendžiamoje, byloje, automatinis arbitražo vietos teisės kolizininių normų taikymas negalimas, o tribunolas turi taikyti tokią teisę, įskaitant ir tarptautinę privatinę teisę, kuri labiausiai tinka nagrinėjamame ginče atsižvelgiant į ginčo aplinkybes. Tai yra teisė kuri atitinka šiuolaikinio verslo bendruomenės poreikius ir kuri neprieštarauja šalių teisėtiems lūkesčiams” [44].

Įvairūs faktoriai daro įtaką arbitrams išsiaiškinant taikytinos teisės turinį, kaip antai, metodai taikomi arbitražo vietos, taikomos teisės, arbitražiniam susitarimui taikytinos teisės, jei skiriasi, arbitrų kilmė ar šalių atstovaujančių teisininkų teisinė kilmė ir pan. Minėtos priemonės yra taikomos arbitrų pareigos kontekste taikyti šalių pasirinktą teisę.

Praktikoje, šalys iš anksto, prieš paskirdamos konkretų asmenį arbitru, išanalizuoja pasirenkamo arbitro kompetenciją, jo žinias, jo požiūrį į tam tikrus teisės klausimus, teorijas, jo publikacijas. Tai savo ruoštu taip pat reiškia, jog arbitras, būdamas savo srities ar tam tikros teisės šakos ekspertas, priimdamas vienokią ar kitokią teisinę interpretaciją gali ir nebūtinai sekti kažkurios konkrečios šalies pasiūlytą teisės taikymo poziciją. Praktikoje dažnai pasitaiko situacija, kada arbitražo tribunolas išklausęs abiejų šalių ar šalių pasitelktų ekspertų poziciją dėl taikytino teisės klausimo priima savarankišką, nė vienos šalies pozicijos neatitinkančią, teisinę interpretaciją.

Arbitrų ir ginčo šalių bendradarbiavimas, nustatant taikytinos teisės turinį, gali būti ir privalomas ir paties arbitražo tribunolo iniciatyva. Kaip antai Šveicarijos Federalinis tribunolas nusprendė, kad arbitrai turi pareigą taikyti teisę ex officio[33, p.574, 579], bet gali visiškai pasikliauti šalių argumentais, kai yra pakankamai įrodymų, pastariesiems pagrįsti arba gali reikalauti šalių išsiaiškinti taikytinos teisės turinį [30, p. 719]. Remiantis pastaruoju sprendimu, šalys negalės reikalauti panaikinti arbitražo sprendimą, net kai arbitrai taiko taikytiną teisę skirtingai negu šalių pateiktuose įrodymuose arba išėjo už šalių pateiktų teisinių argumentų ribų ar ginčyti, kad arbitrai neturėjo įgaliojimų nustatyti taikytinos teisės turinio. Be to, tai nebūtų laikoma sąžiningo arbitražo proceso reikalavimo pažeidimu, mat ginčo šalys privalo žinoti, kad arbitrai „žino teisę”.

Kaip ir buvo minėta, svarbu pabrėžti, kad arbitrai turėtų informuoti šalis, apie taikytinos teisės turinio aiškinimą, jei jis iš esmės skirtųsi nuo šalių pateiktų teisinių argumentų. Taigi išimtinais atvejais, kai šalys nesirėmė teisiniais argumentais ir neturėjo galimybės pasisakyti dėl jų taikymo tinkamumo, kas susiję su teise būti išklausytam, arbitražo sprendimas galėtų būti naikinamas. Šiuo atveju kertinis akmuo yra tai, kad arbitražo tribunolas negali remtis argumentais, kurių šalys negalėjo pagrįstai tikėtis [21].

Taip pat pažymėtina, jog nelaikytina, kad arbitrai išsprendė bylą ultra petita, jei savo iniciatyva tik išsiaiškino taikytinos teisės turinį. Tačiau, tai nereiškia, jog arbitrai gali priteisti daugiau nei šalys prašo, t.y. jei šalis nereikalavo palūkanų priteisimo, arbitras neturi taikyti atitinkamų teisės normų ir jų priteisti savo iniciatyva; jei šalis reikalavo palūkanų priteisimo, tačiau nenurodė konkrečios teisės normos, kuria grindžia savo reikalavimą, arbitras privalo remtis taikytina teise. Taigi jura novit curia principas, be kita ko, naudotinas apsaugoti arbitražo sprendimus, kuomet šalis, ginčijantį tokį arbitražo sprendimą bendrosios kompetencijos teisme siekia taikyti negaliojimo pagrindus – neva arbitražo tribunolas rėmėsi teisiniais argumentais, kurių šalys nenaudojo. Taigi arbitrai turi pareigą remtis jura novit curia principu ir ex officioaiškintis taikytinos teisės turinį ir ją taikyti.

 

  1. Iura novit curia principas ir arbitrų pareigos priimti pripažintiną ir vykdytiną arbitražinį sprendimą santykis

 

Arbitražo proceso principai reikalauja arbitražo ginčą nagrinėjančio tribunolo dėti visas pastangas, kad arbitražo sprendimas būtų pripažintinas ir vykdytinas [13, p. 280]. Priešingu atveju, arbitražinis nagrinėjimas netektų prasmės ir būtų tik ginčo šalių laiko ir pinigų švaistymas.

Nagrinėjant iura novit curia principo ir arbitrų pareigos priimti pripažintiną ir vykdytiną arbitražinį sprendimą santykį, pirmiausia pabrėžtina, jog arbitrų kompetencija ir jurisdikcija kyla iš šalių arbitražinio susitarimo, šalių susitarto ginčo nagrinėjimo būdo ir procedūros. Todėl, jei šalys negrindžia savo pozicijos specifiniais teisiniais argumentais ar teorijomis, o arbitražo sprendimas yra grįstas tokiais teisniais argumentais ir teorijomis, kurių nepateikė ginčo šalys, iškyla grėsmė arbitražo sprendimo pripažinimui ir vykdymui.

Pirmiausia būtina atsižvelgti į Niujorko konvencijos [1] nustatytą reguliavimą. Niujorko konvencijos V straipsnio 1 dalies c punkte nurodyta, jog teismas gali atsisakyti pripažinti ir vykdyti tarptautinį arbitražo tribunolo sprendimą jeigu„nurodytasis  sprendimas buvo  padarytas dėl  ginčo, kurio nenumato  arbitražinis   susitarimas  arba  neapima  arbitražinio susitarimo ar  arbitražinės išlygos  sutartyje sąlygos, arba tame sprendime  yra   nuostatų  tokiais   klausimais,  kurių   neapima arbitražinis susitarimas  ar arbitražinė išlyga sutartyje <…>“.

Niujorko konvencijos V straipsnio 1 dalies c punktas taip pat apima situacijas kada arbitras išspręndė tokius ginčo klausimus, kurie nepatenka ar viršiją šalių ieškiniais ir atsiliepimais į tokius ieškinius ar arbitražo teismo posėdyje išreikšta pozicija nustatytas ginčo, pagrįsto arbitražiniu susitarimu, ribas [28].

Todėl, jei šalis konkrečiai savo ieškinyje ir reikalavimuose nurodė teisinį savo reikalavimų pagrindą, arbitras negali patenkinti šalies reikalavimų remdamasis kitu teisiniu pagrindu. Nors šalims visada išlieka pareiga įrodyti taikytinos teisės turinį, arbitrai taip pat yra įgalinti atlikti savo, nepriklausomą tyrimą ir papildyti tam tikrų teisinių faktų interpretavimą, kurį buvo pateikusios ginčo šalys. Iš to seka, jog jei šalys pačios nepateikė teisinio savo reikalavimų pagrindo ar nenurodė taikytinos teisės turinio, arbitrai tai gali padaryti savo iniciatyva, t.y. ex officio [25].

Pavyzdžiui, Tarptautinių prekybos rūmų arbitražo taisyklių (ICC) 17(2) straipsnyje nurodyta, jog “visais atvejais arbitražo tribunolas turi atsižvelgti į susitarimo teisinį reguliavimą bei į atitinkamą rinkoje taikomą reguliavimą“. Be kita ko, UNIDROIT principų [6] 22.2.3 straipsnis nurodo, jog “teismas gali taikyti tokią teisinę doktriną, kuri nebuvo pateikta ginčo šalies“. Dar daugiau, tarptautinėje praktikoje pripažįstama, jog tam tikro fakto kvalifikacija automatiškai reiškia ir teisinę analizę, teisinių išvadų pateikimą, todėl yra arbitražo tribunolo sprendimo priėmimo proceso dalis, kurią arbitražo tribunolas turi teisę atlikti nepriklausomai ir nesaistomai.

Iš kitos pusės, arbitražas taip pat negali aklai pasitikėti ir šalių pateikta teisine analize. Pavyzdžiui, arbitražo tribunolasEureko v Republic of Poland [45] byloje buvo aštriai kritikuojamas dėl to, kad neatliko savo nepriklausomos byloje reikštų klausimų teisinės analizės, o tik pasirėmė ieškovo pateikta teisine pozicija:

„Tribunolas netyrė ar fundamentalus įmonės „Nykomb“ ieškinio pagrindas buvo Sutartis, tačiau tik pasirėmė įmonės „Nykomb“ pateikta ieškinio pagrindo charakterizacija. Todėl byloje nebuvo objektyvios įmonės „Nykomb“ ieškinio pagrindo analizės“ [12, p. 373]

 

Nepaisant to, kad nacionalinių teismų pozicija, pripažįstant ir vykdant arbitražinius sprendimus dėl teisinių klausimų, kuriuos iškėlė arbitrai savo iniciatyva, gali skirtis, remdamiesi tarptautinio arbitražo praktikos analize, straipsnio autoriai mano, kad arbitrai turi išvengti tokių situacijų kada sprendžiant ginčą ir pasisakant dėl teisinių aspektų, arbitrai nediskutavo su šalimis proceso metu ir kurių taikymo šalys negalėjo pagrįstai tikėtis ar protingai numatyti. Panašios pozicijos laikomasi ir teisės moksle. Kaip antai Poudret & Besson mano, kad arbitrai turėtų būti labiau atsargūs (negu ryžtingi) keičiant šalių pateiktus teisinius argumentus savais [24, p. 476]. Taigi privalo būti užtikrintas sąžiningo arbitražo proceso reikalavimas, tarp jų teisėtų lūkesčių principas. Šių principų nepaisymas taip pat gali sąlygoti arbitražo tribunolo sprendimo nepripažinimą. Šalių galimybės pasisakyti dėl arbitrų naujai iškeltų teisinių argumentų svarba ypač ryškiai atsispindi iš ginčą pralaimėjusios šalies perspektyvos. Vienas dalykas yra pateikti savo argumentus ir arbitrams po jų išnagrinėjimo argumentuotai juos atmesti. Ir visai kitas — arbitrams remtis teisiniais argumentais, kurie nebuvo nagrinėjami proceso metu. Juk pralaimėjusi šalis galėjo pagrįstai norėti pateikti papildomų teisinių argumentų, jei žinotų, kad arbitrai iškels tokias teisines problemas.

Kaip antai 2005 metų ICSID byloje pasisakyta „Tarptautinio arbitražo kontekste, vykstančiame Švedijoje, kartais siūloma, kad iura novit curia būtų taikomas, bet šalys privalo būti informuojamos apie arbitrų naudojamus naujus teisinius šaltinius, suteikiant šalims galimybę dėl jų pasisakyti” [31, § 2.2.1]. Pastarosios pozicijos laikosi ir Anglijos [32] ir Prancūzijos [28] teismai. Taigi teisės klausimus minėtose valstybėse arbitrai privalo būti aptarę su šalimis. Tuo tarpu Šveicarijoje arbitrai turi ex officio pareiga, bet neturi daryti „siurprizo” šalims, taikydami teisinę taisyklę, kurios šalys negalėjo numatyti [33, p 574]. Panašios pozicijos laikomais Švedijoje ir Suomijoje [20, 486-500].

Nors išėjimas už arbitražinio susitarimo ribų gali būti laikomas pagrindu nepripažinti arbitražo sprendimo, autorių nuomone iura novit curia principo taikymas tarptautiniame komerciniame arbitraže neprieštarauja šalių autonomijos principui. Šalys privalo nustatyti taikytinos teisės turinį. Arbitrai taip pat privalo tai daryti ex officio, jei jie tai laiko tinkama ir reikalinga konkrečiu atveju, kai pavyzdžiui liko neaiškumų dėl taikytinos teisės turinio ar šalys nepateikė pakankamai adekvačių įrodymų. Mat arbitrai privalo išspręsti ginčą, remdamiesi šalių pasirinkta taikytina teise. Jei arbitrai pateikia naujus teisinius argumentus, šalims privalo būti sudaryta galimybė pasisakyti dėl taikytinos teisės turinio nustatymo ir arbitrų gautų rezultatų. Tokia pozicija užtikrintų teisę būti išklasytam ir praktine prasme užkirstų kelią galimiems nesusipratimams tarp šalių ir arbitrų, kylantiems iš skirtingų jurisdikcijų ir teisinių sistemų. Arbitrai privalo būti laisvi taikyti teisę ex officio ir nebūti ribojami šalių pateiktų teisinių argumentų — romėnų principu da mi facta, dabo tibi ius “duok man faktus, duosiu tau teisę”. Taigi teisės klausimai remiasi iura novit curia principu — arbitrai privalo surasti, išsiaiškinti ir taikyti teisės normas, kurių šalys neginčijo ir kuria nesirėmė, bet kuri būtų būtina teisingam arbitražinio sprendimo priėmimui, o faktus privalo įrodyti šalys.

Taigi, arbitrų pareiga priimti pripažintiną ir vykdytiną arbitražinį sprendimą reiškia taip pat ir griežtą sąžiningo proceso laikymąsi plačiąja prasme. Todėl, kaip ir buvo minėta, šalims turėtų būti sudaryta reali galimybė pasinaudoti teise būti išklausytoms ir pasisakyti dėl arbitrų ex officio iškeltų teisinių argumentų, pastariesiems neišeinant už arbitražinio susitarimo jiems suteiktų įgalinimų, ir nespręsti šalių neiškeltų ar su jomis neaptartų klausimų. Arbitrams patartina gauti šalių sutikimą ir poziciją ar aiškiai nustatyti gaires, kaip arbitrai savo iniciatyva aiškinsis taikytinos teisės turinį. Šiame kontekste profesorius William Park pabrėžė, kad galimybės šalims pasisakyti dėl teisės suteikimas, išlieka nepaprastai svarbiu faktoriumi tiek arbitrui siekiant teisingai išspręsti ginčą, tiek šalių „pojūčiui”, kad su jais buvo elgiamasi teisingai [22, p 44].

Taigi, šio skyriaus pabaigoje galima pastebėti, jog egzistuoja tam tikras konfliktas tarp arbitražo teismo teisės savarankiškai išanalizuoti bylos nagrinėjimo dalyką ir tuo pačiu atsižvelgti ir į šalių pateiktą ginčo dalyko ar ieškinio pagrindo interpretaciją. Tačiau, galima teigti, jog bet kuriuo atveju, svarbiausia arbitražo tribunolo užduotis ir tikslas yra priimti pripažintiną ir vykdytiną sprendimą. Todėl šiuo atveju svarbiausios tampa arbitražiniu susitarimu nustatytos arbitražo tribunolo kompetencijos ribos – jei šalys savo susitarimu konkrečiai nesuteikė arbitražo tribunolui teisės atlikti savo, nepriklausomos teisinės analizės, arbitražo tribunolas turėtų imtis visų atsargumo priemonių, kad priimtas arbitražo sprendimas būtų pripažintinas ir vykdytinas. Kaip ir buvo nurodyta, autorių nuomone, geriausias šios problemos sprendimo būdas – tai arbitražo tribunolo efektyvi komunikacija su ginčo šalimis ir suteikimas pilnos ir realios progos šalims pasisakyti dėl konkrečių arbitražo tribunolui aktualių teisės klausimų ir konkrečių teisės normų vienokiems ar kitokiems teisės klausimams taikymo.

 

  1. Iura novit curia principas ir sąžiningo proceso reikalavimas

 

Daugelyje nacionalinių teisės aktų egzistuoja arbitražinio sprendimo panaikinimo pagrindas — arbitro įgaliojimų viršijimas. Kaip ir buvo minėta, arbitražas remiasi tarp šalių sudaryta arbitražine sutartimi, todėl pastarosios apimtis apriboja arbitrų mandatą. Kitas arbitražinio sprendimo panaikinimo pagrindas, nustatytas daugelyje nacionalinių teisės aktų — sąžiningo proceso reikalavimo pažeidimas. Arbitražinis procesas turi atitikti fundamentalius proceso reikalavimus, be kita ko,audiatur et altera pars principą. UNCITRAL Pavyzdinio įstatymo 18 straipsnyje išdėstyti pagrindiniai sąžiningo proceso parametrai, kaip antai, šalys privalo būti traktuojamos vienodai ir turėti galimybę būti išklausytoms. Remiantis UNCITRAL Pavyzdinio įstatymo 34.2 (a) (iv) arbitražinis sprendimas gali būti panaikintas, jei arbitražinis procesas nesilaikė minėtų sąžiningo proceso reikalavimų.

Arbitrų įgaliojimų nustatyti lex causae turinį išeinant už šalių pateiktų teisinių argumentų ribų kontekste, aktualūs sąžiningo proceso reikalavimai — arbitražo tribunolas privalo sudaryti galimybę kiekvienai iš šalių pristatyti savo poziciją (ang. fully present its case). Šis reikalavimas aktualus atsižvelgiant į Niujorko konvencijoje (V str. 1 d. b) punkte) nustatytą arbitražo sprendimo nepripažinimo pagrindą: „pusei, prieš kurią padarytas sprendimas, nebuvo reikiamai pranešta apie arbitro paskyrimą ar apie arbitražo nagrinėjimą arba dėl kitų priežasčių ši pusė negalėjo pateikti savo pasiaiškinimų[iv]. Žinoma, šio Niujorko konvencijoje įtvirtinto arbitražo sprendimo nepripažinimo pagrindo interpretacija gali skirtis kiekvienoje šalyje Niujorko konvencijos narėje. Tačiau galimybė pilnai pristatyti savo bylą (poziciją) priklausys nuo bylos aplinkybių, ir šalių pasirinktų ar tribunolo nustatytų taikomų proceso taisyklių.

Todėl siekiant išvengti arbitražinio sprendimo panaikinimo rizikos arbitrai privalo atsargiai remtis teisiniais argumentais, kuriais šalys nesirėmė ir pastarosioms privalo būti sudaryta galimybė juos pakomentuoti. Priešingu atveju, pralaimėjusi šalis turi galimybę kreiptis dėl arbitražinio sprendimo panaikinimo remiantis tuo pagrindu, kad neturėjo pakankamai galimybių išdėstyti savo pozicijos.

Toliau straipsnyje detaliau nagrinėjama arbitražo ir teismų praktika dėl galimybės suteikimo šalims komentuoti dėl arbitrųex officio pasitelktų teisinių argumentų, taikant iura novit curia principą, kad būtų užtikrintas teisingo proceso reikalavimas ir priimtas arbitražinis sprendimas būtų pripažįstamas ir vykdomas.

Šveicarijos Aukščiausiasis Federalinis teismas nagrinėjo iura novit curia principo taikymą arbitraže Urquijo Goitia v. da Silva Muńiz byloje [40, p. 675-676]. Pastarojoje byloje buvo sudaryta sutartis tarp futbolo žaidėjo iš Brazilijos ir jo agento iš Ispanijos. Sutarčiai buvo taikomos FIFA taisyklės ir papildomai Šveicarijos teisė. Pagal sutartį agentas turėjo ekskliuzyvinę teisę surasti futbolo žaidėjui naują klubą. Vis dėlto futbolo žaidėjas surado klubą be agento pagalbos. Agentas pareikalavo sumokėti agentavimo mokestį. Ieškinys buvo atmestas FIFA atitinkamo organo ir vėliau arbitražo tribunolo. Atmesdami ieškinį, arbitrai rėmėsi Šveicarijos teisės nuostatomis, pagal kurias, ekskliuzyvinės sąlygos agentavimo sutartyse, susijusiose su darbo sutartimis yra negaliojančios. Nė viena iš šalių nesirėmė pastarąja nuostata. Šveicarijos Aukščiausiasis Federalinis teismas panaikino arbitražo sprendimą ir išaiškino, kad remiantis tuo, jog nėra kitos sąsajos su Šveicarija, išskyrus lex causae, šalys negalėjo pagrįstai tikėtis, kad arbitražas remsis minėta teisės nuostata. Arbitražo tribunolas privalėjo bent jau informuoti šalis, kad remsis nagrinėjama teisės nuostata, kad šalys galėtų dėl jos pasisakyti. Kadangi arbitražo tribunolas to nepadarė, jis pažeidė šalių teisę būti išklausytoms. Todėl arbitražo sprendimas buvo panaikintas. Be to, svarbu pabrėžti, kad teismas konstatavo, kad minėta Šveicarijos teisės nuostata netaikytina šiuo konkrečiu atveju ir arbitražo tribunolas suklydo nustatydamas lex causae. Iš bylos motyvuojamosios dalies neaišku, kokia apimtimi klaidingas arbitražo lex causae taikymas padarė įtaka tokiam teismo sprendimui. Panašiai ir Prancūzijos Apeliacinis teismas byloje Engel Austria GmbH v. Don Trade [41, p. 679], kur panaikino arbitražinį sprendimą, remdamasis tuo, kad arbitrai nepaisė audiatur et altera pars principo, nes ex officio grindė savo sprendimą teisiniu principu, ir nesuteikė šalims galimybėms dėl jo pasisakyti.

Jura novit curia principo taikymo klausimas iškilo tarptautiniame komerciniame arbitraže kitoje Šveicarijos Aukščiausiojo Federalinio Teismo byloje X. SA v. Y. SA [42, p. 676-677]. Byloje buvo sudaryta verslo konsultavimo sutartis (2001 Sutartis) tarp Belgijos kompanijos X ir Ispanijos kompanijos Y, pagal kurią Y įsipareigojo palengvinti sudaryti sutartį dėl sandėlių statybos tarp X ir trečiosios šalies. Statybos sutartis buvo sudaryta 2003 metais, bet verslo konsultavimo sutartis buvo tariamai pakeista kita verslo konsultavimo sutartimi tarp X bendrovės filialo ir Olandijos bendrovės (2003 Sutartis). Y inicijavo arbitražo procedūrą prieš X, reikalaudama sumokėti komisinį mokestį pagal 2001 Sutartį. Arbitras priteisė komisinį mokestį Y bendrovei, išaiškindamas, kad 2001 sutartis tebegaliojo ir 2003 sutartis, pakeitusi 2001 sutartį, buvo fiktyvi. Arbitras arbitražo sprendime rėmėsi Šveicarijos teisės nuostatomis dėl fiktyvių sutarčių. X ginčijo, kad jo teisė būti išklausytam buvo pažeista, nes arbitrai sprendimą grindė teisinėmis nuostatomis, kuriomis šalys nesirėmė. Vis dėlto Šveicarijos Aukščiausiasis Federalinis Teismas konstatavo, kad teisė būti išklausytam iš esmės apima teise išdėstyti ginčo faktus. Tuo tarpu, teisinių įrodymų kontekste, dominuoja jura novit curia principas. Tik išimtinais atvejais arbitrai privalo šalims sudaryti galimybę pasisakyti dėl teisės klausimų, t.y. tada kada šalys nesiremia teisine koncepcija ar teisine norma, kuria arbitrai grindžia arbitražinį sprendimą ir jei tokio teisės normų taikymo šalys negalėjo pagrįstai numatyti. Nagrinėjamoje byloje Šveicarijos Aukščiausiasis Federalinis Teismas nusprendė, kad šalys turėjo numatyti, kad arbitras remsis minėta teisine nuostata. Be to, Teismas pabrėžė, kad X buvo atstovaujama Šveicarijos teisininko ir pastarasis rėmėsi panašiomis koncepcijomis kaip ar arbitras savo sprendime. Panašiai kitoje byloje išaiškino Suomijos Aukščiausiasis Teismas – arbitrai nėra susaistyti teisiniais argumentais, kuriuos pateikė šalys [43, p. 678]. Taigi, autorių nuomone, taikant jura novit curia principą, būtina išvengti „siurprizų” ir taip užkisti praktiką kada minėto principo taikymas turėtų neigiamos įtakos pagrįstiems šalių lūkesčiams, sprendimo numatomumui (teisinių argumentų taikymo numatomumui).  Pavyzdžiui, fundamentalių teisinių nuostatų taikymą šalys privalo numatyti pačios, kaip antai, užkertant kelią apgaulei minėtoje Šveicarijos byloje X. SA v. Y. SA [42, p. 676-677]) ir užtikrinant šalių teisę būti išklausytoms. Autorių nuomone, arbitrai privalo sudaryti galimybę šalims pasisakyti dėl teisinių argumentų, kuriais šalys nesirėmė, išskyrus atvejus, kada pastarieji yra bendros prigimties ir nereikalauja atskiros diskusijos, kaip antai sąžiningumo reikalavimas vykdant sutartį [13, p. 950]. Be to arbitrai gali nesiremti šalių pasirinktos taikytinos teisės nuostatomis, jei tokios nuostatos prieštarauja tarptautinei viešajai tvarkai [13, p. 851].

 

Išvados

 

Taigi, atsižvelgiant į straipsnyje pateiktą analizę, galima teigti, jog nepaisant to, kad šalys privalo išlikti atsakingomis dėl taikomos teisės turinio aiškinimo ir įrodinėjimo, arbitrai turi teisę atlikti savarankišką taikomos teisės turinio tyrimą ir pakeisti faktų teisinį kvalifikavimą. Jei šalims nepavyksta įrodyti ar išaiškinti taikomos teisės turinio, arbitrai tai turi padarytiex officio. Jei šalys nesiremia konkrečia ginče taikoma teisės norma, tarptautinis komercinis arbitražas, remdamasis iura novit curia principu, turėtų taikyti tokias teisės normas, kurias jis mano reikalinga, suteikiant šalims galimybę dėl tokių teisės normų taikymo pasisakyti.

Autorių nuomone, remiantis straipsnyje pateikta arbitražo, teismų praktikos ir doktrinos analize, arbitrų įgaliojimai ex officio nustatyti taikomos teisės turinį, remiantis iura novit curia principu, nesudaro pagrindo naikinti arbitražo sprendimo remiantis Niujorko Konvencijos V (1) (c).

Nors tarptautinio komercinio arbitražo ginčo šalys privalo nustatyti taikytinos teisės turinį, kilus neaiškumams ar būtinybei remtis teisiniais argumentais, neiškeltais šalių, arbitrai gali ir privalo ex officio nustatyti taikytinos teisės turinį, remdamiesi konkrečiais ginčui tinkamais metodais.

Tarptautinio komercinio arbitražo šalims privalo būti sudaryta reali galimybė pasisakyti dėl teisės klausimų, kuriuos iškėlė arbitrai savo iniciatyva ir kuriais šalys nesirėmė, jei jie daro esminę įtaką arbitražo sprendimui (išskyrus fundamentalių teisinių nuostatų taikymą). Šis požiūris, autorių nuomone, užtikrina šalių teisę būti pilnai išklausytoms, sumažina arbitrų klaidos galimybę ir arbitražo sprendimo nepripažinimo ar panaikinimo riziką remiantis Niujorko Konvencijoje nustatytais pagrindais.

 

LITERATŪROS SĄRAŠAS

 

Teisės norminiai aktai

1.      1958 m. Niujorko konvencija dėl užsienio arbitražo sprendimų pripažinimo ir vykdymo. Valstybės žinios, 1995, Nr. 10-208;

2.      1997 01 31 English Arbitration Act of 1996 [1966 Anglų arbitražo aktas] [interaktyvus]. [Žiūrėta 2013 05 21]. Prieiga per internetą: <http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts1996/1996023.htm#aofs>;

3.      1985 06 21 Model Law on International Commercial Arbitration [Jungtinių Tautų tarptautinės prekybos teisės komisijos arbitražo taisyklės] [interaktyvus]. [Žiūrėta 2013 05 20]. Prieiga per internetą: <http://www.uncitral.org>;

4.      1998 01 01 Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce [Tarptautinių prekybos rūmų (ICC) arbitražo taisyklės] [interaktyvus]. [Žiūrėta 2013 05 20]. Prieiga per internetą: < http://www.iccwbo.org >;

5.      LCIA Arbitration Rules [interaktyvus] [Londono tarptautinio arbitražo teismo (LCIA) reglamentas]. [Žiūrėta 2013 05 20]. Prieiga per internetą: <http://www.lcia.org/Dispute_Resolution_Services/LCIA_Arbitration_Rules.aspx>;

6.      UNIDROIT Tarptautinių komercinių sutarčių principai (1994) [Žiūrėta 2013 05 20]. Prieiga per internetą < http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/main.htm >;

Specialioji literatūra

7.      BERGER, Klaus Peter (2009) Private dispute resolution in international business: Negotiation, Mediation, Arbitration, Volume II, Handbook, Kluwer Law International.

8.      BLESSING, (1997) Choice of Substantive Law in International Arbitration,14(2) J. Int’l Arb. 39;

9.      BORN, G, (2009) International Commercial Arbitration, Kluwer Law International;

10.  CORDERO MOSS, Giuditta (2008) “International Arbitration and the Quest for the Applicable Law” Global Jurist 8.3;

11.  DE LY, Filip, FRIEDMAN, Mark and RADICATI DI BROZOLO Luca, (2010) for the International Law Association International Commercial Arbitration Committee’s Report and Recommendations on “Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Arbitration” in 26(2) Arbitration International 191-220;

12.  DAUGLAS. Z. (2009) The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press;

13.  FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN, On International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999;

14.  KAZUTAKE, Okuma (2005) Arbitration and Party Autonomy, 38 Seinan L. Rev. 1, 2.

15.  HANOTIAU, (1996) What Law Governs the Issue of Arbitrability?, 12 Arb. Int’l 391;

16.  HORVATH, (2010) The Duty of Tribunals to Render An Enforceable Award, 18 J. Int’l Arb;

17.  KALNINA, Ieva, (2008) “Iura Novit Curia: Scylla and Charybdis of International Arbitration?”, 8 Baltic Yearbook of Int’l Law;

18.  KAUFMANN- KOHLER, Gabrielle, (2005) The Arbitrator and the Law: Does He/She know it? And a few more questions, 21 Arbitration International 631-638;

19.  KAUFMANN- KOHLER, Gabrielle, (2006) The Governing Law: Fact or Law? – A Transnational Rule on Establishing its Contents, Best Practices in International Arbitration, ASA Special Series No 26 (July 2006), 79-85;

20.  KURKELA, M, (2003) “Jura novit curia” and the Burden of Education in International Arbitration – a Nordic Perspective’, ASA Bulletin 486-500;

21.  LEVY, Laurent “Jura Novit Curia?The Arbitrator’s discretion in the application of the governing law”[interaktyvus] [Žiūrėta 2013 05 22] Prieiga per internetą: <http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2009/03/20/jura-novit-curia-the-arbitrator%E2%80%99s-discretion-in-the-application-of-the-governing-law/ >;

22.  PARK, William W, (2010) Arbitrators and Accuracyin Journal of International Dispute Settlement, Volume 1, No 1, February 2010, 25-53;

23.  PERRET François (1993) Les conclusions et leur cause juridique au regard de la règle ne eat judex ultra petita partium’, Etudes de droit international en l’honneur de Pierre Lalive 595, Helbing & Lichtenhahn;

24.  POUDRET, J.F & BESSON, S (2007) Comparative Law of International Commercial Arbitration (2nd Edition), Sweet & Maxwell;

25.  Prof. Dr. RAINER Hausmann, Pleading and Proof of Foreign Law – a Comparative Analysis”, The European Legal Forum, Issue 1-2008, I-1-I13, [interaktyvus]. [Žiūrėta 2013 05 21].  Prieiga per internetą: <http://www.simonslaw. com/library/pdf/e/878.pdf>;

26.  M. RUBINO-SAMMARTANO (2001), International Arbitration Law and Practice. The Hague, Kluwer Law International, 2001.

 

Praktinė medžiaga

27.  Ascherberg, Hopwood and Crew Limited v Casa Musicale Sonzogno [1971] 1 WLR 1128 (CA);

28.  Cora v Casion, Les Cahiers de l’Arbitrage No. 2004/2/1;

29.  Global Multimedia International Ltd v Ara Media Services [2006] EWHC 3612, § 38;

30.  Swiss Federal Tribunal, D Doo v Bank C, 27 April 2005, (2005) ASA Bulletin 719;

31.  Iurii Bogdanove, Agurdino-Invest Ltd and Agurdino-Chima JSC v Republic of Moldova, SCC, Arbitral Award, 22 September 2005, § 2.2.1;

32.  Modern Engineering v Miskin [1981] 1 Lloyd’s Rep. 135 (CA)  Rev. arb. 1995, p 448 Rev. arb 1995, p 597;

33.  Swiss Federal Tribunal Decision of 30 September 2003, 4P.100/2003 22 ASA Bulletin (2004) No 22;

34.  B v A, [2010] EWHC 1862.;

35.  Louis Dreyfus S.A.S. v Holding Tusculum B.V. 2008 QCCS 5903, [interaktyvus]. [Žiūrėta 2013 05 21]. Prieiga per internetą: <http://www.mcgill.ca/arbitration/othercases/>;

36.  Hussman (Europe) Ltd v Al Ameen Dev & Trade Co [2000] EWHC 210 (Comm), § 42

37.  Bodum USA Inc v La Cafetiere Inc, United States Court of Appeals, 7th Circuit, 2 September 2010,2010 U.S. App. LEXIS 18374, page 17;

38.  Mostyn v Fabrigas (1774), 1 Cowper’s King’s Bench Reports (Cowp.) 161, 174 (Lord Mansfield);

39.  Klockner v Cameroon, Decision on annulment, 3 May 1985, 2 ICSID Reports 95, § 91; Louis Dreyfus S.A.S v Holding Tuscullum B.V., op. cit. fn 58, at § 102;

40.  2009 m. vasario mėn.Šveicarijos Aukščiausiasiojo Federalinio teismo Urquijo Goitia v. da Silva Muńiz byla Nr. 4A_400/2008 in Jura Novit Curia and the Right to Be Heard: An Analysis of Recent Case Law by GISELA KNUTS, ARBITRATION INTERNATIONAL, Vol. 28, No. 4, 2012;

41.  Engel Austria GmbH v. Don Trade, case reference CA Paris, pole 1, 1re ch., 3 déc. 2009, no RG: 08/13618, Paris Court of Appeal in Jura Novit Curia and the Right to Be Heard: An Analysis of Recent Case Law by GISELA KNUTS, ARBITRATION INTERNATIONAL, Vol. 28, No. 4, 2012;

42.   X. SA v. Y. SA (August 2010) Case reference 4A_254/2010, Federal Supreme Court of Switzerland. For comments see Georg von Segesser & Patrick Rohn, X vs. Y AS, Federal Supreme Court 3 August 2010, by in a contribution by the ITABoard of Reporters. 676 Arbitration International, Volume 28 Issue 4 in Jura Novit Curiaand the Right to Be Heard: An Analysis of Recent Case Law by GISELA KNUTS, ARBITRATION INTERNATIONAL, Vol. 28, No. 4, 2012;

43.  Werfen Austria v. Polar Electro (July 2008) before the Supreme Court of Finland, Case reference KKO 2008:77 in Jura Novit Curia and the Right to Be Heard: An Analysis of Recent Case Law by GISELA KNUTS, ARBITRATION INTERNATIONAL, Vol. 28, No. 4, 2012;

44.  Tarptautinių prekybos rūmų Arbitražo tribunolo  (ICC) sprendimas byloje Nr. 8385;

45.  Eureko B.V. prieš. Republic of Poland, Ad Hoc Arbitražas (pagal Nyderlandų – Lenkijos Investicinę sutartį).

 


[i] Amiable compositeur – šis principas kilęs iš Prancūzijos teisinės sistemos. Amiable compositeur – tai arbitrui suteikta teisė netaikyti tam tikrų teisės normų, išskyrus imperatyvias, kai toks normų laikymasis sąlygotų neteisingo sprendimo priėmimą.

[ii] Ex aequo et bono (kaip reikalauja teisingumas ir padorumas). Arbitrų teisė veikti kaip amiable compositeur  ar išspręsti ginčą ex aequo et bono randama daugumoje tarptautinio arbitražo taiskyklių, žr. pvz. Tarptautinių prekybos rūmų Arbitražo taisyklių (ang. ICC Arbitration rules) 21 straipsnį, ar Stokholmo prekybos rūmų Arbitražo instituto Arbitražo taisyklių (ang. SCC Arbitration rules) 22 straipsnį.

[iii] Londono Tarptautinio Komercinio Arbitražo teismo Arbitražo taisyklės (LCIA) [5]

[iv] Autoriai atkreipia dėmesį, jog oficialus Lietuvos Respublikos Seimo svetainėje pateiktas Niujorko konvencijos V str. 1 d. b) punkto vertimas dalyje dėl “negalėjimo pateikti savo paaiškinimų”  nėra tikslus, nes turėtų būti vartojamas terminas „negalėjimas pilnai pristatyti savo bylą“ arba „negalėjimas pilnai pristatyti savo poziciją“. Toks lietuviškas terminas labiau atspindėtų anglišką konvencijos tekstą, kuriame naudojamas terminas „unable to present his case“.

Jurisdikcija ratione personae tarptautiniame investicijų arbitraže –teisėtas veiklos planavimas ar piktnaudžiavimas teise?

Daujotas, R. Jurisdikcija ratione personae tarptautiniame investicijų arbitraže –teisėtas veiklos planavimas ar piktnaudžiavimas teise?. Teisė. 2013, Nr. 88, p. 103-123

I.            ĮVADAS

Juridinio asmens pilietybė tarptautiniame investiciniame arbitraže buvo ir vis dar yra didelių diskusijų objektas[1]. Per pastaruosius 30 metų ženkliai išaugo dvišalių investicinių sutarčių [angl. bilateral investment agreements] skaičius, pasirašytos ir kitos tarptautinės investicinės sutartys, pvz.: Šiaurės Amerikos Laisvosios Prekybos sutartis (toliau tekste – „NAFTA“) [1] bei Energetikos Chartijos sutartis (toliau tekste – „ECT“) [2], kurių tikslas skatinti tarptautines investicijas. Didžioji dalis tarptautinių investicinių sutarčių leido investuotojams pasinaudoti konkrečiomis tarptautinių investicinių sutarčių normomis, kurios apsaugo investuotojų tikslus ne tik priimančiojoje šalyje, bet ir kitose valstybėse naudojant ofšorines arba taip vadinamas „pašto dėžučių bendroves“ [angl. Mailbox company]. Šis procesas apibrėžiamas kaip „treaty shopping“ praktika (analogija su tarptautinės teisės teminu – forum shopping) – tai pasirinkimas iš kelių lygiagrečiai egzistuojančių skirtingų valstybių jurisdikcijų, atsižvelgiant į šių valstybių pasirašytas tarptautines investicines sutartis. Tačiau tokia praktika mokslo ir verslo visuomenėje sukėlė daug ginčų ir prieštaringų nuomonių. Praktikoje, priimančiosios šalys dažnai prieštarauja tribunolo jurisdikcijai tais atvejais kada bendrovės, valdomos užsienio piliečių arba bendrovių įsteigtų kitose nei atitinkamos investicinės sutarties šalyse pareiškia ieškinius investicinės sutarties pagrindu. Tokiu atveju juridinio asmens pilietybė naudojama kaip įrankis ieškiniui pagal investicinę sutartį priimančiai valstybei pareikšti. Pvz.,Tokios Tokelės prieš Ukrainą [36] investiciniame ginče, neatsižvelgiant į tai, kad 99 procentai Lietuvoje įsteigtos bendrovės akcijų buvo valdoma Ukrainos piliečių, arbitrai balsų dauguma patvirtino Tarptautinio investicinių ginčų sprendimo centro (angl. International Centre for Settlement of Investment Disputes, toliau tekste – ICSID) tribunolo jurisdikciją, nurodant, jog įmonės buveinės registracijos reikalavimas, esantis Lietuvos – Ukrainos dvišalėje investicinėje sutartyje [5], buvo pilnai įgyvendintas. Tačiau pirmininkaujantis arbitras pareiškė savo Atskirąją nuomonę, kurioje jis teigė, jog ‚tribunolas neatsižvelgė į ICSID Konvencijos [4] objektą ir tikslą‘ [37, para 25]. Be to, priimančioji šalis (Ukraina) teigė, kad tribunolas turėjo‚ „pakelti korporacijos šydą“ (angl. pierced the corporate veil[2]), nes juridinio asmens pilietybė buvo naudojama kaip priemonė piktnaudžiauti teise, o Lietuvos – Ukrainos dvišale investicine sutartimi buvo pasinaudota siekiant išvengti vietos teismų jurisdikcijos. Taigi, pagrindinis šiame straipsnyje atliekamo tyrimo tikslas – atsakyti į klausimą ar naudojimasis juridinių asmenų pilietybe investiciniuose ginčuose iš tikrųjų yra piktnaudžiavimas teise, ar atvirkščiai – tai yra teisėtas būdas tarptautiniams investuotojams formuoti savo investicijas tokiu būdu, kuris labiausiai atitinka jų tikslus bei interesus. Šio tyrimo objektas – dvišalės investicinės sutartys ir šias sutartis interpretuojantys tarptautinių arbitražo tribunolų sprendimai. Kadangi dauguma atsakymų į iškeltą tyrimo klausimą priklauso nuo investicinės sutarties aiškinimo, interpretavimo metodų,  būtent šie metodai bus analizuojami atsižvelgiant į bendrą tarptautinės teisės padėtį investicinių ginčų kontekste. Atliekant tyrimą taikyti lingvistinis, loginis, sisteminis, lyginamasis, teologinis ir kitityrimo metodai. Tyrime pirmiausia identifikuojami tarptautinėje praktikoje susiformavę požiūriai dėl ICSID Konvencijos bei dvišalių investicinių sutarčių aiškinimo bei interpretavimo, analizuojamas tarptautinės teisės bei tarptautinės investicijų teisės santykis, ICSID Konvencijos bei dvišalių investicinių sutarčių santykis bei būdai skirti apsisaugoti nuo juridinio asmens pilietybe piktnaudžiaujančių investuotojų.

 

II.            INVESTICINĖS SUTARTIES AIŠKINIMAS ICSID KONVENCIJOS KONTEKSTE

 

i. Formalus ar teleologinis aiškinimas?

 

a) Požiūrių identifikavimas

 

Juridinio asmens pilietybė moderniame tarptautiniame versle tapo vienu iš svarbiausių bei ilgai svarstomų aspektų susijusiu su tarptautinių projektų vystymu užsienio rinkose. Ilgą laiką juridinio asmens arba „korporacinė“ pilietybė buvo naudojama dėl užsienio šalyse esančio mažesnių mokesčių režimo ar siūlomų subsidijų. Tokią pati situacija pastebima ir tarptautinių investicijų srityje. Juridinio asmens pilietybė pasitelkiama siekiant išnaudoti visus konkrečios investicinės sutarties suteikiamus privalumus bei apsaugą. Užsienio investuotojai siekia investuoti į šalis, kurios ginčo arba turto nacionalizavimo atveju yra įsipareigojusios ginčus spręsti arbitraže. Tačiau minėta Atskiroji arbitro nuomonė Tokios tokelės prieš Ukrainą ginče, kiti šiai nuomonei pritariantys autoriai, bei, žinoma, priimančiosios valstybės teigia,  jog naudojimasis juridinio asmens pilietybe – tai piktnaudžiavimas teise ir sąžiningumo principo pažeidimas. Atskirąją nuomonę pareiškęs arbitras Tokios tokelės prieš Ukrainą ginče teigė, kad arbitrų daugumos sprendimas, kuris suteikė jurisdikciją tribunolui, ignoravo ICSID Konvenciją, kurios tikslas yra skatinti ne vietos, o užsienio investicijas:

Sprendžiant jurisdikcijos klausimą, sprendimą reikia priimti pirmiausia patikrinus ar Tribunolui, pagal  Konvencijos 25 straipsnį suteikta jurisdikcija – atsižvelgiant į objektą ir tikslą – ir tada, antrame etape, nuspręsti ar Tribunolui suteikta jurisdikcija ir pagal dvišalę investicinę sutartį.“ [37, para 14]

ICSID Konvencijos 25 straipsnis nustato jurisdikcijos ratione personae ribas. Taigi, šioje dalyje kyla klausimas kokiu būdu tribunolas turi aiškinti bei interpretuoti investuotojo apibrėžimą. Arbitražo procese, sprendimo dėl jurisdikcijos ratione personae fazėje,  investuotojo apibrėžimas yra svarbiausias aspektas, nes tribunolas turi nuspręsti ar investuotojas gali pasinaudoti investicine sutartimi ir, ar investuotojas gali pareikšti ieškinį prieš priimančią šalį. Taigi, investuotojo apibrėžimo aiškinimas yra nepaprastai svarbus abejoms ginčo šalims ir pačiam arbitražo tribunolui.

Pirma, reikia paminėti,  jog ginčų sprendimas pagal ICSID Konvenciją yra galimas tik tada, jei šalys į savo dvišalį investicijų apsaugos susitarimą įtraukė sąlygą pagal kurią kylantys ginčai bus sprendžiami ICSID arbitraže, pagal ICSID Konvencijos nustatytas sąlygas. Reikalavimas įtraukti tokią arbitražinę išlygą į sutartį yra tapatus reikalavimams išdėstytiems ir ICC [9] ar UNCITRAL Arbitražo taisyklėse [10] bei kituose tarptautinio arbitražo ginčų sprendimų taisyklėse. Bendra taisyklė yra ta, jog norint nustatyti ar investuotojas gali naudotis investicinės sutarties apsauga ir, atitinkamai, tribunolas turi jurisdikciją spęsti ginčą – pirmiausia identifikuojama sutartis tarp valstybės kurioje buvo investuota ir valstybės kurioje investuotojas turi savo buveinę ar tos valstybės pilietybę [13, p. 8-13]. Antras žingsnis, atliekama atitinkamoje investicinėje sutartyje numatytos investuotojo sąvokos analizė ir aiškinimas. ICSID Konvencijoje taip pat nustatytas investuotojo apibrėžimas, tačiau jis pateiktas plačiąja prasme, su tikslu palikti investuotojo sąvokos klausimą šalių susitarimui [23, p. 64]. Pavyzdžiui, ICSID Konvencijos 25 (b) straipsnis numato, kad: „Kitos susitariančiosios valstybės pilietis reiškia: kiekvienas juridinis asmuo, tą dieną, kurią ginčo šalys davė sutikimą perduoti ginčą taikinimo procedūrai ar arbitražui, buvęs Susitariančiosios Valstybės, nesančios ginčo šalimi, nacionaliniu subjektu(…)“. Taigi, tribunolas atitinkamai turi remtis investicine sutartimi arba kitokios formos susitarimu kuriame išreikšta valia perduoti ginčą ICSID Tribunolui.

Pabrėžtina, jog pagal bendrus tarptautinės teisės principus, kiekviena valstybė pati nustato kas yra jos nacionaliniai subjektai, o kalbant apie juridinius asmenis, investicinės sutartys suteikia apsaugą juridiniams asmenims kurie turi vienos iš sutariančiųjų šalių pilietybę. Pavyzdžiui,  Danijos – Indonezijos dvišalė investicijų sutartis [6] suteikia apsaugą „korporacijoms, kurių nuolatinė arba registracijos vieta yra kitoje susitariančios šalies teritorijoje, korporacijoms, kuriose tos susitariančios šalies piliečiai turi esminį interesą.“ Kitos dvišalės investicinės sutartys įtraukia ir kontrolės reikalavimą, pavyzdžiui, Argentinos – Prancūzijos dvišalės investicinės sutarties [7] 1(2)(c) straipsnis nustato: „juridiniai asmenys tiesiogiai ar netiesiogiai veiksmingai valdomi vienos iš susitariančiųjų šalių piliečių arba juridiniai asmenys, turintys registruotą buveinę vienoje iš susitariančių šalių teritorijoje ir įsteigti pagal pastarosios šalies teisės aktus“. Tokių pavyzdžių, kuriuose randamas ir kontrolės reikalavimas galima rasti daugelyje dvišalių investicinių sutarčių, tačiau registracijos arba nuolatinės gyvenamosios vietos reikalavimas sutinkamas visose dvišalėse investicinėse sutartyse. Būtina atsižvelgti ir Tarptautinio Teisingumo Teismo bylą Barcelona Traction [35]. Nors ši byla buvo susijusi su valstybės teisėmis įgyvendinant diplomatinę gynybą ir nebuvo susijusi su investuotojų pretenzijomis, joje buvo konstatuota, kad registracijos vieta arba centrinis biuras (siège social) yra pripažintini kaip pagrindiniai kriterijai  nustatant juridinio asmens pilietybę.

Taigi, galima identifikuoti du skirtingus požiūrius: pirmasis – tai teleologinis požiūris (kuris atitinka minėtą atskirąją nuomonę ginče Tokios Tokelės prieš Ukrainą [37]), t.y. ICSID Konvencijos objektas ir tikslas turi būti pagrindinis investuotojo sąvokos interpretavimo šaltinis. Antrasis – tai formalusis požiūris, pagal kurį, ne ICSID Konvencija, o investicinės sutarties sąlygos turi turėti esminę reikšmę aiškinant investuotojo apibrėžimą.

Šiame straipsnyje bus teigiama, jog būtent formalusis požiūris turėtų būti pripažįstamas kaip tiksliausias interpretavimo metodas investicinio arbitražo kontekste. Toliau pateikiami argumentai pagrindžiantys šį teiginį.

 

b) Tarptautinės teisės ir tarptautinės investicijų teisės santykis

 

Kaip ir buvo teigta aukščiau, dvišalių investicinių sutarčių sąlygų aiškinimas bei interpretavimas ir tokio aiškinimo metodai yra labai svarbūs arbitražo proceso rezultatams. Visuotinai pripažįstama, jog dvišalės investicinės sutartys ir kitos tarptautinės investicijų sutartys yra tarptautinės teisės šaltiniai, todėl šių sutarčių aiškinimas turi būti analizuojamas pagal tarptautinėje teisėje numatytas taisykles. Pati ICSID Konvencija taip pat yra tarptautinė sutartis, taigi ir tarptautinės teisės šaltinis. Vienas pagrindinių įrankių tarptautinės teisės aiškinimui yra 1969 m. Vienos Konvencija dėl Tarptautinių Sutarčių Teisės (VKTST) [1]. VKTST 31 (1) straipsnyje teigiama: „Sutartis aiškinama laikantis geros valios principų, atsižvelgiant į joje vartojamų sąvokų įprastinę reikšmę sutarties kontekste ir atsižvelgiant į sutarties objektą bei jos tikslą.

Pirmiausia, galima teigti, kad tarptautinių investicijų teisė yra tarptautinės teisės posistemė. Šis argumentas gali būti pagrįstas tuo, jog pagal daugelio investicinių sutarčių nuostatas valstybės sutinka būti atsakovais arbitražo bylose iškeltose užsienio valstybių juridinių asmenų, pastariesiems neišnaudojus vidaus teisės apsaugos priemonių – priešingai nei nustatyta bendrosios tarptautinės teisės taisyklėse [34, p. 40-41]. Taigi, dėl to galima prielaida, jog pagrindiniai tarptautinės teisės ir tarptautinės investicijų teisės principai, nors ne esmingai, tačiau skiriasi. Be kita ko, tarptautinė investicijų teisė turi savo sistemą, savo principus, savo teisės normas ir unikalią praktiką, kuri skiriasi nuo kitų tarptautinių tribunolų ar tarptautinių teismų, pvz. Europos Žmogaus Teisių Teismo jurisprudencija nėra taikoma investiciniuose ginčuose. Kaip teigia kai kurie autoriai, tarptautinė investicijų teisė vystosi į vieną užsienio investicijas reglamentuojančią struktūrą, pagrįstą vienodais principais, bei kurioje yra mažai vietos nukrypimams į kitas teisės šakas [24, p. 61]. Todėl tarptautinėje teisėje sutinkamos aiškinimo taisyklės ne visada gali tikti investicinių sutarčių arbitražui, nes pastarojo praktika formuoja lex specialis sistemą, lyginant su bendrosios tarptautinės teisės visuma.

Kaip žinia, specialiosios normos turi viršenybę prieš bendrąsias, tačiau teleologinis požiūris siūlo laikyti ICISD Konvenciją kaip pagrindi investuotojo apibrėžimo standartą, o pačias investicines sutartis laikyti antriniais šaltiniais investuotojo apibrėžimo kontekste. Todėl,  VKTST 31 (1) straipsnio taikymas (taigi ir ICSID Konvencijos taikymo pirmenybė) reikštų išorinių reikalavimų taikymą vietoje jau esančių investicinėje sutartyje. Tai būtų nesuderinama su investicinių sutarčių lex specialis pobūdžiu. Panašią argumentaciją galime rasti ir Waste Management prieš Jungtines Meksikos Valstijas ginče [38], kur buvo konstatuota:

Kai sutartyje detaliai ir tiksliai išdėstomi reikalavimai, palaikantys pretenziją, kitų sąlygų ar papildomų reikalavimų įtraukimas, nors ir remiantis tariamais bendrosios tarptautinės teisės reikalavimais … yra negalimas.“ [38. Para 85]

Taigi, galima teigti, jog turėtų būti laikomasi VKTST 31(4) straipsnio, kuris teigia, kad: „Sąlygai turi būti suteikta speciali reikšmė, jei yra nustatyta, kad to pageidavo sutarties šalys“. Kaip šalių ketinimų pavyzdį galima atsižvelgti ir į ICSID Konvencijos travaux preparatores. Konvencijos rengėjai siekė suteikti kiek įmanoma daugiau laisvės investicinių sutarčių šalims susitariant dėl pilietybės sąvokos, todėl paliko galimybę pilietybės ribas nusistatyti pačioms šalims, pabrėžiant, kad „bet kokia nuostata susijusi su pilietybės reikalavimo taikymu ar arbitražo išlyga, kuri pagrįsta objektyviais kriterijais turi būti priimama [accepted]“ [14, p. 360-361]. Taigi, galima pagrįstai teigti, jog aiškinant investuotojo apibrėžimą, VKTST 31 (1) straipsnis investicinės sutarties sąlygų interpretavimui per ICSID Konvencijos objektą ir tikslą (kas reikštų papildomų reikalavimų įtraukimą) neturėtų būti taikomas. Panašiai pastebėta ir Saluka Investments prieš Čekijos Respubliką ginče [39]:

šis Tribunolas neturi teisės į „investuotojo“ apibrėžimą įtraukti kitus reikalavimus, dėl kurių taikymo Bendrovei būtų panaikinta Sutarties apsauga, nors remiantis tik Sutarties normomis, tokia apsauga yra taikoma“ [39, para 229]

Kitas argumentas pagrindžiantis tikslo-objekto (teleologinio) metodo netaikymą gali būti pateiktas remiantis VKTST 31 (3) (c) straipsniu, kuriame teigiama, kad: „Be sutarties konteksto, dar atsižvelgiama į: visas šalių tarpusavio santykiams taikytinas atitinkamas tarptautinės teisės taisykles“. Kaip jau buvo minėta anksčiau, juridinių asmenų pilietybės aiškinimas jau buvo svarstytas daugelyje bylų, tačiau autoritetingiausias sprendimas šiuo klausimu buvo priimtas Tarptautiniame Teisingumo Teisme Barcelona Traction byloje. Kadangi visuotinai pripažįstama, jog Tarptautinis Teisingumo Teismas formuoja tarptautinės teisės praktiką, galima teigti, kad bylose, aiškinant investuotojo apibrėžimą, remiantis VKTST 31 (3) (c) straipsniu, taip pat reikia atsižvelgti ir į šios bylos išaiškinimą.

Kaip jau buvo minėta, pastaroji byla buvo susijusi su diplomatinės gynybos klausimais. Vis dėl to, diskusijoje dėl juridinio asmens pilietybės svarbu tai, jog Barcelona Traction byla patvirtino, jog juridinio asmens pilietybę iš esmės lemia įregistravimo vieta arba siège social. Nors kai kurie autoriai teigia, jog Barcelona Traction byla dėl naujos jurisprudencijos formavimosi šiuo klausimu nebėra taikoma [32. p. 94], galima paprieštarauti, jog buveinės registravimo vieta vis dar yra vienas pagrindinių argumentų, kuriuo grindžiama  pilietybė ir šiuolaikinėje teismų praktikoje. Be kita ko, kai kurie autoriai teigia, jog korporacinės pilietybės aiškinimas turėtų būti paremtas ryšio tarp korporacijos ir ieškovo valstybės nustatymu [22]. Tačiau, interpretuojant investuotojo sąvoką pirmiausia tūrėtų būti atsižvelgiama į minėtą teismų ir arbitražo tribunolų suformuotą praktiką, taip siekiant nuoseklumo ir teisėtų lūkesčių principo užtikinimo. Minėta, objekto-tikslo (teleologinis) požiūris, kuris pirmiausia siūlo atsižvelgti į ICSID Konvencijoje nustatytą investuotojo apibrėžimą, gali pateikti nenuspėjamų interpretacijų ir turi didelę nenuoseklumo galimybę, nes šiuo požiūriu ignoruojamos konkrečios investicinės sutarties sąlygos. Be to, pastaruoju požiūriu ignoruojama ne tik teismų ar tribunolų suformuota praktika, bet taip pat pažeidžiamas ir šalių autonomiškumo principas bei pats šalių susitarimas. Toliau bus analizuojamas pastarasis argumentas.

 

ii. Susitarimo svarba tarptautiniame arbitraže

 

Kaip buvo paminėta aukščiau, tarptautinė investicijų teisė gali būti apibrėžta kaip tarptautinės teisės posistemė. Be to, jos aiškinimo metodai ir principai skiriasi nuo tų, kurie naudojami tarptautinėje teisėje bendrąja prasme ir būtent todėl pastarieji ne visada gali būti taikomi tarptautiniuose investiciniuose ginčuose. Kitas argumentas, kuris pagrindžia formalaus metodo taikymą, yra susijęs su investicinės sutarties privalomumu bei paties susitarimo svarba tarptautiniame arbitraže.

Nors kai kurie autoriai teigia, jog juridinių asmenų pilietybė nėra diskrecijos klausimas [12, p. 470], galima teigti priešingai – šalių apsisprendimo laisvė ir paties susitarimo esmė yra vienas pagrindinių arbitražo principų, o investicinių sutarčių arbitražas neturi būti išimtis. Kaip jau buvo minėta, vadovaujantis objekto-tikslo (teleologiniu) požiūriu teigiama, jog sprendžiant ginčą tribunolas turi „matyti toliau už šalių susitarimo ar dvišalės investicinės sutarties nuostatų ribų”. Taip buvo teigiama ir Vacum Salt prieš Ganą [40]: „šalys negali laisvai susitarti laikyti bet kurią priimančiosios valstybės bendrovę kaip užsienio valstybės subjektą“ [40, para 38]. Tačiau pabrėžtina, jog šalių laisvė ir ypač susitarimo laisvė yra pagrindinė varomoji jėga, skatinanti šalis perduoti ginčus arbitražui. Šį argumentą galima pagrįsti tuo, jog tarptautinio investicijų arbitražo proceso taisyklės ir metodai dažnai yra tapatūs taikomiems kituose tarptautiniuose komerciniuose arbitražuose.

Pagrindinis investicinio arbitražo ir komercinio arbitražo skirtumas yra ginčo šalys – investiciniame arbitraže atsakovas yra valstybė. Nors valstybė iš esmės kontroliuoja ginčo perdavimo arbitražui sąlygas (nes būtent ji teikia pasiūlymą investuotojui spręsti ginčus arbitraže pasirašydama dvišalę investicinę sutartį, o investuotojas sutinka su pateiktomis sąlygomis pareikšdamas reikalavimą arbitražo institucijai remdamasis dvišalės sutarties arbitražine išlyga), galima teigti, jog kartą investuotojui sutikus (pareiškus reikalavimą) su dvišalės investicinės sutarties sąlygomis, jų niekas negali pakeisti, išskyrus pačias šalis. Taigi, nors paties arbitražinio susitarimo sudarymas investicijų arbitraže skiriasi nuo komercinio arbitražinio susitarimo sudarymo, ši aplinkybė neturi įtakos pagrindiniams tarptautinio arbitražo principams. Todėl, šalių autonomijos kaip vieno iš pagrindinių tarptautinio arbitražo principų turi būti laikomasi ir investiciniame arbitraže. Šalių autonomija tai esminis arbitražo principas, kuris suteikia šalims galimybę pačioms susitarti kokiomis sąlygomis bus sprendžiamas jų ginčas atsižvelgiant į šalių poreikius ir bylos ypatumus. Be to, vienas iš pagrindinių šio principo pamatų teigia, jog tribunolo mandatą nustato šalių sudarytas arbitražinis susitarimas.

Grįžtant prie investuotojo sąvokos, šalių autonomijos principo ignoravimo pavyzdžiu gali būti Amco Asia prieš Indoneziją[41] arbitražas, kuriame tribunolas nurodė, jog nors ir investuotojo pilietybė buvo nustatyta šalių susitarime „tačiau pačioje arbitražinėje išlygoje nebuvo poreikio konstatuoti numatytą pilietybę“ [41, para 341]. Kitaip tariant, šis tribunolas laikėsi nuostatos, jog ICSID Konvencijos sąlygos, o ne konkrečios investicinės sutarties nuostatos, turi turėti viršenybę, todėl šalių susitarimo ir autonomijos principo svarba yra paneigiama. Kaip priešingą nuomonę pareikštai Amco Asia prieš Indoneziją byloje, galima remtis Saluka Investments prieš Čekijos Respubliką išaiškinimu:

Tribunolas negali šalims primesti „investuotojo“ apibrėžimo, išskyrus atvejus, kai  pačios dėl to sutinka. Sutartimi buvo susitarta, jog reikalinga tik tai, kad ieškovas-investuotojas būtų įsteigtas pagal teisės aktus (šioje byloje) Nyderlanduose ir tribunolas negali papildyti šio susitarimo jokiais kitais reikalavimais, kuriuos galėjo įtraukti pačios šalys, tačiau to nepadarė“ [39, para 240-241].

Taigi, galima teigti, jog Saluka Investments prieš Čekijos Respubliką sprendimas rėmėsi šalių autonomijos principu, o investuotojo apibrėžimas buvo aiškinamas atsižvelgiant į pagrindinius tarptautinio arbitražo principus ir pačią sutartį. Be to, susitarimo svarbą pabrėžia ir kiti autoriai, pavyzdžiui, prof. Sornarajah teigia, jog tuo atveju kai nėra aiškaus susitarimo iš kurio būtų galima spręsti, kad korporacija traktuojama kaip kitos valstybės subjektas, ICSID tribunolui nėra suteikiamas mandatas traktuoti korporaciją kaip nors kitaip, nei tai daro nacionalinė valstybė, kurioje šis subjektas įregistruotas [25, p. 173-222]. Šiai išvadai taip pat pritaria ir OECD (Ekonominio bendradarbiavimo ir plėtros organizacija), kuri teigia, kad tribunolas privalo gerbti šalių autonomiją [33, p. 38].

Todėl, vėlgi galima teigti, jog teleologinis požiūris nėra tinkamas investuotojo apibrėžimui aiškinti, nes pagrindinis “svoris” turi būti suteikiamas ne ICSID Konvencijoje pateiktam abstrakčiam investuotojo apibrėžimui, o šalių susitarimui, kuriuo jos apibrėžia investuotoją. Būtent todėl formalus požiūris bei atsižvelgimas į dvišalės investicinės sutarties sąlygas turėtų būti pripažįstamas kaip tinkamiausias investuotojo sąvokos aiškinimo bei interpretavimo metodas.

iii. ICSID Konvencija siekiama išplėsti arbitražo jurisdikciją ar ją apriboti?

 

Analizuojant nurodytus interpretavimo metodus, turi būti sprendžiamas ir ICSID Konvencijos taikymo klausimas. Kaip ir buvo paminėta aukščiau, tribunolai kurie remiasi teleologiniu aiškinimo požiūriu pritaria „platesniam interpretavimui“ ir taip išplečia savo jurisdikciją už teisinio pagrindo ribų [19, p. 23]. Tačiau, investicinio arbitražo praktika šiuo klausimu yra gana prieštaringa. Vienas pagrindinių tribunolų argumentų yra tas, kad ICSID Konvencijos 25(2)(b) straipsnyje nurodytas platus investuotojo apibrėžimas reikalauja, kad tribunolas iš esmės pats išplėstų savo jurisdikciją. Tribunolas Wena Hotels [42] arbitraže nusprendė:

ICSID Konvencijos 25(2)(b) straipsnis skirtas ICSID tribunolo jurisdikcijai išplėsti, leidžiant ginčo šalims nuspręsti, kad kitos susitariančios valstybės subjekto dukterinė įmonė, kuri yra įregistruota priimančiojoje valstybėje (ir todėl, be abejo yra „vietos subjektas“) bus savaime traktuojama kaip kitos Susitariančiosios Valstybės subjektas“.[42, para 888]

Byloje Autopista prieš Venesuelą [43, para 109] tribunolas priėjo prie tos pačios išvados, kurioje teigiama, kad ICSID 25(2)(b) straipsnio objektas ir tikslas nėra apriboti tribunolo jurisdikciją, bet nustatyti jos „išorines ribas“. Tačiau galima teigti, kad šie išaiškinimai prieštaringi. Minėti tribunolai teigia, kad ICSID 25(2)(b) straipsnis išplečia tribunolo jurisdikciją, tačiau šiuose sprendimuose taip pat teigiama, jog ICSID 25(2)(b) straipsnis „leidžia šalims nustatyti“ savybes, kurias turi turėti investuotojas. Taigi, akivaizdu, jog šalims nusistačius tokius reikalavimus/savybes, kurias turi atitikti investuotojas, šalys apriboja savo pasirinkimą ir pačios nusibrėžia investuotojo sąvokos ribas. Rezultate, šalys apriboja ir tribunolo jurisdikciją.

Tuo atveju, jeigu šalys nenustatė reikalavimų ir savybių, kurias turi įgyti investuotojas norintis pareikšti ieškinį pagal dvišalę investicinę sutartį, ICSID 25(2)(b) straipsnis turi būti pagrindinis tribunolo jurisdikcijos nustatymo šaltinis. Tačiau galima pastebėti, kad teleologinis požiūris laikosi atvirkštinio kelio. Pavyzdžiui, Klockner prieš Kamerūną [44] byloje buvo nagrinėjamas klausimas dėl Vokietijos bendrovės, kuri įsipareigojo (pagal 1973 m. susitarimą tarp Klockner ir Kamerūno, (kuriame taip pat įtraukta ir ICSID arbitražo išlyga) pastatyti ir valdyti gamyklą Kamerūne per vietoje įregistruotą bendrą įmonę „SOCAME“. Kilus ginčui, Kamerūnas prieštaravo ICSID Tribunolo jurisdikcijai teigdamas, kad „SOCAME“ yra Kamerūno pilietybės bendrovė, o ne ‘kitos Susitariančiosios Valstybės subjektas’ ICSID Konvencijos prasme [44, para 37]. Tačiau tribunolas nusprendė, kad ICSID arbitražinės išlygos įtraukimas yra savaime pakankamas pagrindas, kuris iš anksto numato ir reiškia, kad šalys sutiko laikyti „SOCAME“ užsienio šalyje įregistruota bendrovė ir to savaime pakako nuspręsti, kad ši bendrovė laikoma „kitos Susitariančiosios Valstybės subjektas“, kaip tai apibrėžiama ICSID 25(2)(b) straipsnyje  [44, para 38]. Taip pat reikia pažymėti, kad ginčo metu vyriausybė perėmė „SOCAME“ valdymą, tapdama pagrindine akcininke. Nepaisant to, jog pats arbitražo sprendimas vėliau buvo panaikintas ad hoc komiteto, galima teigti, kad tribunolas šiuo klausimu nepagrįstai plačiai aiškino minėtą straipsnį. ICSID 25(2)(b) straipsnyje teigiama, kad:  „Kitos Susitariančiosios Valstybės fizinis ar juridinis asmuo yra:  kiekvienas juridinis asmuo, buvęs Susitariančiosios Valstybės, nesančios to ginčo šalimi, nacionaliniu subjektu, ir kiekvienas juridinis asmuo, kuris tuo metu buvo Susitariančiosios Valstybės – ginčo šalies nacionaliniu subjektu“. Taigi, pastaruoju atveju tribunolas išplėtė savo jurisdikciją, naudodamasis plačia ICSID 25(2)(b) straipsnio formuluote.

Tačiau galima teigti priešingai – ICSID 25(2)(b) straipsnis turi riboti tribunolo jurisdikciją šalių susitarimo ribose. Kaip teigia kai kurie autoriai, jei į susitarimą įtraukta arbitražo išlyga reiškia, kad priimančioji valstybė taip pat sutinka traktuoti savo nacionalinę korporaciją kaip užsienio korporaciją, tada visos nuostatos susijusios su šalių susitarimu traktuoti Susitariančios Valstybės piliečius kaip kitos Susitariančios Valstybės piliečius ICSID 25(2)(b) straipsnyje atrodo nebereikalingos [11, p. 355]. Šiame kontekste, tribunolo argumentacija Vacum Salt prieš Ganą byloje atrodo labiau logiška: „ICSID 25(2)(b) straipsnis reikalauja, kad tarp šalių būtų toks susitarimas kuriuo remiantis, šalis, nors ir nacionalinis vienos Susitariančiosios Valstybės subjektas, ginče būtų traktuojamas kaip kitos Susitariančiosios Valstybės nacionalinis subjektas“.[40]

Ši tribunolo argumentacija pabrėžia, jog visų pirma turi būti šalių susitarimas. Todėl galima pagrįstai teigti, kad 25(2)(b) ICSID Konvencijos straipsnis atitinkamai riboja tribunolo jurisdikciją ir jos neišplečia, nes pagrindinis kriterijus, į kurį pirmiausia reikia atsižvelgti vertinant jurisdikcijos ribas yra investicinių sutarčių nuostatos ir tik po to ICSID Konvencijos nuostatos.

Apibendrinant aukščiau minėtus teiginius reikia pabrėžti, jog tarptautinė investicijų teisė turi specifinių savybių ir gali būti vertinama  kaip tarptautinės teisės posistemė. Pastarasis teiginys reiškia, kad dėl specifinių tarptautinės investicijų teisės savybių, išvados arba rezultatai gauti naudojantis tarptautinėje teisėje taikomais principais neturėtų viršyti ribų nustatytų pačioje investicinėje sutartyje. Analogiškai, tribunolas neturi aiškinti investicinės sutarties tokiu būdu, kuris be pagrindo išplėstų jo jurisdikciją. Be to, objekto-tikslo aiškinimo metodu (ICSID Konvencijos priešpastatymu prieš investicinį susitarimą) nepaisoma vieno iš pagrindinių tarptautinio arbitražo elementų – šalių susitarimo. Todėl tribunolai neturėtų be pagrindo plėsti savo jurisdikciją. Šiame kontekste taip pat svarbus ir tarptautinės investicinės sutarties tikslas kuris taip pat reikalauja analizės.

 

iv. Treaty shopping ir tarptautinio investavimo tikslas

 

Aukščiau pateiktose išvadose buvo minėta, jog formalus investuotojo apibrėžimo aiškinimo požiūris labiau pagrįstas nei teleologinis požiūris, tačiau pastebėtina, jog formalus aiškinimas plačiai atveria ir skatina treaty shopping praktiką. Formalus investuotojo sąvokos apibrėžimo aiškinimas reikalauja, kad tribunolas nesikištų daugiau nei numato investicinės sutarties sąlygos ir nuostatos dėl kurių šalys susitarė. Verta prisiminti, jog investicinės sutarties objektas ir tikslas yra skatinti tarptautines investicijas. Todėl galima teigti, jog treaty shopping praktikos įsigalėjimas atspindi tarptautinių investicijų srautų iš vienos šalies į kitą didėjimą. Taigi, žiūrint iš ekonominio požiūrio taško, plačiai aptartas investicinių sutarčių tikslas yra pasiektas – kapitalas yra perduotas iš vienos šalies į kitą, privatūs investuotojai kuria pridėtinę vertę priimančiose šalyse. Vis dėlto, žiūrint iš teisinio požiūrio taško, priimančios šalys nurodo, jog juridinio asmens pilietybės naudojimas formuojant investicijas ir taip vengiant atsakomybės pasinaudojant ofšorinėmis bendrovėmis yra nepriimtinas ir apibrėžiamas kaip piktnaudžiavimas teise arba sąžiningumo principo pažeidimas. Taigi, turi būti atsižvelgta ir į tai kaip tribunolai yra linkę argumentuoti korporacijų pilietybės naudojimą savo tikslams, t.y. treaty shopping praktika.

Daugelis tribunolų, kurie savo sprendimuose taikė objekto-tikslo požiūrį, rėmėsi loginiu pagrindu pagal kurį „grindė savo sprendimus, realiai įvertindami situaciją prieš juos“ [45, para 11]. Be to, kai kurie autoriai teigia, kad ICSID sistema negali leisti piktnaudžiavimo praktikos, kai yra pasinaudojama vien investicijų forma neatsižvelgiant į ekonominę realybę [17, p. 167]. Kaip kontrargumentas tokiai nuomonei, bylą Mobil prieš Venesuelą [46] pateikia priešingą nuomonę. Pastarojoje byloje ginčas kilo Venesuelos vyriausybei padidinus pajamų mokestį bei kitus mokesčius naftos perdirbėjams. Be to, vyriausybė nacionalizavo įvairius naftos ir dujų pramonės objektus. Pastaruosius projektus taip pat valdė ir „Mobil Corporation“. Todėl „Mobil“ (Venezuela Holdings) kreipėsi į investicijų arbitražą pagal Nyderlandų – Venesuelos investicijų sutartį į ICSID Tribunolą. Treaty shopping kontekste yra svarbu tai, kad Venesuela prieštaravo tribunolo jurisdikcijai, nurodydama, kad „Venezuela Holdings“ yra „naudos korporacija“, įsteigta numatytam bylinėjimuisi prieš Venesuelos Respubliką bei kurios vienintelis tikslas buvo pasinaudoti ICSID Konvencijos jurisdikciją, todėl šalis priėjo išvadą, kad „tai yra akivaizdus piktnaudžiavimas juridinio asmens forma ir tokios treaty shopping praktikos negalima toleruoti“ [46, para 27]. Atsakydama į šiuos kaltinimus „Mobil“ neslėpė fakto, kad 2004 – 2006 per holdingo bendrovę Nyderlanduose jų investicijos buvo restruktūrizuotos. Kaip nurodė „Mobil“, procesas prasidėjo 2004 m. pabaigoje, iš karto po to, kai atsakovas padidino naftos išgavimo mokesčius. Be to, vienas iš „Mobil“ projektų buvo baigtas 2006 m., t.y. gerokai prieš Venesuelos Respublikos pareiškimą, kad ji ketina nacionalizuoti šį „Mobil“ projektą. Taip pat  korporacija teigė, kad „Venezuela Holdings“ nebuvo „naudos korporacija“, kurios vienintelis tikslas patekti į ICSID jurisdikciją, o pareiškė, jog Venesuelos prieštaravimas šiuo pagrindu netinkamas tiek faktiniu tiek ir teisiniu pagrindu. Ieškovai teigė, kad nėra teisinio pagrindo taikyti pilietybės reikalavimus, nesusiejus jų su sutartimi, arba neatsižvelgiant į holdingų pilietybę [46, para 50].

Visų pirma, aptariant argumentus dėl treaty shopping praktikos, tribunolas išnagrinėjo piktnaudžiavimo teise tarptautinėje teisėje sąvoką ir teigė, kad piktnaudžiavimas teise kiekvienu atveju turi būti nustatomas atsižvelgiant į visas bylos aplinkybes. Tribunolas nurodė, kad pagrindinis, jei ne vienintelis restruktūrizavimo tikslas buvo apsaugoti „Mobil“ investicijas nuo nepalankių Venesuelos taikomų priemonių ir patekti į ICSID arbitražą per Olandijos – Venesuelos dvišalę investicijų sutartį, ir svarbiausia, priėjo išvados, jog investicijų apsauga nuo Venesuelos valdžios padarytų investuotojo teisių pažeidimų siekiant patekti į ICSID arbitražą per dvišalę investicijų sutartį yra visiškai teisėtas tikslas [46, para 204]. Tačiau tribunolas taip pat pabrėžė, jog būtina atsižvelgti ir į tokio restruktūrizavimo laiką ir pareiškė, kad tribunolas turi jurisdikciją tik ateityje kilusiems ginčams, t.y. tiems kurie iškyla po restruktūrizacijos. Pastarasis argumentas, kaip teigia kai kurie autoriai, galėtų sukelti problemų, nes būtų sunku surasti atsakymą „sudėtinio pažeidimo“ bylose, tokiose kaip netiesioginė ekspropriacija, kuri atsiranda prieš pradedant restruktūrizavimą, tačiau pasiekia kulminaciją tik tada, kai reorganizacija įvyksta [15, p. 36]. Nepaisant to, svarbus treaty shopping analizės aspektas yra tas, kad tokia praktika buvo priimta ir pripažinta kaip teisėta ir racionali. Be to, galima tvirtinti, jog tribunolas pripažino, kad treaty shopping praktika yra įprastas tarptautinio verslo metodas ir tribunolo teisinių priemonių rinkinyje nėra realių poveikio priemonių prieš tokią investuotojų praktiką. Kaip jau buvo minėta, pačios šalys savo tarptautinių investicijų susitarimuose turi apibrėžti investuotojo apibrėžimo aiškinimo ribas.

Kita byla, kurioje priimančioji šalis apkaltino ieškovą naudojant treaty shopping praktiką yra Yukos pieš Rusiją [47] arbitražas pagal UNCITRAL 1967 taisykles dėl Energetikos chartijos sutarties (ECS) sąlygų pažeidimo. Nors iki šios dienos (2013-01) yra paskelbtas tik preliminarus sprendimas dėl jurisdikcijos, prieštaravimai dėl tribunolo jurisdikcijos treaty shopping kontekste yra labai svarbūs, nes reikalaujamas 100 milijardų JAV dolerių žalos atlyginimas daro šį ginčą vienu didžiausių investicinių ginčų arbitražo istorijoje.

Pagrindinis Rusijos Federacijos argumentas buvo tas, jog tribunolas neturi jurisdikcijos ratione personae, nes ieškovai yra ofšorinės bendrovės (angl. shell companies) [47, para 42]. Be to, atsakovas teigė, kad nominalios ieškovų („Yukos Universal Limited“) investicijos į „Yukos“ yra efektyviai valdomos Rusijos oligarchų. Taip pat Rusijos Federacija teigė, kad „Yukos Universal Limited“ dominuoja Rusijos oligarchai veikiantys per multi-ofšorines įmones ir vienas pagrindinių šios sudėtingos teisinės struktūros tikslų – vykdyti Rusijos oligarchų pavedimus veikti neskaidriai, tačiau de facto išsaugoti oligarchams tęstinę „Yukos“ akcijų nuosavybę ir kontrolę. Todėl atsakovas nurodė, kad bendrovė dominuojanti ir valdoma priimančiosios valstybės piliečių neturi teisės pareikšti ieškinio prieš priimančiąją valstybę. Taigi, pagrindinis išdėstytų faktų argumentas buvo tas, kad ne „Yukos Universal Limited“, registruota Jungtinėje Karalystėje, o privatūs Rusijos piliečiai buvo tikrieji investicijų savininkai ir tikrieji valdytojai.

Ieškovas, t.y. „Yukos Universal Limited“ pareiškė, jog veikia pagal įstatymus taikomus Jungtinėje Karalystėje, todėl atitinka Energetikos chartijos sutarties 1(7)(a)(ii) straipsnį, kuriame investuotojas apibrėžiamas kaip „(ii)  bendrovė ar kita organizacija, organizuota pagal įstatymus, taikomus Susitariančiojoje Šalyje“. Be to, „Yukos Universal Limited“ teigė, kad tiksli sutarties formuluotė negali būti nusverta tariamų bendrų teisės principų ir tribunolas negali ignoruoti aiškios sutarties kalbos. Be to, ieškovas teigė, jog bet kokiu atveju, įmonės pilietybė nustatoma pagal įmonės registravimo valstybę ir tai yra labiausiai paplitęs korporacinės pilietybės nustatymo būdas šiuolaikinėse dvišalėse investicinėse sutartyse ir tarptautinėje teisėje [47, para 22].

Nors Rusijos Federacija pasitelkė 13 teisės profesorių ekspertų išvadų (lyginant su 2 „Yukos“ profesoriais), tribunolas palaikė „Yukos“ poziciją. Pirmiausia tribunolas nurodė, kad ECS nėra kitų reikalavimų susijusių su investuotojo pilietybe, išskyrus tą, kad ieškovo bendrovė turi veikti pagal teisę taikomą Susitariančioje Šalyje. Taip pat tribunolas nurodė, jog ieškovas veikė „pagal taikomą teisę“ susitariančiojoje šalyje ir todėl tribunolas neturi teisės kitaip traktuoti ECS sąlygų.

Abi bylos, Mobil prieš Venesuelą bei Yukos pieš Rusiją, yra svarbios sprendžiant priimančiųjų šalių argumentus dėl treaty shopping praktikos. Pirmiausia reikia pabrėžti, kad šalys ratifikuoja arba pasirašo investicines sutartis tik nuodugniai apsvarsčiusios susitarimo sąlygas ir prisiimamus įsipareigojimus. Todėl šalys žino apie įmanomą ar tikėtiną potencialių investuotojų įsisteigimo „tinkamoje“ šalyje praktiką. Be kita ko,  vis daugiau tarptautinių korporacijų įtraukia geriausios dvišalės investicinės sutarties analizę į savo darbų sąrašą svarstant galimybę investuoti už išsivysčiusio pasaulio ribų, taigi „treaty-shopping“ praktika neturėtų stebinti [30].

Kaip teigė Rusijos Federacija byloje Yukos pieš Rusiją, tribunolas neturi apsiriboti korporacine struktūra arba juridinio asmens pilietybe, tačiau turi išaiškinti tikruosius investicijos naudos gavėjus. Todėl tokiose bylose nuolat iškyla tikrųjų savininkų klausimas. Minėtoje Tokios Tokelės prieš Ukrainą  99℅ akcininkų buvo Ukrainos piliečiai. Problema atrodo panaši abiejose bylose, Yukos pieš Rusiją ir Tokios Tokelės prieš Ukrainą, buvo teigiama, kad tikrieji naudos gavėjai yra priimančiosios šalies piliečiai. Vis dėlto, galima teigti,  kad tikrosios naudos gavėjai ir korporacinė struktūra arba juridinio asmens pilietybė neturėtų būti gretinamos arba lyginamos. Pirma, naudos gavėjų prilyginimas korporacijai reikštų fizinių asmenų prilyginimą juridiniams asmenims. Antra, pagrindinis verslo subjektų tikslas yra kurti verslą saugiai, be grėsmės savo asmeninei gerovei. Todėl tokios struktūros, kaip pavyzdžiui, ribotos atsakomybės bendrovės ar akcijų valdytojo teisės yra naudojamos kaip įrankiai apsaugoti savo asmeninį turtą. Trečia, tarptautinės investicijos pritraukia įvairių pilietybių investuotojus, investuotojus su dviguba pilietybe, investuotojus kurie pakeičia pilietybę ir pan. Taip pat pilietis gali parduoti savo akcijas bendrovei su kita pilietybe, tačiau bendrovė ir jos investicija nenustoja egzistuoti, o įmonės teisės bei įsipareigojimai lieka nepasikeitę. Todėl naudos gavėjo pilietybė neturi būti viršesnė už korporacinę pilietybę. Kaip pavyzdį galima pateikti tarptautinius investicijų fondus, kurie yra įregistruoti tam tikrose šalyse, tačiau tikrieji naudos gavėjai gali būti šimtai ir net tūkstančiai skirtingų pilietybių asmenų. Taigi, korporacinė pilietybė turėtų būti atskirta nuo tikrųjų naudos gavėjų pilietybės.

Be kita ko, galima teigti, kad investicinės sutartys ir treaty shopping praktika yra vienas kito rezultatas, o tiksliau – tarptautinių investicijų skatinimas paskatino treaty shopping praktiką. Todėl platus investuotojo apibrėžimas pagal tarptautines investicines sutartis paskatino korporacijas nukreipti jų investicijas į tam tikras valstybes. Kita vertus, valstybės yra laisvos apibrėžti investuotoją investicinėje sutartyje ir valdyti tribunolo jurisdikciją ratione personae įtraukiant daugiau savybių ir reikalavimų, kuriuos turi turėti investuotojas norėdamas pareikšti ieškinį dėl investicinės sutarties pažeidimo. Praktikoje yra pavyzdžių kada valstybės apskritai nusprendė pasitraukti iš investicinių sutarčių, pavyzdžiui, Bolivijos ir Ekvadoro pasitraukimas iš ICSID Konvencijos. Tačiau galima teigti, kad sutarties denonsavimas yra kraštutinis žingsnis, kurį šalis turėtų žengti tik nesant jokių kitų priemonių, kurių būtų galima imtis norint valdyti užsienio investuotojų pateikiamų ieškinių mąstą bei tuo pačiu metu pritraukti užsienio investicijų. Pastarasis klausimas bus aptariamas toliau.

 

III.       SUTARTIES APSAUGOS ATSISAKYMAS

 

i. Atsisakymas taikyti apsaugą

 

Kaip buvo pastebėta aukščiau, paprastai priimančiosios šalys preliminariame ginčo etape arba arbitražo jurisdikcijos nustatymo etape yra linkusios aiškinti investuotojo apibrėžimą labiau joms naudingu būdu. Valstybės, siekdamos pašalinti tam tikrų investuotojų galimybę pareikšti ieškinį yra linkusios naudoti teleologinį aiškinimo metodą (t.y. naudoti išskirtinai tik ICSID konvencijos apibrėžimą) arba apkaltinti investuotoją treaty shopping praktikos naudojimu. Tačiau jau buvo teigta, jog šie metodai negali būti visada veiksmi