Investicijų apsauga po Achmea sprendimo - pirmosios aukos ir žingsniai Lietuvos investuotojams

R. Daujotas. Investicijų apsauga po Achmea sprendimo - pirmosios aukos ir žingsniai Lietuvos investuotojams. www.rdaujotas.com

Kaip žinia, 2018-03-06 Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (ESTT) nusprendė (Achmea byla C-284/16), kad arbitražinis susitarimas, analogiškas sulygtiems beveik 200 ES valstybių narių sudarytose dvišalėse investicijų skatinimo ir apsaugos sutartyse, pažeidžia ES teisę. Šis sprendimas sukėlė begalę teisinių pasekmių ES investuotojams, investuojantiems ES teritorijoje.

Nevieninga ES valstybių narių pozicija

Praeitą savaitę pasirodė žinia, kad Lietuva Vašingtono arbitražo prašo nutraukti Prancūzijos energetikos koncerno „Veolia“ 2016 metais inicijuotą bylą prieš Lietuvos valstybę remdamasi būtent Achmea sprendimu.

Tuo pačiu buvo pranešta, kad Lietuva atsiima ir savo 130 mln. Eur priešieškinį tame pačiame investiciniame arbitraže. Abejones dėl šio priešieškinio teikimo investiciniame arbitraže buvau išsakęs dar 2017 metais, komentare vz.lt.

Teigiama, jog Lietuvos pozicija yra paremta 2019 m. sausio 15 d. 22 ES valstybės narių priimta „Valstybių narių vyriausybių atstovų deklaracija dėl Teisingumo Teismo sprendimo byloje Achmea teisinių pasekmių ir investicijų apsaugos Europos Sąjungoje“. Šioje deklaracijoje ES šalys narės deklaravo, kad jų manymu:

„visos į sudarytas tarp valstybių narių dvišales investicijų sutartis įtrauktos investuotojo ir valstybės ginčų sprendimo arbitražo tvarka nuostatos prieštarauja Europos Sąjungos teisei, taigi netaikytinos. Jos neveiksmingos, įskaitant ir nuostatas, kuriomis toliau užtikrinama investicijų, atliktų prieš nutraukiant sutartį, apsauga (vadinamosios galiojimo pabaigos ar tęstinumo nuostatos). Remiantis investuotojo ir valstybės ginčų sprendimo arbitražo tvarka nuostatomis įsteigtas arbitražo teismas neturi jurisdikcijos, nes nėra valstybės narės, esamos dvišalės investicijų sutarties šalies, galiojančio pasiūlymo spręsti ginčą.”

Tačiau, toli gražu ne visos ES šalys narės laikosi analogiškos pozicijos. Pavyzdžiui, Vengrija priėmė kitokią savo deklaracijos versiją, kurioje nesutiko, jog ESTT Achmea sprendimas liečia ir ginčų sprendimo taisykles numatytas Energetikos Chartijos Sutartyje. Be to, Suomija, Liuksemburgas, Malta, Slovėnija ir Švedija priėmė dar kitokią savo deklaracijos versiją, kurioje iš esmės taip pat nesutiko, kad ESTT Achmea sprendimas liečia ir ginčų sprendimo taisykles numatytas Energetikos Chartijos Sutartyje.

Iki šiol dar nė vienas investicinio arbitražo tribunolas nenutraukė arbitražo bylos remdamasis Achmea sprendimo argumentu.
Minėti atvejai yra indikatyvūs valstybių narių nuomonės pasidalijimo pavyzdžiai. Tačiau, netgi valstybių–atsakovių motyvai dažnai atrodo nukrypstantys nuo ES Komisijos argumentų. Todėl, nenuostabu, jog dėl atskirų valstybių narių ir ES Komisijos pozicijų nenuoseklumo nepavyksta įtikinti investicinių tribunolų bet kokia esama ES pozicija šiuo klausimu.

Iki šiol dar nė vienas investicinio arbitražo tribunolas nenutraukė arbitražo bylos remdamasis Achmea sprendimo argumentu.

Ką daryti Lietuvos investuotojams po Achmea sprendimo?

Vis dėlto, atsižvelgiant į vyraujančias ES šalių narių pozicijas bei ES investicijų apsaugos politiką, galima prognozuoti, jog investicinio arbitražo tribunolų sprendimai priimti pagal dvišales investicijų sutartis sudarytas tarp ES šalių narių rizikuoja būti nepripažinti ir neįvykdomi ES šalyse narėse.

Todėl, kaip jau buvo diskutuota, ES investuotojai, tarp jų ir Lietuvos investuotojai, siekdami išlaikyti tą patį tarptautinių investicijų apsaugos lygį, turėtų atitinkamai restruktūrizuoti savo investicijas per ne ES šalis nares, kurios turi sudariusios dvišales investicijų skatinimo ir apsaugos sutartis su investicijas priimančia valstybe.

Kas liečia daugiašales investicijų apsaugos sutartis, naudinga galėtų būti tik Energetikos Chartijos Sutartis (ECT), tačiau (i) šiuo atveju ginčas turi būti susijęs su energetika, (ii) ES yra ECT šalis, todėl jau dabar yra ECT galiojimo dėl Achmea bylos rizika.

Toliau galime taikyti atmetimo metodą. Lietuva turi tik 54 dvišales investicijų sutartis. Atmetame intra-ES dvišales investicijų sutartis dėl Achmea bylos rizikos ir galimai (ne)įmanomumo įvykdyti bet kokį palankų arbitražo sprendimą. Taip pat atmetame visas rizikingas rytų valstybes, tokias kaip Armėnija, Kazakstantas ar Azerbaidžanas. Taip pat Balkanų valstybes ir Arabų valstybes. Atmetame, nes (i) perkelti ten investicijas rizikinga investicijų apsaugos prasme, (ii) gali būti labai sudėtinga ir brangu perkelti investicijas, (iii) nenorime sukurti paprasčiausios off-shore ar pašto dėžutės kompanijos įvaizdžio.

Todėl, iš artimų ne ES valstybių su kuriomis Lietuva turi dvišalę investicijų sutartį turime Norvegiją ir Šveicariją. Svarbu tai, kad Lietuvos – Norvegijos DIS reikalauja tik tiek, kad įmonė būtų įsisteigusi Norvegijoje, daugiau nieko. Todėl yra žymiai palankesnė už Šveicarijos DIS reikalaujamą ofisą, darbuotojus ir realią ekonominę veiklą.

Taip pat, atsižvelgiant į konkrečią situaciją, svarbu įvertinti ir mokestinę pusę, t.y. dividendų apmokestinimą ir pan. Taip pat, reikia nuspręsti ar užsienio įmonė turėtų būtų valdoma tiesiogiai – fizinio asmens, galutinio savininko ar reikėtų įtraukti dar vieną struktūrą. Paprastai investicinio arbitražo praktikoje vien akcijų turėjimas, jų valdymas, kontroliavimas yra pripažįstamas investicija be didesnių klausimų dėl akcijų įsigijimo modelio. Tačiau, atsižvelgiant į tai, kad nagrinėjamu atveju būtų vykdomas investicijos valdymo restruktūrizavimas siekiant formaliai „pritraukti“ investicinio arbitražo jurisdikciją, o atsakovas visais įmanomais būdais ir argumentais bandys įtikinti arbitražo tribunolą, kad restruktūrizacija buvo piktnaudžiaujama investicinio arbitražo procesu, reikalinga tinkamai įvertinti akcijų perleidimo modelį bei tinkamai paruošti poziciją investicinio arbitražo tribunolui. Taip pat reikalinga, kad restruktūrizavimo modelis atitiktų ir arbitražo tribunolų praktikoje reikalaujamą aktyvų, o ne pasyvų užsienio investuotojo veikimą ir t.t.

VTNKA arbitražo teismo likvidavimas: ar tikrai bus naikinami VTNKA priimti arbitražo sprendimai?

R. Daujotas. VTNKA arbitražo teismo likvidavimas: ar tikrai bus naikinami VTNKA priimti arbitražo sprendimai? www.rdaujotas.com

Vilniaus apygardos teismas (VAT) 2019 m. balandžio 30 d. sprendimu pripažino Vilniaus tarptautinį ir nacionalinį komercinį arbitražą (VTNKA) neteisėtai įsteigtu. Praktikai teigia, kad tai turėtų būti pagrindu panaikinti VTNKA administruotose bylose priimtus arbitražo sprendimus ir asmenims susigrąžinti iš jų priteistas lėšas .
Tačiau, manyčiau, kad VTNKA arbitražo teismo likvidavimas nesuteikia pagrindo VTNKA arbitražo sprendimų panaikinimui. VTNKA arbitražo teismo likvidavimas galėtų būti pagrindu panaikinti priimtus VTNKA arbitražo sprendimus tik labai išimtiniais ir labai išskirtiniais atvejais.
Nors ši tema kelia labai daug įdomių praktinių ir teorinių klausimų, pabandykime pirmiausia labai glaustai apžvelgti ar egzistuoja šiam atvejui aktualūs arbitražo teismo sprendimo panaikinimo pagrindai įtvirtinti LR Komercinio arbitražo įstatymo (KAĮ) 50 str. 3 d.?
Pirmas pagrindas (KAĮ 50 str. 3 d. 1 p.). Akivaizdu, kad šalies sudariusios arbitražinį susitarimą neveiksnumas neturi reikšmės nagrinėjamai situacijai ir nėra niekaip susijęs su VTNKA arbitražo teismo likvidavimu.
Lieka antroji KAĮ 50 str. 3 d. 1 p. dalis – ar galioja arbitražinis susitarimas (greičiausiai pagal Lietuvos teisę) nukreipiantis į VTNKA arbitražą? Trumpas atsakymas – jei arbitražinis susitarimas buvo sudarytas raštu, jis buvo aiškus ir arbitražinio nagrinėjimo metu nekilo klausimų dėl jo apimties, nė viena šalis neginčijo arbitražinio susitarimo galiojimo, jis galėjo ir buvo įvykdytas, tuomet nėra akivaizdžių pagrindų pripažinti tokį arbitražinį susitarimą negaliojančiu. Šiuo atveju svarbi aplinkybė ir ta, kad prieš priimant VAT sprendimą arbitražinio susitarimo šalys objektyviai negalėjo žinoti, kad VTNKA buvo neteisėtai įsteigtas.
Antras pagrindas (KAĮ 50 str. 3 d. 2 p.) – pranešimai ir galimybė pilnai pristatyti savo bylą. Ar VTNKA arbitražo teismo likvidavimas susijęs su šiuo pagrindu? Nemanau. Jei arbitražo bylą pralaimėjusi šalis neįrodinėjo ar nesugebėjo įrodyti šio KAĮ 50 str. 3 d. 2 p. pagrindo Teismui, nematau priežasčių kodėl VTNKA arbitražo teismo likvidavimas galėtų būti labiau aktualus šiam arbitražo sprendimo panaikinimo pagrindui.
Trečias pagrindas (KAĮ 50 str. 3 d. 3 p.) – arbitražo teismo sprendimas buvo priimtas dėl ginčo ar ginčo dalies, kuri nebuvo perduota arbitražui. Analogiškai antrajam – nematau priežasčių kodėl VTNKA arbitražo teismo likvidavimas galėtų būti aktualus šiam arbitražo sprendimo panaikinimo pagrindui.
Ketvirtas pagrindas (KAĮ 50 str. 3 d. 4 p.). Akivaizdu, kad šalys susitardamos spręsti savo ginčus VTNKA arbitražo teisme pagal VTNKA veikloje taikytą arbitražo procedūros reglamentą išreiškė valią spręsti savo ginčus būtent VTNKA ir suteikti VTNKA pirmininkui atitinkamus įgaliojimus. Tokia buvo šalių valia, taigi ir šalių susitarimas. Todėl, jei arbitražo bylą pralaimėjusi šalis neįrodinėjo ar nesugebėjo įrodyti šio KAĮ 50 str. 3 d. 4 p. nurodyto pagrindo, nematau priežasčių kodėl VTNKA arbitražo teismo likvidavimas galėtų būti aktualus šiam arbitražo sprendimo panaikinimo pagrindui.
Antra KAĮ 50 str. 3 d. 4 p. dalis (arbitražo teismo sudėtis ar arbitražo procesas neatitiko imperatyvių šio įstatymo nuostatų) iš pirmo žvilgsnio atrodo galėtų būti aktuali nagrinėjamai situacijai. Tačiau, vėlgi klausimas ar VTNKA arbitražo teismo juridinė forma turėjo įtaką arbitražo teismo sudėčiai ar arbitražo procesui? Jei taip, tuomet reikia klausti kaip konkrečiai vykęs procesas neatitiko imperatyvių KAĮ normų? Ar VTNKA reglamento normos nesuteikė galimybės ginčo šalims pilnai pristatyti savo bylą? Paskirti arbitrą? Nušalinti arbitrą ir pan.? Jei VTNKA vykęs arbitražo procesas nepažeidė fundamentalių šalies procesinių teisių, tuomet ir VTNKA arbitražo teismo juridinė forma nėra aktuali.
Be to, kaip teisingai išaiškino ir Lietuvos Aukščiausiasis Teismas byloje Nr. E3K-3-471-916/2016:
„Arbitražas savo esme yra būdas šalims įgyvendinti valią dėl ginčų sprendimo būdo, todėl jos gali susitarti dėl procedūrų ir taisyklių, pagal kurias vyks jų arbitražo procesas. Šalys taip pat gali pačios šias taisykles sukurti. Taigi šalys gali savo nuožiūra parinkti norimą taisyklių sistemą tam, kad ji geriausiai atitiktų jų poreikius. (…) Aiškinant minėtas KAĮ 3 straipsnio 6 dalies ir 5 straipsnio 4 dalies nuostatas atskirai nuo KAĮ 4 straipsnio 1, 2, 3, 4 ir 7 dalių, neatsižvelgiant į arbitražo esmę ir poreikius, tai lemtų, kad Lietuvos Respublikoje negali būti taikomos arbitražo taisyklės, kurių nėra patvirtinęs subjektas, atitinkantis nuolatinės arbitražo institucijos sąvoką pagal KAĮ. (…) Tokiomis aplinkybėmis būtų itin formalu paneigti šalių valią pasirinkti vienokią ar kitokią procedūrinių taisyklių sistemą vien tuo pagrindu, kad ji nėra patvirtinta tam tikro subjekto. Šalys bet kuriuo atveju gali pažodžiui perrašyti pasirinktos arbitražo taisyklių sistemos nuostatas į savo susitarimą ir taip užtikrinti jų privalomumą. Todėl teisėjų kolegija sprendžia, kad KAĮ nustatytas arbitražo taisyklių patvirtinimo reikalavimas pats savaime neturi esminės reikšmės sprendžiant dėl arbitražo proceso tinkamumo.“
Penktas pagrindas (KAĮ 50 str. 3 d. 5 p.) – arbitruotinumas. Nematau priežasčių kodėl VTNKA arbitražo teismo likvidavimas galėtų būti aktualus šiam arbitražo sprendimo panaikinimo pagrindui. Jei ginčas negalėjo būti perduotas arbitražui, tuomet neturi reikšmės koks arbitražas ar kokia arbitražo instituciją jį nagrinėjo.
Šeštas pagrindas (KAĮ 50 str. 3 d. 6 p.). LR viešoji tvarka. Akivaizdu, kad turint vaizduotės prie šio pagrindo galima pritempti viską. Tačiau, LR įstatymų įtvirtinta viešoji tvarka suprantama kaip LR imperatyviųjų teisės normų visuma. Vėlgi imperatyvios teisės normos. Todėl šioje vietoje atsakymas toks pat kaip ir dėl antros KAĮ 50 str. 3 d. 4 p. dalies.
Apibendrinant, manau esminis momentas yra tai, kad šalis turės įrodyti priežastinį ryšį tarp VTNKA juridinės formos, VTNKA reglamento ir šalies procesines teises pažeidusio arbitražo proceso. Ar bus lengva įrodyti tokį priežastinį ryši? Labai abejoju.
Todėl, manyčiau, kad VTNKA arbitražo teismo likvidavimas galėtų būti pagrindu panaikinti priimtus VTNKA arbitražo sprendimus tik labai išimtiniais ir išskirtiniais atvejais. Kitais atvejais – jei arbitražo procesas vyko sklandžiai, šalims buvo suteiktos visos procesinės teisės ir jos turėjo galimybę dalyvauti sudarant arbitražo tribunolą, turėjo galimybę pilnai pristatyti savo bylą – nematau priežasčių kodėl VTNKA arbitražo teismo likvidavimas galėtų sąlygoti jau priimtų VTNKA arbitražo teismo sprendimų panaikinimą.
didysis arbitražo paradoksas yra tai, kad jis siekia tų valstybinių institucijų bendradarbiavimo nuo kurių nori išsilaisvinti
Ir pabaigai, pamąstymas – liberali arbitražo teisės teorija teigia, kad didysis arbitražo paradoksas yra tai, kad jis siekia tų valstybinių institucijų bendradarbiavimo nuo kurių nori išsilaisvinti. Vis dėlto, arbitražas gali būti visiškai veiksmingas pagal įprastinius susitarimus, kurie nepriklauso nuo nacionalinės teisės aktų arba teisėjų. Plačiau.

Užsienio arbitražo sprendimo peržiūrėjimo ribos pripažinimo ir vykdymo procese pagal Niujorko konvenciją

R. Daujotas. Užsienio arbitražo sprendimo peržiūrėjimo ribos pripažinimo ir vykdymo procese pagal Niujorko konvenciją. www.rdaujotas.com

Įvadas
Svarbiausias tarptautinis instrumentas, reglamentuojantis užsienio arbitražų sprendimų pripažinimo tvarką, yra 1958 m. Niujorko konvencija dėl užsienio arbitražų sprendimų pripažinimo ir vykdymo (Niujorko konvencija). Pagal Niujorko konvenciją, funkcija pripažinti užsienio arbitražų sprendimus valstybėse paprastai priskiriama konkrečiam nacionaliniam teismui arba teismams. Lietuvoje ši funkcija priskirta Lietuvos apeliaciniam teismui. 2018 metais Niujorko konvencijai sukanka jau 60 metų. Lietuvoje Niujorko konvenciją teismai taiko jau daugiau nei 23 metus .
Vienodos teismų praktikos veiksnys pripažįstant užsienio arbitražų sprendimus yra vienas svarbiausių Niujorko konvencijos taikymo aspektų. Tai, kaip teismai taiko ir aiškina Niujorko konvenciją, padeda įvertinti jos nuostatų efektyvumą, nustatyti, ar tinkamai parengta nacionalinė teisinė bazė, reglamentuojanti užsienio arbitražų sprendimų pripažinimą. Būtent teismų teisės ir pareigos taikant ir aiškinant Niujorko konvenciją užtikrina šios konvencijos tikslų tinkamą užtikrinimą ir įgyvendinimą.
Užsienio arbitražo sprendimo pripažinimo klausimas sprendžiamas vadovaujantis Niujorko konvencijos V straipsnyje įtvirtintais atsisakymo pripažinti užsienio arbitražo sprendimą pagrindais. Tačiau praktikoje teismai, taikantys Niujorko konvenciją, beveik kiekvienu atveju susiduria su užsienio arbitražo sprendimo peržiūros taikant Niujorko konvenciją ribų klausimu. Beveik visais atvejais nuo arbitražo sprendimo pripažinimo besiginanti šalis byloje siekia, kad nacionalinis teismas iš naujo išnagrinėtų jau išspręstą tarptautinio arbitražo ginčą, nuspręstų, kad arbitražo tribunolas neteisingai išnagrinėjo ginčą, priėmė nepagrįstą sprendimą, ir tuo remdamasis atsisakytų pripažinti ir vykdyti užsienio arbitražo sprendimą.
Žinoma, teismas, sprendžiantis užsienio arbitražo sprendimo pripažinimo ir vykdymo klausimą, negali aklai pripažinti ir leisti vykdyti arbitražo sprendimą ir turi patikrinti, ar neegzistuoja Niujorko konvencijos V straipsnyje įtvirtinti nepripažinimo pagrindai. Todėl praktikoje dažnai kyla klausimas, kokios gi yra nacionalinio teismo, sprendžiančio užsienio arbitražo sprendimo pripažinimo ir vykdymo klausimą, teisės ir pareigos? Kokios yra šių teisių ir pareigų ribos? Ar teismas turi teisę peržiūrėti užsienio arbitražo sprendimą? Jei taip, kokios yra tokio peržiūrėjimo ribos? Ar teismas, sprendžiantis užsienio arbitražo sprendimo pripažinimo ir vykdymo klausimą, turi teisę ar net pareigą įvertinti arbitražo sprendimą taikydamas Niujorko konvenciją ir ypač jos V straipsnio nuostatas?
Būtent šie pagrindiniai probleminiai klausimai bus nagrinėjami šiame straipsnyje. Pagrindinis šiame straipsnyje atliekamos analizės tikslas – atsakyti į klausimą: ar turi teisinio pagrindo dažni arbitražą pralaimėjusios šalies argumentai, jog užsienio arbitražo sprendimą pripažįstantis teismas pagal Niujorko konvencijos V straipsnį turėtų iš naujo vertinti ir tirti arbitražo byloje jau nustatytas, ištirtas aplinkybes, faktus ir pateikti savo arbitražo bylos vertinimą ?
Šios analizės objektas – Niujorko konvencijos normas interpretuojantys Lietuvos ir tarptautinių teismų sprendimai ir tarptautinėje praktikoje įtvirtinti Niujorko konvencijos taikymo standartai. Atliekant analizę taikyti lingvistinis, loginis, sisteminis, lyginamasis, teleologinis ir kiti metodai.
Niujorko konvencija ir LR Civilinio proceso kodeksas
Pagal Niujorko konvencijos III straipsnį kiekviena susitariančioji valstybė pripažįsta arbitražų sprendimus privalomais ir vykdo pagal tos teritorijos, kurioje prašoma pripažinti ir vykdyti šiuos sprendimus, procesines normas. Arbitražų sprendimams, kuriems taikoma Niujorko konvencija, pripažinti ir vykdyti neturi būti taikomos iš esmės sunkesnės sąlygos arba didesni muitai ar rinkliavos negu tie, kurie galioja vidaus arbitražų sprendimams pripažinti ir vykdyti.
Todėl atliekamos analizės pradžioje būtina paminėti Niujorko konvencijos ir Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – CPK) sąveiką. CPK 809 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad užsienio teismų (arbitražų) sprendimai Lietuvos Respublikos teritorijoje gali būti vykdomi tik tuomet, kai juos pripažįsta Lietuvos apeliacinis teismas, kaip valstybės įgaliota institucija pripažinti sprendimą.
Pagal CPK 810 straipsnio 6 dalį užsienio arbitražų sprendimų pripažinimo ir vykdymo sąlygas nustato Niujorko konvencija ir Lietuvos Respublikos komercinio arbitražo įstatymas (toliau – KAĮ). KAĮ 51 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad arbitražo teismo sprendimas, priimtas bet kurioje valstybėje – Niujorko konvencijos dalyvėje, Lietuvos Respublikoje pripažįstamas ir vykdomas pagal šio straipsnio ir Niujorko konvencijos nuostatas.
Lietuvos Aukščiausiasis Teismas yra išaiškinęs, kad tiek pagal CPK, tiek pagal Niujorko konvencijos nuostatas sprendžiant dėl užsienio valstybės arbitražo sprendimo pripažinimo negali būti tikrinamas užsienio arbitražo sprendimo teisėtumas ir pagrįstumas (CPK 810 str. 4 d., Niujorko konvencijos V str.) .
Taigi, tiek CPK, tiek KAĮ normos daro nuorodą į Niujorko konvencijos normas pripažįstant ir vykdant užsienio arbitražo sprendimus. Todėl būtent Niujorko konvencijos nuostatos turi pirmenybę ir viršenybę sprendžiant dėl užsienio arbitražo sprendimo teisėtumo ir pagrįstumo.
Teismo teisė ir pareiga peržiūrėti užsienio arbitražo sprendimus pagal Niujorko konvenciją
Ar teismas gali peržiūrėti užsienio arbitražo sprendimą?
Beveik visais atvejais užsienio arbitražo sprendimo pripažinimo ir vykdymo procese arbitražą pralaimėjusi šalis siekia nagrinėti arbitražo bylą iš naujo. Kitaip tariant, šalis siekia de novo viso ginčo tarp šalių peržiūros. Suinteresuotos šalies atsiliepimuose išsamiai dėstomos bylos faktinės aplinkybės, prašoma teismo skirti posėdį žodinio proceso tvarka, taip tikintis, jog teismas priims priešingą sprendimą arbitražo teismo priimtam sprendimui.
Tokia besiginančių šalių pozicija rodo, kad besiginančios šalys užsienio arbitražo sprendimo pripažinimo ir vykdymo procesą pagal Niujorko konvenciją dažnai laiko apeliacijos procesu ir siekia iš naujo nagrinėti arbitražo tribunolo jau visiškai išspręstą ginčą. Akivaizdu, kad arbitražo bylos faktinių ir teisinių aplinkybių vertinimas iš esmės reikštų arbitražo sprendimo peržiūrėjimą iš esmės, o teismas negali pakeisti arbitražo išvadų dėl faktinių aplinkybių kitomis išvadomis ir atlikti kitokią tų aplinkybių teisinę kvalifikaciją, nei atliko arbitražo tribunolas pagal taikomą teisę.
Toks arbitražo sprendimo peržiūrėjimas de novo prieštarautų Niujorko konvencijos paskirčiai ir esmei. Draudimas iš naujo nagrinėti bylą arbitražo sprendimo pripažinimo stadijoje yra Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nusistovėjusios praktikos suformuota taisyklė .
Ši taisyklė paremta tuo, kad arbitražo bylos šalys turėjo galimybę teikti argumentus visais arbitražo byloje nagrinėtais klausimais arbitražo tribunolui, tačiau šia galimybe pasinaudojo tuo būdu ir ta apimtimi, kaip pačios nusprendė. Todėl vėlesnis argumentų teikimas teismui dažnai yra visiškai pavėluotas ir prieštaraujantis Niujorko konvencijos esmei. Pavyzdžiui, Lietuvos apeliacinis teismas civilinėje byloje Nr. 2T-12-370/2016 išaiškino:
„Suinteresuoto asmens prašomos Lietuvos apeliacinio teismo įvertinti aplinkybės iš esmės reikštų arbitražo sprendimo peržiūrėjimą iš esmės, nors teismas negali pakeisti arbitražo nustatytų faktinių aplinkybių kitomis aplinkybėmis bei atlikti kitokią tų aplinkybių teisinę kvalifikaciją, nei ją atliko arbitražo teismas. Atsižvelgiant į tai, suinteresuoto asmens atsiliepime į prašymą pateikti argumentai, susiję su faktinėmis bylos aplinkybėmis, nevertinami. Atkreiptinas dėmesys, kad suinteresuotas asmuo, nesutikdamas su Daliniu arbitražo sprendimu iš esmės kvestionuoja arbitražo padarytas išvadas (sprendžiama iš vartojamų formuluočių „arbitražo teismas neteisingai nurodė“, „arbitražo teismo motyvai nepagrindžia ir nesudaro aukščiau nurodytų sąlygų“, „priešingai, nei bandoma teigti Daliniame arbitražo sprendime“ ir kt.).“
Lietuvos Aukščiausiasis Teismas ir Lietuvos apeliacinis teismas savo praktikoje taip pat laikosi gana nuoseklios pozicijos, kad užsienio arbitražo pripažinimo ir vykdymo bylose teismas nesprendžia, ar arbitražo tribunolas tinkamai nustatė faktines aplinkybes ir tinkamai jas vertino, nenagrinėja, kaip buvo tiriami įrodymai arbitražo byloje, taip pat nevertina, ar tinkamai buvo taikytos proceso ir materialiosios teisės normos. Tokia Lietuvos teismų pozicija visiškai atitinka ir tarptautinę Niujorko konvencijos taikymo praktiką .
Tokia teismų pozicija paaiškinama tuo, kad, arbitražo šalims arbitražo metu nesistengus ir neįrodžius jų pageidaujamo faktinių aplinkybių vertinimo ar teisės normų taikymo ir aiškinimo arbitražo tribunolui, nėra pagrindo de novo tirti ir vertinti šalių teismui pateiktų argumentų, nesusijusių su Niujorko konvencijos V straipsnyje nurodytais pagrindais. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas nuosekliai laikosi pozicijos, kad arbitražo sprendimo peržiūrėjimas reikštų, kad, nepaisant to, jog šalių ginčas jau išspręstas, vėliau atliekama visapusiška teisminė kontrolė pakeistų alternatyvioje jurisdikcijoje priimtą sprendimą .
Tokia teismų pozicija taip pat atitinka galiojančias CPK, KAĮ nuostatas ir Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktiką pripažinimo bylose ir teismui suteikia aiškiai apibrėžtas ir labai siauras arbitražo teismo sprendimo tikrinimo galias. Pripažinimo procedūra reiškia tik pagrindų, nustatytų Niujorko konvencijos V straipsnyje, buvimo ar nebuvimo patikrinimą .
Ar Lietuvos teismų praktika atitinka užsienio teismų Niujorko konvencijos taikymo praktiką?
Kaip ir buvo minėta, Lietuvos teismai laikosi pozicijos, kad, šaliai neįrodžius jos pageidaujamo teisės normų taikymo ir aiškinimo arbitražo tribunolui, nėra pagrindo de novo tirti ir vertinti tuos pačius pralaimėjusios šalies argumentus pripažįstant ir vykdant arbitražo sprendimą.
Lietuvos Aukščiausiasis Teismas šiuo atžvilgiu yra išaiškinęs:
„negalima per arbitražo teismo sprendimo pripažinimo ir leidimo vykdyti procedūrą kompensuoti šalies netinkamo ar nepakankamo dalyvavimo ir aktyvumo arbitražo teismo procese – jei šalis neįrodė tų aplinkybių, kurios sudaro arbitražo teismo sprendimo turinį, jo nagrinėjimo arbitražo teisme metu, ji negali remtis šiomis aplinkybėmis kaip pagrindu nepripažinti ir neleisti vykdyti arbitražo teismo sprendimo.“
Taigi, iš esmės užsienio arbitražo sprendimą pripažįstantis teismas pagal Niujorko konvenciją yra saistomas arbitražo tribunolo išvadų tiek dėl jurisdikcijos, tiek dėl bylos esmės, nes pripažįstantis teismas objektyviai negali iš naujo ištirti faktinių bylos aplinkybių vien jau todėl, kad teismui arbitražo sprendimo pripažinimo ir vykdymo procese nėra pateikiami jokie faktiniai įrodymai, liudijimai ar kiti įrodymai dėl byloje kilusių klausimų, kurie buvo tiriami arbitraže.
Tai patvirtina ir tarptautinė teismų praktika. Pavyzdžiui, arbitražo byloje Buques Centroamericanos, SA v. Refinadora Costarricense de Petróleos byloje atsakovas nesėkmingai ginčijo tribunolo jurisdikciją remdamasis keletu pagrindų. Pralaimėjęs bylą arbitraže, atsakovas bandė kelti tuos pačius klausimus ir pripažinimo ir vykdymo klausimą sprendžiančiame JAV apygardos teisme, tikėdamasis kitokio rezultato. JAV teismas nusprendė:
„Recope pripažįsta, jog iškėlė tuos pačius argumentus prieš arbitrą ir kad jie buvo atmesti. Teisinis pagrindas prieštarauti šio teismo patvirtinimui yra Konvencijos V straipsnio 1 dalies a) punktas <...>. Kaip minėta, šie klausimai taip pat buvo užduodami arbitrams. Arbitrai turi teisę išspręsti visus klausimus, kad išnagrinėtų pateiktas problemas. Federal Commerce & Navigation Co. v. Kanematsu-Gosho Ltd. 457 F.2d 387, 389 (2d Cir. 1972). Arbitrai šioje byloje nusprendė, jog susitarimas dėl arbitražo pagal jo nuostatas buvo reguliuojamas Niujorko teisės ir kad pagal Niujorko įstatymus susitarimas yra vykdytinas. Galiausiai, arbitrai nustatė, jog, sudarydamas arbitražinį susitarimą ir dalyvaudamas trijose arbitražo posėdžiuose, Recope atsisakė bet kokios savo teisės į valstybės imunitetą, kurią galėjo turėti.
Arbitro išvados negali būti paneigtos, nebent jos „akivaizdžiai pažeidžia“ įstatymus. Wilko v. Swan. 346 U.S. 427, 436 (1953). Arbitražo sprendimų peržiūrėjimas de novo kirstųsi su pačia arbitražo paskirtimi. Arbitrų išvados ne tik griežtai neprieštaravo teisei, bet yra tinkamai pagrįstos teise ir teisingos. Šalys savo noru sudarė arbitražinį susitarimą, nurodydamos, kad susitarimui bus taikoma Niujorko teisė. Recope dalyvavo trijuose arbitražiniuose posėdžiuose ir arbitrams pateikė tuos pačius klausimus, kuriuos dabar kelia šiam teismui. Dabar šalis atsistoja prieš šį teismą ir teigia, kad arbitrai neturėjo įgaliojimų padaryti jų padarytų išvadų. Ši pozicija yra tiesiog nelogiška.“
Analogiškai, kitoje pavyzdinėje byloje Oberlandesgericht [OLG] Schleswig šalys sudarė penkerių metų sutartį, kurioje buvo arbitražinė išlyga, nukreipianti į Tarptautinius prekybos rūmus (ICC). Atsakovas nutraukė sutartį ir ieškovo, valstybinės įmonės teisių perėmėjo, kuris pasirašė arbitražinį susitarimą, atžvilgiu buvo priimtas palankus vienasmenio ICC arbitro sprendimas. Arbitražo proceso metu ICC atmetė atsakovo argumentą dėl vienasmenio arbitro šališkumo. Ieškovas siekė vykdyti sprendimą Vokietijoje. Oberlandesgericht (Aukštesnysis apygardos teismas) patenkino prašymą dėl vykdymo. Teismas nusprendė, kad nėra pagrindų atsisakyti vykdyti arbitražo sprendimą pagal Niujorko konvencijos V str. 1 d. a) p., nes teismas buvo saistomas arbitro išvadų dėl faktinių ir teisinių aplinkybių, t. y. kad ieškovas buvo sutarties šalies teisių perėmėjas.
Analogiškais argumentais buvo pasiremta Švedijos apeliacinio teismo byloje Planavergne SA, Fontanes v. Kalle Bergander i Stockholm AB .
Vadinasi, pasaulinė teismų praktika patvirtina, kad teismas, sprendžiantis arbitražo teismo sprendimo pripažinimo ir leidimo vykdyti klausimą, yra saistomas arbitražo padarytų išvadų dėl arbitražo jurisdikcijos. Tai grindžiama būtent tuo, kad arbitražo tribunolas, o ne arbitražo sprendimą pripažįstantis nacionalinis teismas yra kompetentingas tinkamai ir išsamiai išspręsti ginčą, nes būtent arbitražo tribunolui teikiami visi argumentai dėl bylos esmės, tik arbitražo tribunolui teikiami visi įrodymai ir ekspertizė. Šie įrodymai neteikiami arbitražo sprendimą pagal Niujorko konvenciją pripažįstančiam nacionaliniam teismui.
Ar užsienio arbitražo sprendimo peržiūra de novo gali būti pateisinama viešosios tvarkos pažeidimo pagrindu?
Pažymėtina, kad Lietuvos Aukščiausiasis Teismas yra išaiškinęs, kad teismas, spręsdamas, ar arbitražo teismo sprendimas neprieštarauja viešajai tvarkai, nesprendžia, ar arbitražo teismas tinkamai nustatė faktines aplinkybes ir tinkamai jas vertino, nenagrinėja, kaip buvo tiriami įrodymai arbitražo procese, taip pat nevertina, ar tinkamai buvo taikytos proceso ir materialiosios teisės normos, nes, pirma, tai nėra proceso dėl arbitražo teismo sprendimo apskundimo dalykas ir, antra, arbitražo teismo turinio vertinimas nepatenka į viešosios tvarkos išlygą .
Taigi, remiantis šia Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktika, pakartotinis faktinių bylos aplinkybių vertinimas negali būti pateisintas viešosios tvarkos išlygos taikymu. Toks Lietuvos Aukščiausiojo Teismo išaiškinimas reiškia, kad arbitražo sprendimo peržiūrėjimas iš esmės neleidžiamas nei tikrinant, ar arbitražo sprendimas atitinka Niujorko konvencijos nustatytus pripažinimo ir vykdymo reikalavimus, nei tikrinant, ar arbitražo sprendimas neprieštarauja viešajai tvarkai.
Be to, Lietuvos Aukščiausiasis Teismas savo nuosekliai formuojamoje praktikoje yra nurodęs, kad sąvoka „viešoji tvarka“ tarptautinio arbitražo doktrinoje ir praktikoje aiškinama kaip tarptautinė viešoji tvarka, apimanti fundamentalius sąžiningo proceso principus, taip pat imperatyviąsias teisės normas, įtvirtinančias pagrindinius ir visuotinai pripažintus teisės principus . Kitaip tariant, ginčijamas arbitražo sprendimas dėl viešosios tvarkos pažeidimo turi „badyti akis“ ir būti „didžiulis, veiksmingas ir konkretus“ . Taigi tariamas procesinių arba materialinių teisės normų pažeidimas nesudarytų pagrindo laikyti arbitražo sprendimu pažeidus viešąją tvarką.
Viešosios tvarkos samprata, aiškinant Niujorko konvencijos V straipsnio 2 dalies b punktą, yra itin plačiai išdiskutuota – vien keletas pagrindinių arbitražo srities mokslininkų, nagrinėdami įvairius šio instituto aspektus, pateikia leidiniuose šimtus puslapių informacijos .
Iš esmės tai reiškia, kad užsienio arbitražų sprendimų pripažinimo Lietuvos Respublikoje institutas yra grindžiamas principine nuostata, pagal kurią arbitražo teismų sprendimai pripažįstami ir įvykdomi neperžiūrint jų esmės, t. y. teisėtumo ir pagrįstumo (CPK 810 str. 4 d.). Kitoje Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktikoje konstatuota:
„<...> vienas pagrindinių tarptautinio arbitražo, kaip alternatyvaus ginčų sprendimų būdo, efektyvumo užtikrinimo principų yra draudimas peržiūrėti arbitražo teismo sprendimo turinį. Iš Niujorko konvencijos teksto matyti, kad nenustatyta galimybė peržiūrėti arbitražo sprendimo turinio netgi tada, kai padaryta fakto ar teisės taikymo klaidų. Siekiant užtikrinti arbitražo sprendimų galutinumą, maksimaliai sumažinama teismų intervencija juos vertinant ir pripažįstama arbitražo procedūrų autonomija. <...> [B]endrasis draudimas atliekant užsienio arbitražo sprendimo pripažinimo procedūrą peržiūrėti sprendimą iš esmės (pranc. révision au fond) išreiškia arbitražo, kaip alternatyvaus valstybiniams teismams ginčų sprendimo būdo, esmę. Toks peržiūrėjimas reikštų, kad, nepaisant to, jog šalių ginčas išspręstas jų pasirinktu būdu, vėliau atliekama visapusiška teisminė kontrolė pakeistų alternatyvioje jurisdikcijoje priimtą sprendimą. Galimybė peržiūrėti arbitražo sprendimą paneigtų sutartinį ir privatų arbitražo procedūros pobūdį bei neleistų šalims pasinaudoti tais privalumais, kurių šalys siekė perduodamos ginčą spręsti arbitražui <...>.“
Galiausiai, taip pat reikalinga atsižvelgti ir į tai, kad Lietuvos Respublikos teismų praktikoje laikomasi principinės nuostatos, kad „kontinentinės teisės valstybėse visuotinai pripažįstama arbitražo teisė spręsti dėl savo kompetencijos, taip pat ir arbitražinio susitarimo galiojimo klausimus (kompetencijos–kompetencijos doktrina)“ . Arbitražo tribunolo teisė spręsti dėl savo jurisdikcijos įtvirtinta UNCITRAL tarptautinio komercinio arbitražo pavyzdinio įstatymo 16 (1) straipsnyje, pagal kurį „arbitražas gali spręsti dėl savo jurisdikcijos, įskaitant bet kokius pareiškimus dėl arbitražinio susitarimo neegzistavimo ar negaliojimo“ .
Todėl, kompetencijos–kompetencijos doktrinos pripažinimas ir taikymas taip pat aktualus ir sprendžiant dėl arbitražo spendimą pripažįstančio teismo teisių ir pareigų ribų, o būtent dėl to, kad kompetencijos–kompetencijos doktrina šiuo atžvilgiu taip pat reiškia, kad pripažįstantis teismas turi labai siauras ribas tikrinti ir priimti kitokį sprendimą ne tik dėl bylos esmės, bet ir dėl arbitražo tribunolo jurisdikcijos .
Tai reiškia, kad tiek arbitražinio susitarimo taikymo, tiek bylos esmės pakartotinis nagrinėjimas prilygtų arbitražo tribunolo sprendimo dėl sprendimo jurisdikcijos ir bylos esmės peržiūrėjimui, todėl yra negalimas.
Kita vertus, paminėtina ir Lietuvos apeliacinio teismo praktika arbitražo sprendimo panaikinimo byloje, kurioje nurodyta:
„KAĮ 19 straipsnyje įtvirtinta kompetencijos–kompetencijos doktrina per se neriboja valstybės teismo galimybės nagrinėti arbitražo jurisdikcijos klausimus, o tik netiesiogiai nustato šios teisės įgyvendinimo tvarką – įtvirtina arbitrų teisės spręsti šį klausimą pirmenybės taisyklę. Kompetencijos–kompetencijos doktrina nereiškia, kad arbitražo kompetencija nagrinėti kompetencijos klausimą yra išimtinė <…>. Tarptautinio komercinio arbitražo doktrinoje pripažįstama, kad tokie arbitražo procesiniai sprendimai gali būti peržiūrimi teismine tvarka.“
Vis dėlto svarbu atkreipti dėmesį į tai, kad toks Lietuvos apeliacinio teismo išaiškinimas buvo pateiktas ne byloje dėl užsienio arbitražo teismo sprendimo pripažinimo ir vykdymo pagal Niujorko konvenciją, o byloje dėl arbitražo teismo sprendimo panaikinimo. Šių procesų skirtumas ir įtaka užsienio arbitražo sprendimo peržiūrėjimo riboms taip pat labai svarbi ir aptariama toliau.
Kuo prieštaravimas dėl užsienio arbitražo sprendimo pripažinimo ir vykdymo skiriasi nuo arbitražo sprendimo panaikinimo proceso?
Dažnai nuo užsienio arbitražo sprendimo pripažinimo ir vykdymo besiginanti šalis daro ir kitą teisės klaidą aiškindama, kad teismas, spręsdamas arbitražo sprendimų pripažinimo ir vykdymo klausimą pagal Niujorko konvenciją, turi taikyti lex arbitri, t. y. arbitražo sprendime nagrinėtą ir taikytą teisę arba arbitražo vietos teisę.
Svarbu pabrėžti tai, kad pripažinimo vietos teismo funkcijos ir pareigos negali būti prilygintos arbitražo vietos teismo funkcijoms ir pareigoms, o užsienio arbitražo sprendimo pripažinimo ir vykdymo procedūra nėra arbitražo sprendimo panaikinimo procesas. Todėl arbitražo sprendimo pripažinimo ir vykdymo klausimą sprendžiantis teismas negali imtis arbitražo vietos teismo vaidmens ir išspręsti arbitražo sprendimo galiojimo klausimo pagal lex arbitri.
Visgi probleminių situacijų kyla tuomet, kai besiginanti šalis teigia, kad arbitražo tribunolas, priėmęs užsienio arbitražo sprendimą, neturėjo jurisdikcijos spręsti ginčo. Tokiu atveju susiduriama su arbitražinio susitarimo galiojimo ir jo apimties aiškinimo situacija. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktikoje nuosekliai pripažįstama, kad visi neaiškumai dėl arbitražinio susitarimo galiojimo turi būti panaikinti taikant arbitražui taikytiną teisę (lex arbitri) . Tokia praktika tiksliai atitinka Niujorko konvencijos V straipsnio 1 dalies a punktą. Šioje nuostatoje taip pat nurodyta, kad arbitražinės išlygos galiojimas gali būti nustatytas pagal įstatymą, kuriam šalys tą susitarimą subordinavo, o nesant tokio nurodymo – pagal šalies, kurioje priimtas sprendimas, įstatymus, t. y. arbitražo vietos įstatymus. Analogiška taisyklė nustatyta ir KAĮ 40 str. 1 d. 1 p. Todėl, pagal šią taisyklę, arbitražo tribunolas, analizuodamas arbitražinio susitarimo apimtį ir galiojimą, remiasi lex arbitri .
Lietuvos Aukščiausiasis Teismas yra išaiškinęs, kad šalis, nesutikdama su arbitražo išvada dėl ginčijamo arbitražinio susitarimo galiojimo, turi teisinę galimybę spręsti šį klausimą arbitražo valstybės teisme, pateikdama prašymą dėl arbitražo sprendimo panaikinimo .
Taigi, šiuo atžvilgiu taikyti lex arbitri yra kompetentingi tik arbitražo vietos teismai. Todėl, remiantis Lietuvos Aukščiausiojo Teismo išaiškinimais, teismas, spręsdamas užsienio sprendimų pripažinimo ir vykdymo klausimą pagal Niujorko konvenciją, neturėtų taikyti lex arbitri, t. y. teismas neturėtų imtis arbitražo vietos teismo vaidmens išspręsti arbitražo sprendimo galiojimo klausimą pagal lex arbitri. Pripažinimo vietos teismo funkcijos ir pareigos negali būti prilygintos arbitražo vietos teismo funkcijoms ir pareigoms, o arbitražo sprendimo pripažinimo ir vykdymo procedūra nėra arbitražo sprendimo panaikinimo procesas.
Šiame kontekste paminėtina Singapūro aukštojo teismo išvada dėl kompetencijos ribų skirtumų tarp teismo, sprendžiančio pripažinimo klausimą, ir arbitražo vietos teismo, sprendžiančio arbitražo sprendimo panaikinimo klausimą:
„Kadangi [antrasis atsakovas] nepateikė įrodymų, parodančių, jog Arbitrų išvados yra neteisingos pagal Arizonos teisę [taikoma sutarčiai pagal šalių susitarimą], sutinku su ieškovo pozicija, jog nėra ypatingų aplinkybių, leidžiančių peržiūrėti Sprendimą. Nesu peržiūrintis teismas ir negaliu peržiūrėti Arbitro sprendimo tuo pačiu būdu, kaip tai galėtų padaryti Arizonos teismas [arbitražo vietos teismas byloje dėl arbitražo sprendimo panaikinimo].“
Taip pat svarbu atsižvelgti į aplinkybę, kad tiek pagal galiojančias CPK ir KAĮ nuostatas , tiek pagal suformuotą Lietuvos Aukščiausiojo Teismo teisės aiškinimo ir taikymo praktiką , teismui, sprendžiančiam užsienio arbitražo sprendimo pripažinimo ir leidimo tokį sprendimą vykdyti klausimus, suteiktos aiškiai apibrėžtos arbitražo teismo sprendimo tikrinimo galios. Pripažinimo procedūra reiškia tik nepripažinimo pagrindų, nustatytų Niujorko konvencijos V straipsnyje, buvimo ar nebuvimo patikrinimą .
Kitaip tariant, užsienio arbitražo sprendimą pripažįstantis teismas negali tapti pakartotinė apeliacinė instancija, kuri peržiūri užsienio valstybėje priimtus arbitražo teismo sprendimus, kuri iš naujo nagrinėja arbitražo bylos faktines ar teisines aplinkybes. Užsienio arbitražo sprendimą pripažįstantis teismas yra saistomas tribunolo išvadų, padarytų arbitražo sprendime, nes pripažįstantis teismas objektyviai negali iš naujo ištirti faktinių bylos aplinkybių vien jau todėl, kad teismui arbitražo sprendimo pripažinimo ir vykdymo procese nėra pateikiami jokie faktiniai ar teisiniai įrodymai dėl byloje kilusių klausimų, kurie buvo tiriami tribunolo.
Analogiška pozicija taip pat pateikiama ir kitų valstybių aukščiausios instancijos teismų praktikoje:
„Šioje byloje klausimas, ar Švedijos įmonės valdybos susirinkimas laikėsi sutarčių patvirtinimo procedūros, buvo išspręstas arbitražo, vykusio Stokholme, Švedijoje, remiantis materialine ir procesine šios šalies teise, kurią šalys pasirinko taikyti savo teisiniams santykiams.
Todėl Arbitražo teismai [Rusijos Federacijos komerciniai teismai, sprendžiantys pripažinimo klausimą] neturėjo teisinio pagrindo peržiūrėti faktines aplinkybes, nustatytas Arbitražo, ir vertinti šias aplinkybes pagal Rusijos teisės normas.“
Vadinasi, teismas, sprendžiantis arbitražo sprendimo pripažinimo ir leidimo vykdyti klausimą, yra saistomas arbitražo padarytų išvadų .
Išvados
Taigi, atsižvelgiant į išdėstytą Lietuvos ir užsienio teismų praktiką, darytina išvada, kad arbitražinį susitarimą pasirašiusi šalis negali ignoruoti arbitražo proceso. Ginčo šalys būtent arbitražo proceso metu turi aiškintis visas bylos aplinkybes, teikti įrodymus ir argumentus tik arbitražo tribunolui, o ne arbitražo sprendimą pagal Niujorko konvenciją pripažįstančiam teismui. Ginčo šalys turi būti rūpestingos, atidžios ir ginti savo teises būtent arbitražo proceso metu, o ne praėjus metų metams nuo arbitražo sprendimo priėmimo, juo labiau tuomet, kai arbitražo vietos teismai panaikinimo procedūroje jau patikrina arbitražo sprendimo galiojimą.
Lietuvos teismų praktika patvirtina, kad arbitražo bylą pralaimėjusi šalis negali naudotis arbitražo sprendimo pripažinimo ir vykdymo procesu kaip dar viena arbitražo sprendimo apeliacija ar dar vienu arbitražo sprendimo panaikinimo procesu. Kitaip tariant, ginčo klausimai tiek dėl arbitražo tribunolo jurisdikcijos, tiek dėl bylos esmės nenagrinėtini byloje, inicijuotoje pagal Niujorko konvenciją, o turi būti nagrinėjami arbitražo proceso metu.
Be kita ko, argumentai dėl taikytinos teisės (lex arbitri) turi būti teikiami arbitražo teismui ir kompetentingam arbitražo vietos teismui su prašymu panaikinti arbitražo sprendimą, o ne teismui, sprendžiančiam užsienio arbitražo sprendimo pripažinimo ir vykdymo klausimą pagal Niujorko konvenciją. Jau išsprendus tokius klausimus arbitraže ar arbitražo vietos teismuose, pakartotinė apeliacija ir / ar pakartotinis panaikinimo procesas pagal Niujorko konvenciją negalimas.
Tokia gana griežta Niujorko konvencijos taisyklė paaiškinama tuo, kad arbitražo bylos šalims negali būti suteikta galimybė neapibrėžtą laiko tarpą, bet kada ir bet kuriame teisme ginčyti arbitražo tribunolo jurisdikciją ar jo priimtus sprendimus, nes taip atsirastų neapibrėžtumas jų pagrindu atsiradusiuose teisiniuose santykiuose, o atitinkamas teises įgiję kiti asmenys negalėtų būti tikri dėl savo teisinės padėties. Iš esmės šis teiginys ir yra vienos sėkmingiausių pasaulyje konvencijų – Niujorko konvencijos – tikslas ir jos sėkmės formulė.

LITERATŪRA

Norminiai teisės aktai
1. 1958 m. Niujorko konvencija dėl užsienio arbitražų sprendimų pripažinimo ir vykdymo. Valstybės žinios, 1995-02-01, Nr. 10-208.
2. Lietuvos Respublikos komercinio arbitražo įstatymas. Valstybės žinios, 1996-05-02, Nr. 39-961.
3. Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso patvirtinimo, įsigaliojimo ir įgyvendinimo įstatymas. Civilinio proceso kodeksas. Valstybės žinios, 2002-04-06, Nr. 36-1340.

Specialioji literatūra
4. A RADICATI DI BROZOLO, L. G. Res Judicata in International Arbitral Awards, 2011.
5. BORN, G. B. International Commercial Arbitration. Hague: Kluwer Law International, 2009.
6. BORN, G. B. International arbitration: cases and materials. Wolters Kluwer Law & Business, 2015.
7. GAILLARD, E., DI PIETRO, D. (eds.). Enforcement of Arbitration Agreements in International Arbitral Awards. The New York Convention in Practice. United Kingdom, Cameron May, 2009.
8. KRONKE, H. et al. Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention. Hague: Kluwer Law International, 2010.
9. SMIT, H. Contractual Modification of the Scope of Judicial Review of Arbitral Awards. Am. Rev. Int’l Arb., 1997, vol. 8, p. 147–367.

Jurisprudencija
10. Agrimpex S.A. v. J.F. Braun & Sons, Inc., Supreme Court, Greece, 14 January 1977, IV Y.B. COM. ARB. 269 (1979).
11. Aloe Vera of America, Inc v. Asianic Food (S) Pte Ltd ir kitus [2006] SGHC 78, 2006 m. vasario 1, 2, 10, gegužės 10 d.
12. Buques Centroamericanos, SA v. Refinadora Costarricense de Petroleos, SA, 1989 US Dist LEXIS 5429 (SDNY 1989).
13. China Minmetals Materials Import & Export Co. v. Chi Mei Corp., Court of Appeals, Third Circuit, United States of America, 26 June 2003, 02-2897 and 02-3542.
14. China National Building Material Investment Co. Ltd v. BNK International LLC, District Court, Western District of Texas, Austin Division, United States of America, 3 December 2009, A-09-CA-488-SS.
15. Joseph Walker and Company LLC v. Oceanic Fats and Oil(s) Ptd, Ltd., District Court, District of Columbia, United States of America, 11 September 2002, 01-2693.
16. Khuder LLC v. IMC mining Inc. and IMC Mining Solutions Pty Ltd, Supreme Court of Victoria, Australia, 28 January 2011.
17. Lietuvos apeliacinio teismo 2013 m. spalio 29 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 2T-57/2013.
18. Lietuvos apeliacinio teismo 2015 m. gegužės 7 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 2T-52-381/2015.
19. Lietuvos apeliacinio teismo 2016 m. vasario 22 d. nutartis byloje Nr. 2T-12-370/2016.
20. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2002 m. sausio 21 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-145/2002.
21. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2008 m. rugsėjo 30 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-443/2008.
22. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. liepos 8 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-323/2011.
23. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 lapkričio 4 d. nutartis byloje Nr. 3K-3-411/2011.
24. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2012 m. liepos 13 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-370/2012.
25. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. birželio 17 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-363/2014.
26. Oberlandesgericht [OLG] Frankfurt, Germany, 18 October 2007, 26 Sch 1/07.
27. Oberlandesgericht [OLG] Hamm, Germany, 27 September 2005, 29 Sch 01/05.
28. Oberlandesgericht [OLG] Koblenz, Germany, 28 July 2005, 2 Sch 4/05.
29. Oberlandesgericht [OLG] München, Germany, 11 July 2011, 34 Sch 15/10.
30. Oberlandesgericht [OLG] Schleswig, Germany, 30 March 2000, 16 SchH 05/99.
31. Planavergne S.A., Fontanes v. Kalle Bergander i Stockholm AB, Svea Court of Appeal, Sweden, 7 September 2001, T4645-99.
32. Stena RoRo AB v. OAO Baltiysky Zavod, Highest Arbitrazh Court, Russia, 13 September 2011, A56-60007/2008.
33. Thai-Lao Lignite Co. Ltd. et al. v. Government of the Lao People’s Democratic Republic, District Court, Southern District of New York, United States of America, 3 August 2011, 10 Civ. 5256 (KMW).

SUMMARY

LIMITS OF FOREIGN ARBITRAL AWARD REVIEW IN RECOGNITION AND ENFORCEMENT PROCEEDINGS UNDER THE NEW YORK CONVENTION

Article addresses one of the major issues of the application of the New York Convention, that is, the limits of foreign arbitral award review in recognition and enforcement proceedings. It is established that in almost all cases of recognition and enforcement of the arbitral award, the party in the dispute requests the national court to reconsider the dispute, which was already resolved in international arbitration or to decide that the arbitral tribunal has failed to properly examine the dispute or to establish that the tribunal adopted an unfounded decision and, on that basis, to refuse recognition and enforcement of foreign arbitral award. Based on the latter, the author examines whether a court examining the issue of recognition and enforcement of a foreign arbitral award has a right or even an obligation to newly assess and examine arbitral awards. However, it is established that the losing party cannot use the process of recognition and enforcement of the arbitral award as another arbitration procedure or as an appeal procedure. Arguments concerning the applicable law (lex arbitri) must be submitted to the arbitral tribunal examining the dispute or to the competent court at the place of arbitration, with a request to annul the award, but not to the court examining the application to recognize and enforce the award under the New York Convention. It is established that the courts examining the application to recognize and enforce the award under the New York Convention cannot reconsider the parties dispute anew and their limits of review are very limited.

The Arbitral Tribunal’s Anti-suit Injunctions in European Union Law – the West tankers & Gazprom cases

R.Daujotas. The Arbitral Tribunal’s Anti-suit Injunctions in European Union Law – the West tankers & Gazprom cases. www.rdaujotas.com

I. Introduction
X.01. An anti-suit injunction is generally understood as a prohibition by the court or arbitration venue to bring an action, initiate or continue proceedings in another jurisdiction. A typical situation leading to an anti-suit injunction in a parallel case is when a claimant files a suit to one court or arbitration venue while the defendant brings an action in a different venue. One party then petitions the court or arbitral tribunal to issue an anti-suit injunction to prohibit the other party from proceeding with its actions.
X.02. An anti-suit injunction is an essential characteristic of States with a common-law tradition. Such a tradition goes back to the 15th century and the institution of the anti-suit injunction is associated with the concept of ‘equity’. For example, in English common law in the early 15th century, an anti-suit injunction was a way to prevent the ecclesiastical court’s expansive jurisdiction. English courts started using anti-suit injunctions as a remedy to stop parties from bringing duplicative suits in another common law court within the same jurisdiction or another jurisdiction overseas. It was held that the legal basis for an injunction lies in the in personam jurisdiction of the English court over the party to be restrained. The logic behind this was that if a court has jurisdiction over a party to perform contractual duties abroad, the court also has jurisdiction over a party to order it to refrain from doing an act. It should be noted that under common law, an anti-suit injunction precludes a party but not a court from commencing or continuing a suit in a foreign or domestic parallel proceeding.
X.03. Nowadays, common law countries still legitimize the use of anti-suit injunctions by ensuring that the injunction is directed against a party and never against a foreign court. This was the opinion prior to the Court of Justice of the European Union (CJEU’s) ruling in the West Tankers case which will be discussed in this article.
X.04. As was mentioned, an anti-suit injunction tradition, which is well-established in the states with a common law system, is based on the assumption that the prohibition refers to a party of the case, rather than the court of another state, and that the only purpose and the outcome of such a prohibition is preventing the party from filing another claim in another court. Therefore it is claimed that no anti-suit injunction may infringe the jurisdiction of the court or otherwise affect the activity of the court. However, as far as European Union law is concerned, the latter approach had changed in the CJEU’s Gazprom case which will also be addressed in this article.
X.05. An important issue which arises in the context of both the West Tankers and Gazprom cases is the relationship between an anti-suit injunction and the arbitration procedure. As was the case in the Gazprom dispute, an anti-suit injunction was issued not by a national court but by an arbitral tribunal. Depending upon the form of the anti-suit injunction, a tribunal may: 1) enjoin a party from initiating a court or arbitral proceeding; 2) order a party to seek specific relief in related proceedings (i.e. a stay); or 3) order a party to withdraw another lawsuit or to inform the tribunal of its progress.
X.06. Naturally, if a party that is the object of an anti-suit injunction issued by arbitrators does not voluntarily comply, the arbitral injunction must be enforced in the same jurisdiction where the parallel foreign litigation is being pursued in order to have its intended effect. An order that is ignored and unenforceable will likely have the opposite of the intended effect: it may undermine the authority of the arbitrators. This was exactly the issue discussed by the CJEU in the Gazprom case.
X.07. Therefore, based on the considerations expressed above, this article will discuss the relationship between national law, European Union law and arbitral procedure with respect to the anti-suit injunctions issued by arbitration tribunals.
II. The Gazprom Case
X.08. In order to develop the discussion, the issue raised in Gazprom case must first be introduced. The case concerned litigation in Lithuanian courts between the Russian energy company Gazprom and the Ministry of Energy of the Republic of Lithuania regarding the recognition and enforcement of the SCC arbitral award in Lithuania in the case of OAO Gazprom v the Ministry of Energy of Lithuania.
X.09. The arbitration case was focused on the Ministry’s breach of the arbitration agreement concluded in the Shareholders agreement, when the Government initiated legal proceedings against Gazprom’s officers in Lithuanian courts. The SCC arbitral tribunal had decided that the initiation of the Lithuanian court proceedings by the Ministry was in breach of the arbitration agreement and ordered it to withdraw part of its claims in the national courts which fall under the arbitration agreement. The case was heard by the Supreme Court of Lithuania, which referred to the CJEU for a preliminary ruling as to whether it should refuse to enforce the SCC award, which it believed may have been inconsistent with EU law.
X.10. In particular, the Supreme Court of Lithuania held that the CJEU had not yet examined the relationship between the New York Convention and the Brussels I Regulation. The court held that the arbitral award in question had anti-suit injunction features, where the award allegedly provided that Lithuanian courts did not have a right to hear the relevant civil cases, which fall under the jurisdiction of the arbitral tribunal.
X.11. While referring to the CJEU, the Lithuanian Supreme Court stated that according to CJEU case law in the West Tankers case, the prohibition of a Member State to commence or continue proceedings in another Member State’s court on the basis of the breach of an arbitration agreement was contrary to the provisions of the Brussels I Regulation. In the court’s view, similar conclusions should be reached, when the decision regarding an anti-suit injunction was made by the arbitral tribunal and when it is sought for recognition and enforcement of such an award. Otherwise, the arbitral award on an anti-suit injunction would prevail over the court’s decision.
X.12. According to the argumentation above, the following questions have been referred to the CJEU:
1) Is it the national court’s right to reject the recognition and enforcement of the arbitral award which provides for an anti-suit injunction on the basis that this would be the violation of the court’s right to decide on its own jurisdiction according to the Brussels I Regulation?
2) If the answer to the first question is affirmative, would the same rule apply when the arbitral award issuing an anti-suit injunction limits the claimant’s rights in the other case, which is presented before the national court of the other Member State and which has jurisdiction according to the Brussels I Regulation?
3) Can the national court, in order to ensure the supremacy of EU law and the full effectiveness of the Brussels I Regulation, refuse the recognition and enforcement of the arbitral award, which limits the courts powers to decide on its own jurisdiction to hear the relevant case, which falls under the Brussels I Regulation?
X.13. Therefore, as can be observed, the main issue which had to be discussed by the CJEU was the relationship between the Brussels I Regulation and the New York Convention. In addition, the CJEU had to decide whether enforcement of an arbitral award which produces the effects of an anti-suit injunction could be refused enforcement under the Brussels I Regulation while taking into account the case law formed in the West tankers case. Discussion on all these issues will now follow.
III. Arbitration Exception Under the Brussels I Regulation
X.14. First, it must be noted that the issue of recognition or enforcement of an arbitral award which produces effects of an anti-suit injunction does not fall within the scope of the Brussels I Regulation. Article 1(2)(d) of the Brussels I Regulation clearly states that the regulation does not apply to arbitration. Recital 25 of the Brussels I Regulation provides that:
Respect for international commitments entered into by the member states means that this Regulation should not affect conventions relating to specific matters to which the member states are parties.
X.15. The report of Mr P. Jenard on the Brussels Convention on the issue indicates the following:
There are already many international agreements on arbitration. Arbitration is, of course, referred to in Article 220 of the Treaty of Rome. Moreover, the Council of Europe has prepared a European Convention providing a uniform law on arbitration (loi uniforme), and this will probably be accompanied by a Protocol, which will facilitate the recognition and enforcement of arbitral awards to an even greater extent than the New York Convention. This is why it seemed preferable to exclude arbitration. The Brussels Convention does not apply to the recognition and enforcement of arbitral awards; it does not apply for the purpose of determining the jurisdiction of courts and tribunals in respect of litigation relating to arbitration – for example, proceedings to set aside an arbitral award; and, finally, it does not apply to the recognition of judgments given in such proceedings.
X.16. Moreover, as the CJEU stated in the Rich case, the clause on arbitration competence is intentionally linked to international instruments, to be applied by the national courts rather than by arbitration tribunals proper:
The international agreements, and in particular the abovementioned Convention on the recognition and enforcement of foreign arbitral awards […] lay down rules which must be respected not by the arbitrators themselves but by the courts of the Contracting States. Those rules relate, for example, to […] the recognition and enforcement of arbitral awards. It follows that, by excluding arbitration from the scope of the Convention on the ground that it was already covered by international conventions, the Contracting Parties intended to exclude arbitration in its entirety, including proceedings brought before national courts.
X.17. Moreover, in the aforementioned Judgment in the Rich case the Court of Justice pointed out that:
international treaties, the New York Convention especially, establish rules which shall be followed not by the arbitrators themselves but by the courts of the contracting parties. Those rules are, for example, related to agreements on the basis of which parties decide to apply to a court of arbitration, and to the recognition and enforcement of arbitral awards. This leads to the conclusion that by not including arbitration in the scope of the Brussels Convention for the reason that it is already subject to international treaties, the contracting parties intended to fully exclude arbitration-related issues, including all the processes related to them, from the national courts.

X.18. Second, cases concerning recognition or enforcement of an arbitration award fall exclusively within the scope of the national law of the Member States and the New York Convention. The Brussels I Regulation was never intended to apply to recognition and enforcement of arbitral awards, as the latter is solely governed by the most successful convention in the history of modern international commercial law – the New York Convention. The title of the Brussels I Regulation itself provides that this regulation applies to the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters.
X.19. It must be noted that the New York Convention does not explicitly address the issue of anti-suit injunctions. However, the absence of a provision regulating the use of an anti-suit injunction in the New York Convention should not be considered as an intention to make it unlawful. Contrarily, when drafting and negotiating the New York Convention the authors did not consider an anti-suit injunction to be an issue at that time.
X.20. Thus, arbitral awards do not fall within the scope of the Brussels I Regulation and, accordingly, Chapter III ‘Recognition and Enforcement of Court Rulings’ are not be applicable to them. In other words, arbitral awards are not considered to be ‘court rulings’ as defined in Article 32 of the Brussels I Regulation. It is clear that an arbitral award whose recognition is examined by a national court should be subject to the New York Convention. This Convention should also be applicable in cases when an anti-suit injunction issued by a court of arbitration is addressed to a country as a claimant or to its national court which would be competent to hear the proceedings in accordance with the rules of the Brussels I Regulation on jurisdiction.
X.21. It should also be noted that the arbitration jurisdiction is not the jurisdiction as it is seen in the sense of the Brussels I Regulation, as this Regulation is applied only to the national jurisdiction. For instance, the arbitrators are not subject to claims not related to their competence, which are provided for in the Brussels I Regulation. This conclusion of a general nature is based on the 1979 Jenard report, which refers to the courts of the contracting countries. The arbitration jurisdiction is not considered as the jurisdiction of a Member State since arbitrage is a body of private not public justice. The report by Professor Peter Schlosser points out that the Brussels Convention is applicable only to the rulings made by a national jurisdiction.
X.22. All of the aforementioned leads to the conclusion that the arbitral award must be recognised and enforced with reference exclusively to the provisions of the New York Convention. Incidentally, in applying the New York Convention, the corresponding institutions have sufficient freedom of assessment provided for by Article V of the New York Convention.

IV. What is the Place of the West Tankers case in this Context?
X.23. In its ruling on West Tankers the CJEU concluded that it is incompatible with the Brussels I Regulation for a court of a Member State to make an order to restrain a person from commencing or continuing proceedings before the courts of another Member State on the grounds that such proceedings would be contrary to an arbitration agreement.
X.24. An anti-suit injunction, as defined by the European Court of Justice (ECJ) in Turner is ‘a prohibition imposed by a court, backed by a penalty, restraining a party from commencing or continuing proceedings before a foreign court’. In the latter case, the ECJ ruled that an anti-suit injunction occurs ‘whereby a court of a Contracting State prohibits a party to proceedings pending before it from commencing or continuing legal proceedings before a court of another Contracting State’.
X.25. In West Tankers the CJEU, referring to the opinion of Advocate General Kokott, also defined an anti-suit injunction:
An anti-suit injunction, such as that in the main proceedings, may be directed against actual or potential claimants in proceedings abroad. As observed by the Advocate General in point 14 of her Opinion, non-compliance with an anti-suit injunction is contempt of court, for which penalties can be imposed, including imprisonment or seizure of assets.
X.26. It is clear that when defining an anti-suit injunction, the CJEU identifies three main characteristics: 1) it is an order imposed by a court, 2) it is an order restraining a party from commencing or continuing proceedings before a foreign court, 3) such an order is backed up by some kind of court penalty.
X.27. In Turner and West Tankers, the CJEU held that the Brussels Convention and the Brussels I Regulation respectively preclude a Member State’s court from issuing an anti-suit injunction in relation to civil and commercial proceedings before the courts of another Member State.
However, as will be discussed below, the case law of Turner and West Tankers has no application to the issue of enforcement of an arbitral award which produces the effects of an anti-suit injunction.
X.28. Moreover, the case law cannot be extended to the context of arbitration which materially differs from litigation.
X.29. In the West Tankers the CJEU stated that the claim of the court of a Member State on:
The use of an anti-suit injunction to prevent a court of [another] Member State, which normally has jurisdiction to resolve a dispute under Article 5(3) of Regulation No 44/2001, from ruling, in accordance with Article 1(2)(d) of that regulation, on the very applicability of the regulation to the dispute brought before it necessarily amounts to stripping that court of the power to rule on its own jurisdiction under Regulation No 44/2001.
X.30. This lead the CJEU to conclude that an anti-suit injunction by a Member State ‘is contrary to the general principle that every court seized itself determines, under the rules applicable to it, whether it has jurisdiction to resolve the dispute before it,’ and that the Brussels I Regulation prohibits the court of a Member State to rule on jurisdiction of another court. According to the CJEU, these provisions include provisions within the scope of the Brussels I Regulation.
X.31. However, the fact that the preclusion of anti-suit injunctions identified in the cases referred to does not extend to arbitration is evident from the reasoning of the CJEU in those cases. In West Tankers, the CJEU applied the same reasoning in the context of an anti-suit injunction sought in relation to civil and commercial proceedings before the Tribunale di Siracusa. One party to this case objected to that court’s jurisdiction on the basis of an arbitration agreement, with another disputing its applicability. Moreover, the CJEU in West Tankers added that:
… if, by means of an anti-suit injunction, the Tribunale di Siracusa was prevented from examining itself the preliminary issue of the validity or the applicability of the arbitration agreement, a party could avoid the proceedings merely by relying on that agreement and the applicant, which considers that the agreement is void, inoperative or incapable of being performed, would thus be barred from access to the court before which it brought proceedings under Article 5(3) of Regulation No. 44/2001 and would therefore be deprived of a form of judicial protection to which it is entitled.
X.32. The fundamental aspect of the West Tankers ruling is that the Regulation gives the courts of Member States a mandate. According to this mandate, all the courts that have been applied to pursuant to their existing rights shall determine whether they have jurisdiction to make a ruling concerning a suit brought to be heard. Such a mandate cannot be restricted, considering that no other court is in a better position to decide about its jurisdiction. A party could eventually avoid a trial building upon an arbitration agreement. The opposing party, considering the agreement void, ineffective or unenforceable, would therefore be prevented the opportunity to apply to the national court or it would be deprived of one of the legal defence remedies to which it is entitled.
X.33. This conclusion is also in effect, perhaps even more, in a case when the obligation is imposed by the court of arbitration, instead of another national court. The Regulation does not apply to the arbitration. However, the very recital 12 of the Regulation clearly reveals that the Regulation shall not inhibit the courts of Member States from examining whether an arbitration agreement is void, ineffective or unenforceable when they are applied to concerning the subject matter of the proceedings on which the arbitration agreement was concluded between the parties. Therefore, in the correlation between the arbitration and the Regulation, the final decision concerning the validity or applicability of the arbitration agreement is taken up by the Member States’ courts. This would not be prevented if anti-suit injunctions by arbitrations were recognised.

V. The Relation of the Brussels I Regulation to Anti-suit Injunctions Issued by Arbitral Tribunals
X.34. In this respect, the arbitration award which produces the effects of an anti-suit injunction does not resolve the dispute as to its substance. Rather, it only obligates one of the parties to not commence or continue the proceeding at a court regarding the matters that the arbitration institution assigned to the scope of the arbitration clause, and thus to its own competence.
X.35. The CJEU has already specified that the Brussels I Regulation is to be interpreted as precluding the grant of an injunction. A court of a Contracting State prohibits a party to proceedings pending before it from commencing or continuing legal proceedings before a court of another Contracting State, even where that party is acting in bad faith with a view to frustrating the existing proceedings. The CJEU had also already ruled that such an assessment runs counter to the principle of mutual trust underlying the Brussels I Regulation as it restricts the competence of a foreign court by prohibiting the court to rule on its own jurisdiction and decide whether the application filed to it should be considered an abuse.
X.36. However, this does not hold true for the court of a Member State which considers whether to recognize the award of an international arbitral tribunal concerning a dispute assigned to the scope of the Regulation where that arbitral award restricts the competence of that court or the court of another Member State with respect to the dispute under Brussels I Regulation.
X.37. First, the only objective of the Brussels I Regulation is to establish the rule according to which the jurisdiction is distributed between the courts of Member States, rather than between arbitration institutions and the courts of Member States.
X.38. Therefore courts of Member States are prohibited from issuing an obligation not to commence or continue proceedings in the court of another Member State, because such an obligation is contrary to Brussels I Regulation. The case-law of the CJEU established by the judgments in the West Tankers case should not be binding upon arbitration institutions because they have been excluded from the scope of the Regulation.
X.39. Second, as was mentioned above, cases concerning the recognition or enforcement of an arbitration award do not fall within the scope of the Brussels I Regulation. Such cases fall exclusively within the scope of the national law of Member States and the New York Convention. In this respect Article V of the New York Convention has several bases upon which the court referred to for a preliminary ruling may refuse to recognize the arbitration award in its State. The bases specified in the Convention do not indicate that a court applied to regarding recognition of an arbitral award could refuse to recognize the award. This is based on the Brussels I Regulation. Courts of Member States would normally have jurisdiction to consider the dispute. This means that, should the questions filed by the referring court be answered in the affirmative, the list of the bases provided in Article V of the New York Convention would be supplemented by a new basis to refuse to recognize an arbitral award.
X.40. Such an answer is even less probable because according to Article VII, a party in interest is allowed to rely on more favourable national legal provisions of the Member State in which the recognition of the arbitral award is sought. However, permission to deviate from the specifically listed bases in the cases when the provisions of the national law are more favourable, would provide the Member States with a possibility contradictory to the New York Convention to unilaterally specify the conditions for the recognition of an arbitral award. For example, it would require that the courts of Member States have the jurisdiction to consider a specific case, according to the provisions of the Brussels I Regulation.
X.41. Third, the implementation of Article V of the New York Convention specifying the conditions for recognition of an international arbitral award does not seem to be incompatible with the Brussels I Regulation, when the award requested to be recognised actually obligates one of the parties to not commence or continue a proceeding in the court of another Member State.
X.42. Article V(2) of the New York Convention states that the recognition and enforcement of an arbitral award may also be refused if the competent authority in the country where recognition and enforcement is sought finds that: (a) the subject matter of the difference is not capable of settlement by arbitration under the law of that country; or (b) the recognition or enforcement of the award would be contrary to the public policy of that country.
X.43. Thus Article V(2)(a) of the New York Convention permits a court of a Member State to refuse to recognise an arbitral award when it becomes evident that the dispute in a specific area under the national law are not arbitrable. It should be concluded that Article V of the New York Convention establishes a clearly defined permission to courts of Member States to assess the validity of the arbitration agreement for themselves on the basis of which the international arbitral award was passed. In other words, the New York Convention permits courts of Member States to verify whether the conditions of Article V(2)(a) of the New York Convention have been fulfilled, and decide on their possible exclusive jurisdiction to consider the dispute with respect to which the arbitration award has been passed.
X.44. Finally, it must be noted that the arbitral award is not a judgment within the meaning of the Brussels I Regulation. The arbitral award is not rendered by a court of the Member State. This also entails that the award may not be regarded as a judgment within the meaning of the Brussels I Regulation.
X.45. Under Article 32 of the Brussels I Regulation, ‘judgment’ means any judgment given by a court or tribunal of a Member State, whatever the judgment may be called, including a decree, order, decision or writ of execution, as well as the determination of costs or expenses by an officer of the court. As it is stated in the commentary on the article 32 of the Brussels I Regulation, the Brussels I Regulation applies only to decisions issued by courts or tribunals. Although the Brussels I Regulation does not provide a definition of what constitutes a court or a tribunal, it is understood that this covers any judicial authority acting independently from other organs of the State and whose decisions are taken following a procedure having the characteristics of a judicial proceeding, i.e. based on the respect for the principle of due process.
As it was stated by the CJEU in the Emilio Boch case:
…. in order to be a ‘judgment’ for the purposes of the Convention the decision must emanate from a judicial body of a Contracting State deciding on its own authority on the issues between the parties.
That condition is not fulfilled in the case of a settlement, even if it was reached in a court of a Contracting State and brings legal proceedings to an end. Settlements in court are essentially contractual in that their terms depend first and foremost on the parties’ intention…
X.46. A similar conclusion was reached by the CJEU in the Owens v Bracco case, where the court confirmed that:
it follows from the wording of Articles 26 and 31 of the Convention, which must be read in conjunction with its Article 25, that the procedures envisaged by Title III of the Convention, concerning recognition and enforcement, apply only in the case of decisions given by the courts of a Contracting State. Articles 26 and 31 refer only to ‘a judgment given in a Contracting State.
X.47. It went on to state that Article 25 provides that, ‘for the purposes of the Convention, ‘judgment’ means any judgment given by a court or tribunal of a Contracting State, whatever the judgment may be called.’
X.48. Thus, it is clear that the arbitral tribunal is not some kind of judicial body of a Member State as the arbitration proceedings and the arbitral tribunal itself are essentially contractual in their sense and depend on the parties’ intention. Taking all of the above together, it is clear that the Brussels I Regulation cannot be applied to arbitral awards, or to judgments given by ecclesiastical courts or decisions rendered by international courts or tribunals.
VI. Why West Tankers is Irrelevant with Respect to Arbitral Awards Having an Anti-suit Injunction
X.49. As was previously observed, in the judgment in West Tankers, the CJEU stated that the claim of a court of a Member State on the use of an anti-suit injunction to prevent a court of another Member State, which normally has jurisdiction to resolve a dispute under Article 5(3) of Brussels I Regulation, from ruling, in accordance with Article 1(2)(d) of that regulation, on the very applicability of the regulation to the dispute brought before it necessarily amounts to stripping that court of the power to rule on its own jurisdiction under Brussels I Regulation.
X.50. This leads the CJEU to first conclude that an anti-suit injunction by a Member State ‘is contrary to the general principle that every court seized itself determines, under the rules applicable to it, whether it has jurisdiction to resolve the dispute before it.’ and that the Brussels I Regulation prohibits a court of a Member State to rule on the jurisdiction of another court. According to the CJEU, these provisions include provisions on the scope of the Brussels I Regulation.
X.51. However, in the Gazprom case the Lithuanian Supreme Court claimed that an arbitration award in question was an anti-suit injunction, as defined in the relevant case law.
X.52. A national court, seized with a request to recognise and enforce an anti-suit injunction delivered by an arbitration tribunal is free to reject the same, where the arbitration in this respect exceeds its competence (Article V(1)(c) of the New York Convention) or the subject matter of the arbitration award is not capable of settlement by arbitration under the law of the country of enforcement (Article V(2)(a) of the New York Convention). Hence a court dealing with an issue of enforcement may verify jurisdiction of the primary court under the New York Convention. This aspect alone is different from the framework of the Brussels I Regulation, serving as a basis for the case law in West Tankers.
X.53. However, in the event a court dealing with an issue of enforcement finds that the arbitration did have jurisdiction, there is nothing in the Brussels I Regulation preventing the courts of the Member States, dealing with the issues of enforcement, from recognising and enforcing an arbitration award in question. The Brussels I Regulation primarily seeks to avoid restriction of the freedom of the parties to assign a dispute to arbitration. In those cases where the Union legislator has restricted the substantive scope of arbitration, the court of a Member State dealing with an issue of enforcement may, as stated above, refuse recognition of an arbitration award (Article V(2)(a) of the New York Convention).
X.54. Unlike the judgment in West Tankers, the Gazprom case involved agreement by the parties as grounds for an enforceable arbitration award. It is essentially the right and duty of the court dealing with the enforcement issue to verify the effect and scope of the same agreement (Article V(1)(c) of the New York Convention). Furthermore, the arbitration tribunal proper, contrary to the original court in the West Tankers judgment, is not governed by the Brussels I Regulation.
X.55. Given that lastly the Brussels I Regulation imposes no duty to recognise and enforce arbitrational awards, there is nothing to prevent a court dealing with the issue of enforcement to refuse recognition and enforcement of an arbitration award as ‘contrary to the public policy of the country’ (Article V(2)(b) of the New York Convention). However, it is not the duty of the Court of Justice to investigate how this should be interpreted, as the issue at hand relates to interpretation of the New York Convention.
VII. The Gazprom case
X.56. On the 13th of May 2015, the CJEU handed down judgment in the Gazprom case. The CJEU’s judgment has been much anticipated because, in December 2014, Advocate General Wathelet handed down an opinion in which he deployed Recital 12 of EU Regulation 1215/2012 (the ‘Recast’) and argued that it overturned the West Tankers prohibition on intra-EU court anti-suit injunctions in support of arbitration.
X.57. Although the Gazprom case was decided under the Brussels I Regulation, the Recast has replaced that instrument with respect to proceedings commenced in the EU courts on or after the 10th of January 2015. Recital 12 therein aimed to strengthen the arbitration exclusion in order to address a number of the wider problems raised by West Tankers.
X.58. The new Recital 12 states that when the court of the Member State is presented with a valid arbitral award under the New York Convention and a conflicting judgment by another court of a Member State that is enforceable under the Brussels I Regulation, the New York Convention (i.e., the enforcement of the arbitral award) takes precedence over the Brussels I Regulation (i.e., the enforcement of the court judgment) even in the case of inconsistent decisions.
X.59. Turning first to the AG’s opinion, he considered that there was nothing in the Brussels I Regulation which required the court to refuse to recognise the tribunal’s anti-suit award. In reaching this view he deployed two separate lines of reasoning. First, he stated that, although the case was decided under the Brussels I Regulation, Recital 12 of the Recast was still relevant, as it showed how the arbitration exclusion must and always should have been interpreted. Further, in his view, Recital 12 of the Recast made it clear that, contrary to the CJEU’s decision in West Tankers, an EU court could grant an anti-suit injunction against court proceedings elsewhere in the EU in support of arbitration. That being the case, there was also nothing in the tribunal’s award which offended the Brussels I Regulation.
X.60. This reasoning had not only supported the power of an EU seated tribunal to grant an anti-suit award against court proceedings elsewhere in the EU, but had also permitted an EU court to do the same.
X.61. The AG’s second line of reasoning was more conventional. He said that in any event, the matters in dispute were simply untouched by the Brussels I Regulation and should be left to national arbitration law to decide. Accordingly, arbitral tribunals are not bound by the Brussels I Regulation, and, likewise, recognition and enforcement of an award are simply not subject to it.
X.62. In its judgment the CJEU followed the AG’s second line of reasoning and held that there was nothing in the Brussels I Regulation that precluded an EU court from giving effect to an anti-suit award made by an arbitral tribunal. This should be left to be determined by the national arbitration law applicable in the state of enforcement, including incorporation of any international obligations under, say, the New York Convention.
X.63. The CJEU recalled West Tankers and explained that the reason for the prohibition on intra-EU court anti-suit injunctions established by that case is that the EU courts are to be left to determine their jurisdiction for themselves. Review of one’s decision by another is therefore generally prohibited. However, in the CJEU’s view this type of conflict was simply not in issue here as the order originated from an arbitral tribunal, not a court.
X.64. In addition, the CJEU pointed out that a further reason for the prohibition on anti-suit injunctions between the EU courts is that they run counter to the mutual trust between them. Further, they are also liable to bar an applicant who challenges the validity of an arbitration clause from access to the EU court in which it has brought proceedings. In the CJEU’s view, again, there was no violation of these principles in the Gazprom case. This is true firstly because an arbitral tribunal, not a court, had made the order. Additionally, it is true because the litigant remains free to contest the recognition and enforcement of that award before the relevant court.
X.65. Finally, unlike a court-ordered injunction, the consequence of non-compliance with the arbitral award would not be court-ordered penalties. This difference in legal effect, in the CJEU’s view, provided another basis upon which to distinguish its judgment in West Tankers.
VIII. Observations and Conclusions
X.66. It can be rightly concluded that the CJEU’s judgment in the Gazprom case is a positive one for EU seated arbitrations. The immediate result is to confirm that the Brussels I Regulation does not tie an EU court’s hands with respect to the effect to be given to an anti-suit award issued by a tribunal seated elsewhere in the EU. Of course, whether or not such an award has any effect in that court will depend on an application of that court’s own arbitration law, but taking the Brussels I Regulation out of this equation is an endorsement of the primacy of, in particular, the New York Convention.
X.67. The Gazprom judgment had clearly reinforced the arbitration exception of the Brussels Regulation. The CJEU had agreed with Gazprom’s position that arbitral tribunals are not courts of a State and the latter had also enabled the CJEU to reject the mutual trust argument of the Supreme Court of Lithuania. The CJEU emphasized that as the order has been made by an arbitral tribunal there can be no question of an infringement of that principle by the interference of a court of one Member State in the jurisdiction of the court of another Member State. What is of significant importance to anti-suit injunctions in general is that the CJEU had specifically noted that an ‘arbitral tribunal’s prohibition of a party from bringing certain claims before a court of a Member State cannot deny that party judicial protection’. The latter is also a clear rejection of the arguments presented by the Lithuanian courts. Further to that point, the CJEU’s acknowledgment that ‘the legal effects of an arbitral award such as that at issue in the main proceedings can be distinguished from those of the injunction’ is a clear agreement with the argument that the SCC award in question was not an anti-suit injunction at all.
X.68. Furthermore, although the judgment is, strictly speaking, about the effect to be given to such an award, it is also confirms that any power the arbitral tribunal itself has to grant such relief is not fettered by the Brussels I Regulation. This is clear from the parts of the CJEU’s ruling, cited above, which, in short, reject any argument that the CJEU jurisprudence concerning concurrent court proceedings and mutual trust and confidence under the Brussels I Regulation finds any application when considering the interface between the actions of an arbitral tribunal and an EU court. This is an important finding for proceedings that fall under the Brussels I Regulation not only because it allows the tribunal to make the type of award in issue in the case but because, more generally, the ability of an EU seated tribunal to press on with its proceedings in the face of court proceedings elsewhere in the EU has provided an important antidote to the effect of the West Tankers ruling. Importantly, West Tankers was particularly distinguished on the basis that in the facts at issue, there was no competing court in another Member State, and hence no scope for the principle of mutual trust to be violated.
X.69. However, it should be mentioned that the Gazprom judgment does not solve all issues. The Court suggested that where competition with a court in another Member State is at issue the Brussels I Regulation might take the upper hand, as it did in West Tankers. Further, it must be remembered that the award still has to go through the national court’s standard recognition and enforcement process, outside the framework of the Regulation, and is instead governed by national residual law as well as the New York Convention. Both of these, including through a public policy arena, might still offer quite a remit for the relevant courts to refuse recognition.

Achmea byla – ESTT uždraudė tarptautinį investicinį arbitražą ES investuotojams

R.Daujotas. Achmea byla – ESTT uždraudė tarptautinį investicinį arbitražą ES investuotojams. www.rdaujotas.com

Praėjusią savaitę (2018-03-06) Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (ESTT) nusprendė (Achmea byla C-284/16), kad arbitražiniai susitarimai, sulygti beveik 200 ES valstybių narių sudarytose dvišalėse investicijų skatinimo ir apsaugos sutartyse, pažeidžia ES teisę. Šis sprendimas sukels begalę teisinių pasekmių ES investuotojams, investuojantiems ES teritorijoje.
ESTT nusprendė, kad arbitražinė išlyga, sudaryta Nyderlandų ir Slovakijos dvišalėje investicijų skatinimo ir apsaugos sutartyje, yra nesuderinama su ES teise, t. y. prieštarauja ES teisės autonomijai, nes joje nustatytas mechanizmas negali užtikrinti, kad ginčus dėl ES teisės taikymo ar aiškinimo spręs kompetentingas ES teismas.
„Achmea“ ginčas prieš Slovakiją
Dvišalėse investicijų skatinimo ir apsaugos sutartyse paprastai nustatoma, kad kiekviena susitarianti šalis nepažeis užsienio investuotojų teisių, netaikys diskriminacinių priemonių ir nenacionalizuos investuotojų investicijų be teisingos kompensacijos. Ginčo atveju arbitražinė išlyga, sulygta dvišalėse investicijų skatinimo ir apsaugos sutartyse, leidžia privačiam investuotojui remtis šiomis teisėmis ir pradėti tarptautinio investicinio arbitražo procesą prieš investicijas priimančią valstybę. Šis mechanizmas užtikrina, kad investuotojas galės kreiptis į neutralų forumą, siekdamas atitinkamos kompensacijos, o ne spręsti ginčą investicijas priimančiosios valstybės (galbūt šališkame) teisme. Paprastai toks neutralus forumas yra Vašingtono investicinių ginčų sprendimo centras (ICSID), Hagos, Stokholmo ar Paryžiaus tarptautinis arbitražas.
Lietuva taip pat turi daugiau nei 20 tokių dvišalių investicijų skatinimo ir apsaugos sutarčių su kitomis ES valstybėmis narėmis.
Tačiau po ESTT sprendimo Slovakijos v. Achmea BV ginče (byla C-284/16), veikiausiai, ES investuotojai, investuojantys ES, neteks tokių teisių ir garantijų.
Bendrovės „Achmea“ ginčas kilo dar 2004-aisiais, kai Slovakija atvėrė savo ligų draudimo rinką privatiems investuotojams. Olandijos bendrovei „Achmea“ investavus didžiules sumas, Slovakija atšaukė savo ankstesnį sprendimą ir uždarė rinką. Tuomet „Achmea“, remdamasi Nyderlandų ir Slovakijos dvišale investicijų skatinimo ir apsaugos sutartimi, pradėjo investicinio arbitražo procesą Vokietijoje. Arbitražo teismas, išnagrinėjęs ginčą, priteisė bendrovei „Achmea“ 22 mln. Eur. Tuomet Slovakija kreipėsi į kompetentingus Vokietijos teismus, kad panaikintų arbitražo sprendimą būtent dėl ES teisės nuostatų pažeidimų. Vokietijos federalinis teisingumo teismas pateikė ESTT klausimą, ar Nyderlandų ir Slovakijos dvišalėje investicijų skatinimo ir apsaugos sutartyje sudarytas arbitražinis susitarimas buvo suderinamas su ES teisės konstitucinėmis normomis.
ESTT nusprendė, kad toks susitarimas nėra suderinamas su ES teise, o toks ginčų sprendimo būdas prieštarauja ES teisės autonomijai ir negali užtikrinti, kad ginčus dėl ES teisės taikymo ar aiškinimo spręs kompetentingas ES teismas.
ESTT sprendimo bendrovės „Achmea“ ginče pasekmės Lietuvos ir ES investuotojams
Kaip ir minėta, šis ESTT sprendimas turės didžiulę įtaką dar galiojančioms beveik 200 ES vidaus dvišalėms investicijų skatinimo ir apsaugos sutartims bei jau išspręstiems bei dar vykstantiems investiciniams ginčams.
Ne ES investuotojai išsaugos palankesnį režimą
Pirmiausia, ESTT sprendimas bendrovės „Achmea“ byloje iš esmės uždraus investicinio arbitražo procesą ES investuotojams, investuojantiems ES šalyse narėse, o tai, žinoma, atims iš ES investuotojų, tarp jų ir Lietuvos investuotojų, investuojančių ES, teises į tarptautinės teisės suteikiamas garantijas: diskriminacijos draudimą, teisingą procesą, teisėtus lūkesčius ir kompensacijas, kurias ES investuotojai turėjo pagal dvišales investicijų skatinimo ir apsaugos sutartis.
Todėl ES investuotojai ateityje bus priversti visus ginčus, kurie anksčiau buvo apsaugoti pagal dvišales investicijų skatinimo ir apsaugos sutartis, perduoti investicijas priimančios valstybės teismų jurisdikcijai.
Tačiau užsienio, t. y. ne ES investuotojai, ES išsaugos palankesnį režimą, nes jų teisės kreiptis į neutralų investicinį arbitražą išliks. Taigi užsienio investuotojai, investuojantys ES, bus geriau apsaugoti nuo ES valstybės narės veiksmų nei patys ES investuotojai.
Neaiški įtaka Energetikos chartijos sutarčiai
Be to, ESTT sprendimas sukelia gana chaotišką ir neaiškią situaciją dėl daugelio atvirų klausimų. Pavyzdžiui, neaišku, ar šis ESTT sprendimas palies ir kaip palies Energetikos chartijos sutartį, kurioje taip pat nustatytas investuotojų ir valstybių tarpusavio ginčų sprendimas tarptautiniame arbitraže. Kaip žinia, Energetikos chartijos sutarties šalimis yra ne tik pati ES, bet ir kitos trečiosios užsienio valstybės. Šis klausimas ypač aktualus Ispanijai bei Čekijai, kurios šiuo metu pagal Energetikos chartijos sutartį nagrinėja begalę investicinių ginčų, susijusių su tarifais saulės energetikoje.
Įtaka šiuo metu nagrinėjamiems ginčams – Veolia v Lietuva
Bendrovės „Achmea“ byloje ESTT nenustatė jokio pereinamojo laikotarpio savo sprendimui, dėl ko kyla klausimas dėl tebevykstančių ginčų. Žinoma, siekiant išlaikyti teisinį tikrumą, ginčai, kurie buvo pradėti prieš ESTT sprendimą, turėtų vykti toliau. Vis dėlto ESTT sprendimas tikrai bus didelis klaustukas tebevykstančiuose ginčuose. Šalys respondentės, be abejo, naudos ESTT sprendimą kaip prieštaravimą dėl bet kokių investicinio arbitražo procedūrų tęsimo.
Lietuvos atžvilgiu šiuo metu pagrindinis klausimas kokią įtaką ESTT sprendimas turės bendrovės „Veolia“ ginčui prieš Lietuvą, kuris taip pat nagrinėjamas pagal ES vidaus dvišalę investicijų skatinimo ir apsaugos sutartį tarp Lietuvos ir Prancūzijos.
Nors konkrečių išvadų dėl Veolia arbitražo siūlymas šiuo atveju gali būti skubotas, tačiau, Veolia arbitražui svarbus keli aspektai. Pirma – arbitražinio nagrinėjimo tąsa ir, antra, priimto arbitražo sprendimo pripažinimas ir vykdymas.
Pirma, Veolia arbitražas dar nėra pasibaigęs, jis buvo inicijuotas dar prieš ESTT sprendimą. Todėl, manytina, kad Veolia arbitražas nuspręs analogiškai kaip ir sprendė kiti investiciniai arbitražai susidūrę su ES teisės priešprieša, t.y. nustatys, kad arbitražo tribunolo jurisdikcija paremta ne ES teise, o Lietuvos – Prancūzijos dvišale investicijų skatinimo ir apsaugos sutartimi, kuri yra tarptautinės teisės, o ne ES teisės dalis. Todėl, ESTT sprendimas šiuo konkrečiu atveju neturės įtakos tolimesniam arbitražiniam nagrinėjimui ir arbitražo bylos nagrinėjimas tęsis.
Antra, priėmus arbitražo sprendimą, iškils jo galiojimo bei pripažinimo ir vykdymo klausimas. Šie klausimai yra reguliuojami skirtingais teisiniais instrumentais ir kiekvienas turi savo probleminių aspektų.
Situaciją aiškinant trumpai, svarbu tai, kad Veolia arbitražas vyksta už ES ribų, t. y. Vašingtone, JAV. Arbitražo vieta savo ruožtu nustato ir taikytiną teisę pagal kurią galutinį sprendimą dėl priimto arbitražo sprendimo galiojimo priima arbitražo vietos nacionaliniai teismai, t.y. šiuo atveju – JAV teismai. JAV teismams ESTT sprendimas tikrai neturės privalomosios galios. Todėl manytina, kad Veolia arbitražo sprendimo galiojimas nebus nuginčytas.
Kitas klausimas – Veolia arbitražo sprendimo pripažinimas ir vykdymas, kuris bus svarbus išreikalaujant sumas priteistas tokiu sprendimu ginčo šaliai, t.y. Veolia arba Lietuvai. Bet kuri arbitražo bylą pralaimėjusi šalis galės priešintis arbitražo sprendimo pripažinimui ir vykdymui ES teritorijoje būtent remdamasi ESTT sprendimu ir teigti, kad arbitražo sprendimas negali būti pripažintas ir vykdytinas, nes prieštarauja ES teisei būtent dėl ESTT sprendimo Achmea byloje. Kita vertus, tokių argumentų šalis neturės norėdama pripažinti ir vykdyti arbitražo sprendimą ne ES teritorijoje.
Be to, svarbu tai, kad Veolia arbitražo sprendimas bus priimtas pagal ICSID Konvenciją, kuri numato, kad ICSID arbitražo sprendimai visose 150 ICSID Konvencijos šalių narių, tarp jų ir Lietuvoje, vykdomi automatiškai, netaikant pripažinimo procedūros nacionaliniuose teismuose. Todėl, šiuo atveju gali iškilti ir įdomi konfliktinė situacija, kuomet Lietuvoje Veolia sprendimas taps automatiškai vykdytinu, tačiau jo įvykdymas gali užtraukti Lietuvai baudą iš ES dėl tokio sprendimo įvykdymo.
Todėl, labiausiai tikėtina situacija bus ta, kad Veolia arbitražo sprendimo įvykdymas bus apribotas ES teritorijoje, tačiau galės būti vykdomas ne ES teritorijoje, pvz. ten kur ginčo šalis-skolininkė pagal arbitražo sprendimą turės kokio nors turto.
Neaiškumas dėl jau priimtų arbitražo sprendimų
Akivaizdu, kad po ESTT sprendimo bendrovės „Achmea“ byloje didelis skaičius ES valstybių narių teismų spręs negalintys vykdyti arbitražo sprendimų, priimtų pagal ES vidaus dvišales investicijų skatinimo ir apsaugos sutartis. Pavyzdžiui, nacionaliniai teismai galės panaikinti investicinio arbitražo sprendimus, priimtus pagal ES vidaus dvišales investicijų skatinimo ir apsaugos sutartis. Tačiau visiškai neaišku, kaip tai paveiks investicinio arbitražo sprendimus, priimtus pagal ICSID konvenciją, kuri numato, kad ICSID arbitražo sprendimai visose 150 Konvencijos šalių narių, tame tarpe ir ES šalyse narėse, vykdomi automatiškai, netaikant pripažinimo procedūros nacionaliniuose teismuose pagal Niujorko konvenciją.
Taip pat įdomu, kaip bus sprendžiamas klausimas dėl sumų, kurios jau buvo išmokėtos investuotojams. Pavyzdžiui, ar ES valstybės narės galės susigrąžinti tokius mokėjimus iš investuotojų, nes visa investicinio arbitražo procedūra buvo pagrįsta ES vidaus dvišalės investicijų skatinimo ir apsaugos sutarties nuostata, kuri ab initio buvo nesuderinama su ES teise? Ar tokie arbitražo sprendimai galėtų būti laikomi neteisėta valstybės pagalba? Kas atsitiks, jei investuotojai atsisakys grąžinti gautas kompensacijas? Žinoma, atsakymų į šiuos klausimus bendrovės „Achmea“ bylos sprendime nepateikta.
Tai tik keletas svarbių aspektų, dėl kurių ateityje potencialiai kils begalė ginčų.
Tačiau ES investuotojai, tarp jų ir Lietuvos investuotojai, siekdami išlaikyti tą patį tarptautinių investicijų apsaugos lygį, turėtų atitinkamai restruktūrizuoti savo investicijas per ne ES šalis nares, kurios turi sudariusios dvišales investicijų skatinimo ir apsaugos sutartis su investicijas priimančia valstybe.

Žvilgsnis į krištolinį rutulį – tarptautinių ginčų tendencijos 2018 metais

R.Daujotas. Žvilgsnis į krištolinį rutulį – tarptautinių ginčų tendencijos 2018 metais. www.rdaujotas.com

Kartu su linkėjimais Naujųjų metų proga, verta trumpai apžvelgti ir apmąstyti svarbiausiais tarptautinių ginčų tendencijas ir pabandyti nuspėti kokie pokyčiai, aktualūs teisininkams ir klientams, laukia 2018 metais.
Kibernetinė sauga
Dauguma 2017 m. atliktų tyrimų ir apklausų rodo, kad vienas didžiausių 2018 m. rūpesčių bus kibernetinis saugumas ir duomenų apsauga. Dauguma praktikų atitinkamai numato didesni vietinių ir tarptautinių ginčų kiekį susijusį su kibernetine sauga. Finansinės institucijos, įmonės dirbančios gyvosios gamtos mokslų ir sveikatos priežiūros, technologijų ir inovacijų srityse praneša apie padidintą ar siekiamą padidinti duomenų apsaugos lygį. Be to, 2018 m. gegužę įsigalios ir ES Bendrasis duomenų apsaugos reglamentas, kuris iš esmės sugriežtins baudas už duomenų apsaugos pažeidimus. Tai rodo, kad pagrindinė duomenų apsaugos rizika 2018 m. teks įmonėms, kurios valdo didelės vertės ar ypač jautrią informaciją.
Naujos bylinėjimosi sritys
Teisminiai ginčai toliau išlieka labai įvairūs visame pasaulyje. Nepaisant sumažėjimo JAV, Europoje ir Jungtinėje Karalystėje didėja grupinių ieškinių skaičius, kurių didelė dalis patenka ir po ES vartotojų teisių direktyvą.
Darbo ir intelektinės nuosavybės ginčų skaičius taip pat didėja tiek besivystančiose, tiek išsivysčiusiosiose šalyse, atitinkamai priimant ir naujus teisės aktus šiose srityse. Kita potenciali augimui sritis – finansiniai ginčai. Tai ne tik ginčai susiję su korporacijomis, bet ir individualūs atvejai. Asmeninė atsakomybė ir atskaitomybė tampa nauja norma finansų pasaulyje.
Duomenų apsauga, kaip ir minėta, neabejotinai viena perspektyviausių sričių kilti naujiems ginčams. Sparčiai kintant verslo modeliams ir stengiantis užtikrinti duomenų apsaugą, saugus nuosavybės perdavimas ir perkėlimas yra labai svarbūs tiek korporacijoms, tiek mažoms įmonėms. Duomenų saugojimas, privatumas ir kryžminis jurisdikcinis kibernetinio saugumo reikalavimas yra sritys, kurios bus didelių bylų objektu ateinančiais metais.
Investicinis arbitražas
Pastaraisiais metais tarptautinėje bendruomenėje matomas gana ryškus susiskaldymas dėl investicinio arbitražo, kaip būdo spręsti tarptautinius investicinius ginčus, o tai gali sąlygoti ir investicinių arbitražo ginčų mažėjimą.
Didėja besivystančių valstybių norinčių nutraukti savo dvišales investicines sutartis kiekis. Pastaraisiais metais buvo planuojama ar jau užbaigta nemažai dvišalių investicinių sutarčių nutraukimų apie kuriuos jau pranešė Indonezija, Argentina, Lenkija, Indija, Pietų Afrika, Ekvadoras, Bolivija ir Venesuela.
Nors valstybių nurodomos priežastys skiriasi, daugelis yra motyvuotos nutraukti tokias sutartis dėl pastaruoju metu rekordiškai išaugusių investicinių ginčų kiekio ir jų reguliarumo. Be to, atsižvelgiant į pradinius dvišalių investicinių sutarčių galiojimo laikotarpius ir susijusias daugelio tokių sutarčių sąlygas, iki 2018 m. pabaigos bus maždaug 1600 investicinių sutarčių, kurios galės būti nutrauktos bet kuriuo metu ar persvarstytos. Tai yra maždaug 70% visų šiuo metu galiojančių dvišalių investicinių sutarčių, o daugelis iš jų – mažiausiai 350, baigsis 2014-2018 m. laikotarpiu.
JAV, ES, Kanada ir Australija, kurios reprezentuoja 50% pasaulio BVP, taip pat 2017 m. išreiškė kritiką investicinio arbitražo modeliui. Prie šios tendencijos taip pat prisijungė ir kai kurios vidutinės galios valstybės, istoriškai priklausomos nuo prekybos. Pvz., Kanados ir ES naujai sudarytoje ES ir Kanados laisvos prekybos susitarime (CETA) jau įtvirtinamas naujas daugiašalis investicinių ginčų sprendimo teismo modelis.
Taigi, didžioji pasaulio ekonomikos dalis šiuo metu gana kritiškai žvelgia arba atvirai priešinasi investicinio arbitražo kaip ginčų sprendimo modeliui. Atsižvelgiant į tai, kad netrukus 70% dvišalių investicinių sutarčių bus nutrauktos ar persiderėtos, 2018 m. bus labai svarbūs tiek investuotojų, tiek valstybių narių naujų teisių ir garantijų modelio įtvirtinimui.
Brexit
Nors 2017-ieji buvo “palaukti ir pamatyti“ metai, 2018 metas jau gali išryškėti pagrindiniai pokyčių sąlygotų Brexit kontūrai.
Pilnos Brexit pasekmės priklausys nuo tikslaus JK vyriausybės derybų su ES rezultato, tačiau jau dabar aišku, kad po Brexit Jungtinei Karalystei nebebus taikomi dabartiniai ES reglamentai dėl jurisdikcijos ir įstatymų kolizijos tarptautiniuose ginčuose. Po Brexit gali atsirasti ir skirtingi tarpvalstybinių pardavimų tarifai, o komercinių sutarčių šalys gali norėti persiderėti ar visiškai nutraukti savo susitarimus, nes tokie susitarimai po Brexit gali nebeatitikti komercinės ar praktinės logikos. Be to, jei JK vyriausybė nustatys laisvo prekių ir žmonių judėjimo apribojimus kaip dalį Brexit sąlygų, tai turėtų sukelti ir argumentų dėl force majeure ir sutarčių sąlygų iškraipymo argumentus, kurie taip pat gali sukelti didelę bylinėjimosi bangą.

Kiek reikalinga investicinio arbitražo reforma?

Rimantas Daujotas. Kiek reikalinga investicinio arbitražo reforma? Vilniaus arbitražo diena 2017

Pranešimas ir prezentacija konferencijoje Vilniaus Arbitražo Diena 2017
Dr. Rimantas Daujotas, Vilnius, Spalio 13 d. 2017

Rimantas Daujotas. Kiek reikalinga investicinio arbitrazo reforma. Vilniaus arbitrazo diena 2017

Gerbiami kolegos ir svečiai,
Šiandien mūsų tema – investicinio arbitražo reforma.
Iš tiesų, kaip jau ir minėjo mano kolegos, ši reforma palies tiek Europos Sąjungos investuotojus, tiek investuotojus investuojančius Europos Sąjungoje. Ir tai tikrai nėra vien tik kosmetinė reforma. Šia reforma siekiama pakeisti tarptautinių investicinių ginčų sprendimo procesą, kuris gyvavo ir iki šiol gyvuoja jau kelis šimtus metų.
Europos Komisija, kuri yra pagrindinė šios reformos iniciatorė, tradicinį investicinio arbitražo modelį dažnai apibūdina kaip atgyvenusi mechanizmą. Todėl natūraliai kyla klausimas, kodėl investicinio arbitražo mechanizmas, kuris puikiai veikė ištisus šimtmečius, reikalauja tokios reformos? Kodėl jis yra kritikuojamas ir ar tikrai reikia atsisakyti investicinio arbitražo?
Mano manymu, investicinio arbitražo procesas tikrai naudingas ir reikalingas. Tačiau, ar reikėtų jį tobulinti? Tikrai taip. Todėl šiandien aš savo pranešime klausiu kiek iš tiesų reikalinga investicinio arbitražo reforma?
Investicinio arbitražo ištakos
Tam, kad suprasti kodėl investicinis arbitražas pribrendo reformai, reikia turėti omenyje, kad nors tarptautinė investicijų teisė ir laikoma gana nauja teisės šaka, tačiau jos ištakos ir, ypač, investicinio arbitražo proceso, siekia dar 18 amžių. Tuo laikotarpiu suformuoti tarptautinės investicijų teisės principai iš esmės nepasikeitė iki šių laikų.
Investicinio arbitražo ištakos siejasi tiek su kolonijiniais laikas, kuomet išsivystė pagrindiniai minimalaus užsieniečių užsienyje traktavimo principai, tiek su dekolonizacijos procesu, kurio metu atlikta užsieniečių turto nacionalizacija ir su tuo susiję ginčai padėjo pagrindą atsirasti naujiems daugiašaliams bei dvišaliams tarptautiniams susitarimams dėl investicijų skatinimo ir apsaugos.
Būtent todėl, užsienio investuotojai, kaip ir dabar, dėl natūralių priežasčių ir ypač tam, kad sumažintų politinę riziką, buvo labiau linkę naudotis neutraliu tarptautiniu arbitražu, nei spręsti ginčus valstybės vietos teismuose. Tai ir yra tarptautinio arbitražo esmė.
Šių pokyčių pagrindu ir atsirado investicinis arbitražas, buvo įsteigtas ICSID Tarptautinių investicinių ginčų sprendimo centras Vašingtone.
Investicinis arbitražas suteikė užsienio investuotojams palankų ir patikimą ginčų sprendimo metodą prieš investicijas priimančią valstybę. Iki šiol pagrindiniais investicinio arbitražo privalumais įvardijami: neutralumas, konfidencialumas ir sprendimo įvykdomumas.
a) Neutralumas, kuris pasireiškia tuo, kad 1) investicinis arbitražas pirmiausia yra nuo valstybės, t.y. ginčo šalies, nepriklausomas forumas, 2) abi šalys gali skirti savo arbitrą, o pastarieji išsirenka trečiąjį arbitrą, 3) šalys gali susitarti dėl visų proceso niuansų ir subalansuoti savo interesus, o 4) pats procesas yra depolitizuotas.
b) Konfidencialumas naudingas tuo, kad 1) šalys pačios gali apsibrėžti proceso konfidencialumo ribas; 2) tribunolas gali užtikrinti konfidencialumo laikymąsi, tačiau 3) praktikoje daugeliu atveju visuomenė žino apie vykstančius investicinio arbitražo procesus, o 4) investicinio arbitražo sprendimai ar, netgi kai kuriais atvejais ir posėdžiai, skelbiami viešai.
c) Sprendimo įvykdomumas – pasireiškia tuo, kad 1) ICSID arbitražo atveju, investicinio tribunolo sprendimo nebereikia iš naujo prisipažinti valstybės teismuose, ICSID Konvencijos šalys narės yra įpareigotos ICSID Konvencijos automatiškai pripažinti investicinio arbitražo sprendimus ir negali naudotis imunitetu, 2) ICSID arbitražo sprendimo panaikinimo pagrindai yra labai limituoti (t.y. neteisėtas tribunolo sudarymas, įgaliojimų viršijimas, korupcija ir netinkamas procesas), 3) ne ICSID investicinio arbitražo atveju, sprendimas pripažįstamas pagal daugelio pasaulio šalių ratifikuotą Niujorko konvencija, kuri taip pat turi gana limituotus arbitražo sprendimo nepripažinimo pagrindus.
Tačiau, nors visi šie investicinio arbitražo privalumai buvo ir yra labai patrauklūs tarptautiniams investuotojams, tačiau jie visai nepatinka valstybėms priimančioms investicijas ir susilaukiančias vis daugiau ieškinių labai brangiame investiciniame arbitraže.

Investicinio arbitražo kritika
Iš tiesų valstybių pozicijose ėmė ryškėti ši pagrindinė investicinio arbitražo kritika, kuri, kaip mes matome, iš tiesų yra kai kuriais atvejais nukreipta į požymius, kuriuos investuotojai laiko privalumais:
Visų pirma, tai yra:
a) Kritika dėl arbitražo tribunolų atsakomybės –
1) jei teko prieš kelias savaites klausytis Donaldo Trumpo kalbos Jungtinėse Tautose, apart noro visiškai sunaikinti Šiaurės Korėją, JAV prezidentas taip pat išreiškė susirūpinimą dėl niekam neatsakingų tribunolų.
Nors Jungtinės Valstijos, lyginant su Europos Sąjunga, visada buvo investicinio arbitražo pusėje, pasaulyje po truputi įsivyraujant protekcionistinėms nuotaikoms investicinis arbitražas taip pat gavo savo kritikos dalį kaip arbitražas turintis per dideles galias spręsti klausimus susijusius su esminiais valstybių interesais (pavyzdžiui, gamtinių išteklių resursais, tarptautine prekyba, bankine sistema ar aplinkosauga).
Valstybės nori turėti laisvę spręsti šiuos klausimus, keisti reguliavimą, tačiau investiciniai tribunolai tapo tarsi globaliais administraciniais teismais, kuriuose investuotojai gali apskųsti viešosios valdžios sprendimus. Dažnai įsivyravo netgi dvigubas valstybės priimtų teisės aktų patikrinimas, pirmiausia nacionaliniuose teismuose, o po to – investiciniame arbitraže.
b) Taip pat kritikuojamas ir investicinio arbitražo konfidencialumas. Jei jau investiciniai arbitražai gali spręsti valstybei gyvybiškai svarbius klausimus, kodėl tuomet visuomenė negali žinoti, kas sprendžiama už uždarų durų?
Todėl, nors dauguma investicinio arbitražo sprendimų yra vieši, tačiau visuomenė dažniausiai negali susipažinti su jokiais procesiniais dokumentais, išsakytomis pozicijomis. Tačiau verta pažymėti, kad praktikoje dažniausiai pati valstybė prašo užtikrinti konfidencialumą, o ne investuotojas. Taip pat kritikuojama ir tai, kad investiciniame arbitraže negali dalyvauti ir suinteresuotos grupės, pavyzdžiui, vyriausybinės ir nevyriausybinės organizacijos.
c) Dažna investicinio arbitražo kritika ir dėl pačių arbitrų. Iš tiesų investiciniame arbitraže, svarbiausiose bylose dažnai skiriami tie patys arbitrai, kurie, iš šono žiūrint, gali netgi atrodyti priklausantys uždaram arbitrų klubui (su maždaug 20-čia narių).
Taip pat kritikuojama ir tai, kad dažnai arbitrai taip pat yra ir advokatai, ir ekspertai, t.y. vienoje byloje atstovauja investuotoją, o kitoje yra arbitražo tribunolo nariai, dar kitoje ekspertai. Dar kiti – atstovauja tik valstybes.
Taip pat dažnais atvejais arbitrai yra didelių advokatų kontorų partneriai, todėl teigiama, kad jų interesai ir ryšiai yra persipynę, todėl kvestionuojamas tokių arbitrų neutralumas. Tai taip pat susiję su tuo, kad, kritikų nuomone, arbitrai netgi patys suinteresuoti, kad būtų kuo daugiau tokių investicinio arbitražo bylų dėl dosnių bylinėjimosi išlaidų.
d) Pastarasis aspektas taip pat susijęs su kritika, kad investicinio arbitražo tribunolai prisiima spręsti klausimus, kurie nėra jų jurisdikcijoje. Pavyzdžiui, sprendžia klausimus kurie jau buvo išspręsti nacionaliniuose teismuose ar pernelyg plačiai interpretuoja investicinių sutarčių normas.
Taip pat kritikuojama ir tai, kad investiciniame arbitraže paprastai nėra galimybės valstybei pateikti priešieškinį.
Tačiau, didžiausia kritika, bent jau Europos Sąjungos mastu, yra tai, kad arbitrai taiko ir aiškina ir Europos Sąjungos teisės normas, nors tokią galią turi tik Europos Sąjungos Teisingumo Teismas. Ši aplinkybė, kaip ir minėjo kolegos, sąlygojo visišką Europos Sąjungos teisės ir tarptautinių investicinių sutarčių konfliktą į kurį aktyviai įsitraukė ir Europos Komisija.
Būtent Europos Komisija, atsižvelgdama į visą išdėstytą investicinio arbitražo kritiką, ypač Europos Sąjungos plotmėje, nusprendė, kad investicinis arbitražas turi būti visiškai reformuotas. Reforma jau yra prasidėjusi, ir kaip jau minėjo kolegos, atsispindi ir naujausiuose laisvosios prekybos susitarimuose.
Taigi, kas keičiama?
Dar 2015 m. pateiktoje koncepcijoje Europos Komisija pasiūlė įsteigti Nuolatinį investicinių ginčų teismą. Taigi, vietoje ad hoc konkrečiam atvejui sudaryto arbitražo teismo, planuojama investicinius ginčus spręsti nuolatiniame teisme, kuris turės savo, labiau į teismo nei į arbitražo panašų procesą.
Šiuo metu toks Nuolatinis investicinių ginčų teismas dar tik kuriamas, todėl jo koncepcija dar gali keistis. Kaip pavyzdys, ES ir Kanados CETA susitarimas šiuo metu turi mišrų tradicinio investicinio arbitražo ir teismo modelį.
Tačiau, visgi kalbant apie galiausiai siekiamo sukurti Nuolatinio investicinių ginčų teismo koncepciją, verta aptarti kelis esminius šio būsimo teismo apsektus.
Visų pirma, nebeliks šalių skiriamų arbitrų. Ginčus spręs Teisėjai, kuriuos į šią nuolatinę poziciją paskirs valstybės sudariusios atitinkama laisvosios prekybos sutartį.
Taip pat numatoma ir apeliacinė instancija, šalys galės apskųsti pirmosios instancijos investicinio teismo sprendimą remdamosi trimis ribotais pagrindais: 1) dėl teisinės klaidos, 2) dėl faktinės klaidos ar 3) pagrindais nurodytais ICSID Konvencijos 52 straipsnyje (t.y korupciją, teismo įgaliojimų viršijimas arba sprendimo motyvų nepateikimas).
Taip pat numatomos taisyklės dėl viešo proceso ir suinteresuotų šalių dalyvavimo, skaidrus procesas, apimantis internete prieinamus dokumentus bei trečiųjų šalių teisė įsikišti. Taigi, numatomas procesas bus netgi viešesnis nei nacionaliniuose teismuose ar Europos Sąjungos Teisingumo Teisme.
Be to, norėdamas pareikšti ieškinį Nuolatiniame investicinių ginčų teisme, investuotojas turės atsiimti analogiškus ieškinius nacionaliniuose teismuose, taip užtikrinant, kad nevyks paraleliniai procesai.
Kas liečia arbitrus, kurie galiausiai vadinsis teisėjais, jie bus paskirti valstybių ir atsitiktine tvarka, taip pat negalės vienu metu užimti arbitro ir eksperto ar advokato pozicijos.
Galiausiai, valstybėms bus suteikta daugiau galios reguliuoti klausimus susijusius su viešuoju interesu, pavyzdžiui, aplinkos apsauga, žmogaus teisėmis, darbuotojų teisėmis ir pan. Visgi, sąžiningo ir lygiaverčio rėžimo, pilnos apsaugos ir nediskriminavimo bei kompensacijos garantijos investuotojams išliks. Tačiau šios garantijos bus žymiai aiškiau apibrėžtos, taip užkertant kelią plečiamai jas interpretuoti.
Apibendrinant, galima teigti, kad naujasis investicinių ginčų teismas savo struktūra ir esme bus labai panašus į ginčų sprendimo paneles ir apeliacinį komitetą Pasaulio Prekybos Organizacijoje.
Kiek (ar) reikalinga investicinio arbitražo reforma?
Taigi, grįžtant prie šios dienos klausimo – ar ir kiek reikalinga investicinio arbitražo reforma? Galime trumpai palyginti tradicinę investicinio arbitražo sistemą su naujai kuriama investicinių ginčų teismo sistema.
Kalbant apie neutralumą, iš tiesų kuomet kalbėjome apie investicinį arbitražą, neutralumas ir depolitizuotas procesas, be valstybių narių įsikišimo, buvo vienas didžiausių investicinio arbitražo privalumų. Tačiau, kalbant apie kuriamą Nuolatinį investicinių ginčų teismą, to paties negalėsime pasakyti. Ginčus vis dėlto spręs valstybių narių paskirti teisėjai, kurie ne visada gali būti linkę kurti tarptautinės praktikos palankios dideliems investuotojams, o ne valstybėms.
Konfidencialumas taip pat buvo įvardijamas kaip privalumas investiciniame arbitraže, tačiau nuolatiniame investicinių ginčų teisme šios privilegijos teks atsisakyti. Kita vertus, atsižvelgiant į tai, kad ir šiuo metu dauguma investicinių arbitražo bylų yra viešos, viešumas gali pasitarnauti ir nuoseklios teismo praktikos formavimuisi.
Kalbant apie sprendimo įvykdomumą, verta paminėti, kad Nuolatinio investicinių ginčų teismo apeliacinė instancija, lyginant su dabartiniais ICSID ad hoc komitetais, turės žymiai platesnius peržiūros įgaliojimus, įskaitant ir faktų vertinimo klaidas ir atitinkamų nacionalinės teisės aktų vertinimą, kas priklausomai nuo situacijos gali būti naudinga abejoms ginčo šalims, tačiau sąlygos žymiai ilgesnį ir brangesnį procesą.
Lankstumas, be abejo, Nuolatinis investicinių ginčų teismas tikrai neturės tokio lankstumo, kuri gali pasiūlyti investicinis arbitražas. Todėl šiuo aspektu investicinis arbitražas tikrai naudingesnis.
Jurisdikcija – vienas iš svarbiausių ginčui klausimų. Ir šiuo atveju didesnė nauda neabejotinai atiteks valstybei, kuriai bus suteiktos didesnės reguliavimo teisės, o investuotojų garantijų plečiama interpretacija apribota.
Išvados
Taigi, susumuojant rezultatus, galime matyti, kad steigiamas Nuolatinis investicinių ginčų teismas ir pati investicinio arbitražo reforma iš tiesų nėra revoliucija, bet veikiau evoliucija, kuri sąlygos žymiai daugiau tiek procesinių, tiek materialinių teisių valstybei ir, ne drastiškai, bet šiek tiek mažiau garantijų investuotojui.
Iš tiesų galima teigti, kad investicinio arbitražo reforma, jei ji bus įvykdyta tokia apimtimi kuria planuojama, reikš arbitražo kaip ginčų sprendimo būdo tarp investuotojo ir valstybės atsisakymą ir sąlygos perėjimą prie valstybinio teismo modelio.
Prisimenant tai, kad investicinis arbitražas visų pirma atsirado, egzistavo ir buvo sėkmingas (net kelis šimtus metų) būtent dėl to, kad pasiūlė neutralią ir depolitizuotą alternatyvą teismams, galima teigti, kad naujasis Nuolatinis investicinių ginčų teismas gali ir nesusilaukti didelio populiarumo tarp investuotojų norinčių spręsti ginčus prieš valstybes.
Ar tai gali pakenkti Europos Sąjungos, kaip palankaus investuotojams regiono, patrauklumui? Dar sunku prognozuoti.
Vis dėlto, reikėtų nepamiršti, kad pasaulyje vis dar egzistuoja ir iki šiol galioja keli tūkstančiai dvišalių investicijų apsaugos sutarčių, kuriose sutarta spręsti ginčus neutraliame investiciniame arbitraže. Be to, nei ICSID investicinių ginčų centras, nei Stokholmo ar Paryžiaus ICC arbitražas niekur nedings.
Todėl, manyčiau, kad investuotojas norintis investuoti konkrečioje valstybėje visada galės susitarti su valstybe dėl konkretaus ginčų sprendimo būdo ir vietos. Todėl, laikas parodys ar nebus sugrįžta prie senojo investicinių ginčų sprendimo modelio, kuomet privačiuose investuotojo ir valstybės kontraktuose (pavyzdžiui koncesijose) buvo susitariama dėl ginčų sprendimo konkrečiame arbitraže ir tarptautinės teisės, kaip teisės taikomos sutarčiai, taikymo.
Kalbant apie jau pasirašytus susitarimus, tokius kaip CETA, ES ir Singapūro ar ES ir Vietnamo laisvosios prekybos susitarimus, galima konstatuoti, kad šiuose susitarimuose sulygtas veikiau tik hibridinis tradicinio arbitražo ir teismo modelis, tačiau pilna investicinio arbitražo reforma, kokia ji planuojama, dar nėra įvykdyta.
Todėl, atsakant į šios dienos klausimą – ar visgi reikalinga investicinio arbitražo reforma? Teigčiau, kad tikrai reikalinga, tačiau tradicinio investicinio arbitražo modelio atsisakymas, pagal dabartinę koncepciją, nėra iki galo subalansuotas ir yra palankesnis valstybėms, bet ne investuotojams.
Ačiū už dėmesį.

ETT sprendimas dėl ES-Singapūro Laisvosios Prekybos Sutarties

R.Daujotas. ETT sprendimas dėl ES-Singapūro Laisvosios Prekybos Sutarties. 2017. www.rdaujotas.com

Europos Teisingumo Teismas (ETT) priėmė sprendimą dėl ES-Singapūro laisvosios prekybos sutarties ratifikavimo. ETT išaiškino, kad ES laisvosios prekybos susitarimai, kuriuose numatytas investuotojo-valstybės ginčų sprendimas turi būti individualiai ratifikuoti kiekvienos ES valstybės narės.
ETT pripažino, jog didelė ES-Singapūro susitarimo dalis patenka į išimtinę ES kompetenciją ir gali būti tvirtinama visos Bendrijos mastu. Tačiau kitos dalys, tokios kaip portfelinių investicijų ir ginčų sprendimo tarp investuotojų ir valstybių sąlygos, turi būti kiekvienos valstybės ratifikuotos atskirai. Tai paaiškinama tuo, kad susitarimas dėl ginčų sprendimo tarp valstybės ir investuotojo visų pirma yra sutartinis. Kitaip tariant, valstybė turi pati išreikšti savo sutikimą spręsti ginčus su investuotoju konkrečiame forume, pavyzdžiui, tarptautiniame arbitraže ar teisme.
ETT sprendimas reiškia, kad ES laisvosios prekybos susitarimuose gali nebelikti sąlygų dėl investicijų apsaugos ir investuotojo-valstybės ginčų sprendimo, nes pastarosios tiesiog pernelyg apsunkintų bet kokių ES laisvosios prekybos susitarimų sudarymą ES mastu.
Vis dėlto, galimos ir išeitys, pvz. šios dienos ETT sprendimas neužkerta kelio, padalinti prekybos susitarimų į dvi dalis. Vienoje jų dalyje ES turėtų išimtinę kompetenciją, kitoje – kiekviena valstybė tvirtintų susitarimo sąlygas savarankiškai, pvz. dėl sutikimo spręsti ginčus arbitraže. Tokiu būdu ES prekybos susitarimų priėmimas ir ratifikavimas galėtų taptų efektyvesnis.
Be to, būsima ES ir JK laisvosios prekybos sutartis susilauks panašių kliūčių. Kita vertus, JK nuo šiol turės pranašumą prieš ES sudarant laisvosios prekybos susitarimus, kuriuose būtų įtvirtintos investuotojų apsaugos garantijos, nes JK post-brexit nebereikės laukti kiekvienos ES valstybės narės ratifikavimo.

Tarptautinių investicijų apsauga po Brexit – potencialas naujiems investiciniams ginčams

R.Daujotas. Tarptautinių investicijų apsauga po Brexit – potencialas naujiems investiciniams ginčams. 2017. www.rdaujotas.com

Praėjo jau šiek tiek daugiau nei vieneri metai nuo Jungtinės Karalystės (JK) sprendimo pasitraukti iš Europos Sąjungos (ES), kuris sukėlė politinę, socialinę ir ekonominę audrą tiek JK tiek ir visoje ES. Šio sprendimo pasekmės tarptautiniam verslui iki šiol nėra aiškios.
Didžioji dalis JK patrauklumo užsienio investuotojams, jų įsisteigimui ir investicijų valdymui per JK, buvo jos narystė ES, tarptautiniais standartais užtikrinta investuotojų apsauga ir galimybė prekiauti ES vidaus rinkoje. Todėl, akivaizdu, kad Brexit turės neigiamos įtakos JK tarptautinių investicijų klimatui, o būtent laisvam darbuotojų judėjimui, laisvam prekių ir kapitalo judėjimui kuris leido investuotojams JK parduoti beveik nelimituotą paslaugų (ypač finansinių) kiekį visiems ES klientams, neturint pareigos gauti susitikimo iš kiekvienos atskiros ES valstybės narės.
Taip pat svarbu ir tai, kad JK yra sudariusi per 90 dvišalių investicijų skatinimo ir apsaugos sutarčių ir laisvosios prekybos susitarimų, įskaitant ir dvišalę investicijų apsaugos sutartį su Lietuvos Respubliką. Šios sutartys užtikrina ir saugo užsienio investuotojų teises JK, garantijas dėl neteisėto turto ar jo vertės sumažinimo, nusavinimo, investicijų sunaikinimo, investuotojų teisių ir teisėtų interesų bei teisėtų lūkesčių apsaugą.
Todėl, remiantis šiomis sutartimis, Brexit gali iššaukti tarptautinių investuotojų milijoninių ieškinių bangą, kuri galėtų būti panaši į Graikijos investuotojų ieškinius prieš Kiprą 2013 m., kuomet pagal Briuselyje pasirašyto susitarimo sąlygas, Kirpo nuostolius turėjo padengti stambūs Kipro bankų obligacijų turėtojai, o neapdraustų indėlių savininkai didžia dalimi prarado savo turtą.
Bet kokiu atveju, drastiški pokyčiai sąlygoti Brexit yra neišvengiami. Vienintelis klausimas šiuo atveju bus ar šie pokyčiai bus tiek drastiški, kad duos pagrindą investuotojų ieškiniams. ES subsidijų panaikinimas, smarkiai padidėję muitai ir kiti tarifai, migracijos kliūtys milijonams aukštos kvalifikacijos Europiečių ir užkirstas kelias galimybėms naudotis ES rinkomis – tai pokyčiai, kuriuos neabejotinai sukels Brexit. Tokie pokyčiai stipriai paveiks JK verslo ir tarptautinių investicijų sistemą. Bet koks muito mokesčių ar kiekybinių ribojimų įvedimas produktams eksportuojamiems į ES iš JK padidins valdymo išlaidas ir sumažins užsienio investuotojų pelnus, ypač tų kurie įsisteigė JK su tikslu ten gaminti produktus ir juos parduoti ES. Analogiškai, neigiamos pasekmės ypač palies finansines institucijas, bankus ir draudimo bendroves.
Pirmas pavyzdys – potencialūs užsienio automobilių gamintojų ieškiniai, kurie investavo JK manydami, kad galės eksportuoti savo automobilius į ES ir kuriems Brexit lems didžiulius papildomus muito mokesčius. Kitas pavyzdys – potencialūs ieškiniai iš daugiau nei 5000 JK finansinių institucijų, kurios praras prieigą prie vieningos ES rinkos. Trečias potencialių ieškinių šaltinis – ieškiniai pagal Energetikos Chartijos Sutartį nuo investuotojų investuojančių į atsinaujinančius energijos šaltinius, kurie turės atsisakyti ES subsidijų ir skolinimosi palankiomis sąlygomis iš Europos Investicijų Banko.
Žinoma, tokiais atvejais dažniausiai sprendžiama kaip išlaikyti balansą tarp investuotojų teisių – vienoje pusėje ir valstybės teisės keisti savo įstatyminę bazę – kitoje pusėje, ypač, kaip ir Brexit atveju, kuomet toks valstybės sprendimas paremtas demokratiniu balsavimu.
Tačiau, ne viskas sukasi apie suverenią autonomiją ir valstybės veiksmų laisvę. Vyriausybė turi teisę priimti, pakeisti ar atšaukti bet kurį įstatymą, tačiau kuomet tokie suverenios valdžios aktai sąlygoja turto ekspropriaciją ar teisingo ir lygiaverčio elgesio su užsienio investuotojais pažeidimus, tarptautinė teisė reikalauja atitinkamos kompensacijos nukentėjusioms šalims. Pagal tarptautinę investicijų teisę, egzistuoja riba kurios valstybė negali peržengti išvengdama finansinių pasekmių. Jei Brexit sąlygos drastiškus pokyčius užsienio investicijoms, šį riba bus peržengta.
Investicinių arbitražų tribunolai daugelį kartų konstatavo, kad valstybinio reguliavimo stabilumas yra vienas pagrindinių sąžiningo ir lygiateisio elgesio su užsienio investuotojais elementų pagal tarptautinę teisę. Pavyzdžiui, investicinio arbitražo byloje Tecmed S. A. prieš Meksiką tribunolas išaiškino, kad investuotojas turi teisę tikėtis, kad valstybė elgsis nuosekliai, pavyzdžiui, be savavališkų išankstinių ar esamų sprendimų arba valstybės leidimų panaikinimo, kuriais buvo remiamasi investuotojui prisiimant įsipareigojimus. Užsienio investuotojas pagrįstai tikisi, jog investicijas priimanti valstybė elgsis nuosekliai, nedviprasmiškai ir visiškai skaidriai santykyje su užsienio investuotoju, kad jis iš anksto galėtų žinoti visas taisykles, reguliavimą, kuris bus taikomas investuojant, taip pat atitinkamus politikos ir administracinės praktikos ir direktyvos tikslus, kad galėtų planuoti savo investicijas ir atitiktų būtent tokį reguliavimą.
Todėl, galima prognozuoti, kad pagrindinis post-Brexit investuotojų ieškinių pagrindas bus reikalavimas užtikrinti teisėtų lūkesčių apsaugą, kuri įtvirtinta tiek Energetikos Chartijos Sutartyje, tiek tipinėse JK dvišalėse investicijų skatinimo ir apsaugos sutartyse. Pavyzdžiui, visai neseniai paskelbtame investicinio arbitražo sprendime prieš Ispaniją (Eiser v Spain) dėl sumažintų saulės energijos supirkimo tarifų, tribunolas pripažino valstybės pareigą užtikrinti fundamentalų teisinio režimo stabilumą, kuriuo remiasi investuotojai atlikdami savo investicijas. Tribunolas taip pat pabrėžė, kad valstybės reguliacinis režimas negali būti radikaliai pakeičiamas tokiu būdu kuris atimtu iš investuotojo jo investicijos vertę.
Todėl, jei reguliacinio režimo keitimas Ispanijos atveju buvo konstatuotas kaip pažeidžiantis investuotojų teises, tuomet nėra pagrindo teigti, kad analogiškai negalėtų nutikti ir Brexit atveju, ypač atsižvelgiant į tai, kad JK išbuvo ES nare net 40 metų ir jokia kita šalis niekada nepasitraukė iš ES. Akivaizdu, kad investuotojai investavę JK negalėjo pagrįstai tikėtis, kad tokia išsivysčiusi valstybė kaip JK gali nuspręsti inicijuoti pasitraukimą iš ES pagal ES Sutarties 50 str.
Taip pat būtina atkreipti dėmesį ir į gana drastiškai pasikeičiantį tarptautinių ginčų reguliavimą JK. Po Brexit, JK vis dar būtų Europos Žmogaus Teisių Teismo (EŽŽT) nare, tačiau jai negaliotų privalomi Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (ESTT) sprendimai bei nebūtų taikomi svarbiausi ES reglamentai dėl valstybių narių teismų sprendimų pripažinimo ir vykdymo. Be to, teismingumo klausimai nebebus sprendžiami pagal ES teisę. Pasirinkus ginčus spręsti Anglijos teismuose, teismai nebetaikys ES standartų, nebegalės naudotis supaprastintomis susižinojimo procedūromis, gali pasunkėti tam tikrų ES viduje reikalingų atlikti veiksmų atlikimas, dokumentų įteikimas galimai vyks pagal Anglijos teisę ir kt. Būtina iš anksto vertinti ir Anglijos teismų sprendimų pripažinimo ir vykdymo ES keblumus. Šiai dienai neaiškus ir Lugano konvencijos taikymas JK po Brexit. Galiausiai būtina atkreipti dėmesį ir į tai, kad šiuo metu taikytinos teisės klausimas yra aiškiai apibrėžtas ir sprendžiamas pagal ES teisę. JK pasitraukus iš ES, taikytinos teisės klausimas gali kelti problemų. Renkantis Anglijos teisę, reikia įvertinti Brexit padarinius – tikėtina, kad sutarties nuostata Anglijos teisė po Brexit būtų aiškinama kaip neįtraukianti ES teisės.
Kita vertus, investuotojų ieškiniai turės būti pasverti atsižvelgiant į keletą svarbių aspektų. Investicinio arbitražo tribunolai tokiose bylose kaip pvz. Impregilo prieš Argentiną, ECE Projektmanagement prieš Čekiją ar Pushok prieš Mongolijąperspėjo, kad dvišalės investicijų apsaugos sutartys negali būti prilyginamos stabilizavimo sąlygoms ar draudimo kontraktams skirtiems investuotojams.
Kai kuriais atvejais investuotojai turi susitaikyti su gana drastiškais pokyčiais investicijas priimančioje valstybėje, kurie gali sąlygoti pasikeitimus ir teisiniame reguliavime. Investuotojai negali reikšti ieškinio vien todėl, kad jų manymu valstybė ar balsuojantys piliečiai priėmė neteisingą sprendimą. Brexit atveju visuomet egzistuos argumentas, kad JK vyriausybė tiesiog vykdo savo piliečių referendume išreikštą valią, vykdant demokratinį procesą, kurio galimybė buvo žinoma investuotojams investuojant JK. Analogiškai, galima teigti, kad investuotojai taip pat žinojo ir JK narystės ES sąlygas ir egzistuojantį ES Sutarties 50 str. Be to, kadangi Brexit turės pasekmių ne tik užsienio bet ir visiems investuotojams, todėl investuotojai negalės teigti, kad Brexit diskriminuoja tik jų teises.
Taip pat reikėtų pažymėti, kad investuotojų ieškiniai dėl Brexit gali būti pateikti iš bet kurios pasaulio vietos atsižvelgiant į tai, kad daug tarptautinių investuotojų struktūrizuoja savo investicijas būtent per JK dėl palankaus teisinio reguliavimo. Tačiau, atsižvelgiant į Phillip Morris v Australija tribunolo išaiškinimą, kad investuotojai negali struktūrizuoti savo investicijų jau kilus ginčui ir tikėtis apsaugos, būtina pažymėti, kad apsaugoti bus tik tie investuotojai, kurie investavo JK dar prieš kalbas apie Brexit.
Galiausiai, reikėtų atkreipti dėmesį ir į tai, kad daugeliu atveju nauji muitų tarifai ar anti-dempingo priemonės bus labiau susijusios su tarptautinės prekybos taisyklėmis ir turės būti sprendžiamos Pasaulio Prekybos Organizacijos kontekste, o ne investicijų teisės pagalba. Analogiškai, darbuotojų judėjimo ir migracijos klausimai taip pat bus reguliuojami ir tarptautinės migracijos teisės, todėl taip pat gali iškristi iš tarptautinės investicijų teisės konteksto.
Kita vertus, po Brexit JK turės pranašumą prieš ES sudarant laisvosios prekybos susitarimus, kuriuose būtų įtvirtintos investuotojų apsaugos garantijos, nes JK nebereikės laukti kiekvienos ES valstybės narės ratifikavimo.
Reziumuojant galima teigti, kad tarptautinių investuotojų JK, tame tarpe ir Lietuvos investuotojų JK, teisių apsauga per tarptautinės investicijų teisės prizmę priklausys nuo daugelio aspektų, tame tarpe ir paties pažeidimo pobūdžio, investicijos rūšies, priežastinio ryšio, valstybės pažadų investuotojams ir konkrečių nuostolių. Todėl kiekvieno investuotojo JK atvejis turėtų būti įvertintas individualiai.

Rumunija nutrauks investicijų skatinimo ir apsaugos sutartis ES

R.Daujotas. Rumunija nutrauks investicijų skatinimo ir apsaugos sutartis ES. 2017. www.rdaujotas.com

2017 m. kovo 8 d. Rumunijos parlamentas nusprendė dėl 22 dvišalių investicijų sutarčių (DIS) nutraukimo su kitomis Europos Sąjungos valstybėmis narėmis. Rumunija bus trečioji šalis nutrauksianti savo ES vidaus DIS, po Italijos (2012 m.) ir Airijos (2013 m).
Europos Komisija ES valstybėms narėms darė didelį spaudimą reikalaudama nutraukti ES vidaus DIS remiantis tuo, kad DIS prieštarauja ES teisės normoms. 2015 m. birželio 18 d. Europos Komisija pradėjo pažeidimo procedūras prieš penkias valstybes nares (Austriją, Nyderlandus, Rumuniją, Slovakiją ir Švediją) reikalaudama jų nutraukti savo ES vidaus DIS. Tikimasi, kad Europos Sąjungos Teisingumo Teismas dar šiais metais priims sprendimą byloje dėl ES vidaus DIS suderinamumo su ES teise pagal Vokietijos Aukščiausiojo Teismo prašymą priimti prejudicinį sprendimą.
Po Rumunijos sprendimo nutraukti savo ES vidaus DIS, kiekviena sutartis bus nutraukta pagal konkrečias sutarties sąlygas. Kai kurios Rumunijos ES vidaus DIS (pvz. Lietuvos – Rumunijos DIS) numato laikinojo galiojimo išlygas, kurių pagrindu DIS galios dar 10 ar 20 metų po jų nutraukimo. Todėl, ES investuotojai veikiantys Rumunijoje paprastai turės šiek tiek laiko imtis reikiamų priemonių apsaugoti savo investicijas. Tačiau, tiek Europos Komisija ir kai kurios valstybės narės išreiškė savo ketinimą neutralizuoti laikinojo galiojimo išlygas, pašalinant šias nuostatas prieš pradedant sutarties denonsavimą, taip siekiant nutraukti ES vidaus DIS nedelsiant.
Jei ES vidaus DIS nenumato specialių nutraukimo sąlygų, tada pagal Vienos konvencijos dėl tarptautinių sutarčių 56 str. DIS galės būti nutraukta tik po dvylikos mėnesių skaičiuojamų nuo Rumunijos pranešimo kitai ES valstybei narei apie savo ketinimą denonsuoti tarpusavio DIS.
Atsižvelgiant į šiuos pokyčius ir siekiant išlaikyti tą patį investicijų apsaugos lygį, ES investuotojai veikiantys Rumunijoje turėtų atitinkamai restruktūrizuoti savo investicijas per ne ES šalis nares, kurios turi DIS su Rumunija.

Saulės energijos ginčai arbitraže – palankus posūkis investuotojams

R.Daujotas. Saulės energijos ginčai arbitraže – palankus posūkis investuotojams. 2017. www.rdaujotas.com

Šiuo metu Ispanijos atžvilgiu tarptautiniame arbitraže yra pateikta net 30 ieškinių dėl sumažintų saulės energijos supirkimo tarifų. Nors ir laimėjusi pirmąjį investicinio arbitražo ginčą, Ispanija praeitą savaitę pralaimėjo ginčą prieš Britų investicijų fondą investavusį Ispanijos saulės energijos rinkoje. Gegužės 4 d. paskelbtame sprendime ICSID byloje Eiser Infrastructure Limited and Energia Solar Luxembourg Sarl v Kingdom of Spain tribunolas nusprendė, kad Ispanija pažeidė investuotojų teises ir turės sumokėti 180 mln. EUR nuostolių ir palūkanų dėl sumažintų saulės energijos supirkimo tarifų.
Kaip ir kiti investuotojai saulės energijoje, Britų investicinis fondas investavo Ispanijoje dar prieš 2008 m. krizę, kuomet valstybė siūlė dosnias subsidijas saulės energijos sektoriui. Analogiški investuotojų ieškiniai buvo pateikti ir šiuo metu yra nagrinėjami prieš Italiją, Čekiją, Rumuniją ir Bulgariją. Nors Lietuva taip pat sumažino saulės energijos supirkimo tarifą, tačiau iki šiol investicinių ginčų išvengė.
Tačiau, atsižvelgiant į tai, kad paprastai investiciniame arbitraže ieškinio senatis netaikoma, o Lietuva yra pasirašiusi daug iki šiol galiojančių dvišalių investicijų skatinimo ir apsaugos sutarčių, investuotojų ieškinių prieš Lietuvą galimybė išlieka. Lietuva taip pat yra prisijungusi prie Energetikos Chartijos Sutarties, kurios pagrindu investuotojai iš daugiau nei 50 šalių taip pat gali reikšti ieškinius dėl jų teisių pažeidimo saulės energijos rinkoje.
Gegužės 4 d. sprendimas prieš Ispaniją gali būti vertinamas kaip palankus posūkis tarptautiniams investuotojams saulės energetikoje, nes šis sprendimas sukūrė palankų precedentą ir kitų šalių tarptautiniams investuotojams.

Arbitražo tribunolo sprendimas Slovėnijos ir Kroatijos teritoriniame ginče

R.Daujotas. Arbitražo tribunolo sprendimas Slovėnijos ir Kroatijos teritoriniame ginče. 2017. www.daujotas.com

Vakar tarptautinis ad hoc Hagos arbitražo tribunolas priėmė sprendimą daugiau nei dešimtmetį trukusiame Slovėnijos ir Kroatijos teritoriniame ginče. Tačiau panašu, kad ginčas nebus iki galo išspręstas.
Ginčo pradžia siekia 1991 m. kuomet abi šalys tapo nepriklausomomis valstybėmis iširus Jugoslavijos Socialistinei Federacinei Respublikai. Pagrindinis ginčo objektas – Pirano įlanka – nedidelė Adrijos jūros įlanka, pietinė Triesto įlankos dalis, įsiterpianti į Istrijos pusiasalį.
Slovėnijos ir Kroatijos teritorinis ginčas turėjo didžiulės įtakos Kroatijos stojimo į Europos Sąjungą procesui, nes Slovėnija blokavo Kroatijos stojimą į ES būtent dėl teritorinių Slovėnijos ir Kroatijos nesutarimų. Visgi šalims pavyko susitarti ginčą perduoti spręsti nepriklausomam arbitražo tribunolui, o arbitražinis susitarimas buvo patvirtintas ir Slovėnijoje organizuoto referendumo būdu.
Tačiau, 2015 m. pasirodžius informacijai, kad vienas iš ginčą sprendžiančių arbitrų aptarinėjo konfidencialią bylos informaciją su Liublianos vyriausybe, Kroatija pareiškė nebedalyvausianti arbitražo procese ir atsisakanti arbitražinio susitarimo.
Nors po kilusio skandalo tribunolas nusprendė tęsti arbitražinį nagrinėjimą, arbitražo sprendimo pripažinimas ir vykdymas lieka miglotas.
Ginčas dėl jūros
Šalių pozicijos visų pirma išsiskyrė dėl jūros teritorijos. Kroatija teigė, kad jūros teritorija turėtų būti nustatoma pagal vienodą atstumą nuo kiekvieno kranto. Šis teiginys paremtas Jungtinių Tautų jūrų teisės konvencijos 15 str. pirmu sakiniu:
15 straipsnis. Teritorinės jūros tarp valstybių, turinčių priešingus arba gretimus krantus, delimitavimas.
„Jei dviejų valstybių krantai yra priešais vienas kitą ar greta vienas kito, nė viena iš šių dviejų valstybių neturi teisės, jei jos nėra sudariusios kitokio susitarimo, išplėsti savo teritorinės jūros už vidurinės linijos, kurios kiekvienas taškas yra vienodai nutolęs nuo artimiausių bazinių linijų taškų, nuo kurių yra matuojamas kiekvienos iš tų dviejų valstybių teritorinės jūros plotis. Tačiau ši nuostata netaikoma, jei dėl istoriškai susiklosčiusių teisių ar kitų ypatingų aplinkybių tų dviejų valstybių teritorines jūras būtina delimituoti kitu būdu, neatitinkančiu tos nuostatos.“
Tačiau Slovėnijos pozicija rėmėsi antruoju šio straipsnio sakiniu, kuris teigia, kad istoriškai susiklosčiusių teisių ar kitų ypatingų aplinkybių atveju valstybių teritorines jūras galima delimituoti ir kitu būdu.
Ginčas dėl Dragonia upės teritorijos
Šalia ginčo dėl jūros teritorijos, Slovėnija ir Kroatija taip pat nesutarė ir dėl Dragonia upės teritorijos. Dragonia upė teka Istrijos pusiasalyje, prasideda Šavrinio aukštumose ir įteka į Adrijos jūrą, Pirano įlanką.
Analogiškai kitiems teritoriniams ginčams, šalys nesutarė dėl taikytinų demarkacijos principų. Kadangi nuo seno teritorija šalia Dragonia upės tarp abiejų šalių buvo nustatoma pagal įvairius politinius susitarimus ar senus kadastrinius įrašus, dažniausiai buvo neaišku kuriai gi valstybei priklausė ištisi pasienio kaimai. Kroatija teigė, kad teritorija turėtų būti nustatyta pagal Dragonia upės ribą, tačiau Slovėnija teigė, kad teritorija turėtų būti nustatoma pagal senuosius kadastrinius įrašus, į pietus nuo Dragonia upės. Kitas nesutarimo objektas – Plovanijos pasienio ruožas, kuriame Kroatija įkūrė pasienio kontrolės postą.
Tribunolo sprendimas
Tribunolas vakar dienos sprendimu konstatavo, kad žemės teritorija turėtų būti nustatyta pagal Dragonia upės ribą. Todėl, tribunolas atmetė Liublianos reikalavimą pripažinti, kad Slovėnijai priklauso visa pietvakarinė Pirano įlankos dalis. Šią įlanka Slovėnija turės dalintis kartu su Kroatija.
Tačiau jūros teritorijoje Slovėnijai atiteko nemaža dalis (3/4) Pirano įlankos teritorijos. Tribunolas išaiškino, kad jūrinė siena turi eiti tiesia linija, einančia nuo Šv. Odoriko kanalo vidurio. Taip pat tribunolas nusprendė suteikti Slovėnijai ir „jungiamąją zoną“ su tarptautiniais vandenimis, užtikrinančią „komunikacijos laisvę“ visiems laivams, civiliniams ir kariniams, norintiems pasiekti Slovėniją. Tokiu būdu Slovėnijai pirmą kartą suteiktas priėjimas prie atviros jūros vandenų.
Arbitražo tribunolo sprendimo vykdymas
Kaip ir minėta, Kroatija pareiškė nebedalyvausianti arbitražo procese ir atsisakanti arbitražinio susitarimo, kas taip pat reiškia ir arbitražo tribunolo sprendimo nepripažinimą. Slovėnija savo ruožtu pareiškė, kad pripažins ir vykdys arbitražo tribunolo sprendimą.
Taigi, panašu, kad situacija su arbitražo sprendimo vykdymu bus panaši kaip ir kitų teritorinių ginčų atžvilgiu. Galima paminėti, kad nė vienas nuolatinis Jungtinių Tautų Saugumo Tarybos narys (Kinija, JAV, Prancūzija, Rusija ir Jungtinė Karalystė) niekada nevykdė arbitražo sprendimo susijusio su tarptautine jūrų teise ar arbitražo sprendimo, kuris, jų nuomone, pažeidė jų suverenitetą ar nacionalinio saugumo klausimus. Analogiškai teigė ir Kinija, arbitražo tribunolui priėmus sprendimą Filipinų ir Kinijos ginče dėl teritorijų Pietų Kinijos jūroje.
Taigi, kaip ir Filipinų ir Kinijos ginčo atveju, arbitražo tribunolo sprendimas Kroatijos ir Slovėnijos teritoriniame ginče bus privalomas tik tiek, kiek jis sąlygos diplomatinį spaudimą. Šiuo metu tarptautinė teisė nesuteikia realių teisinių galimybių priverstinai įvykdyti arbitražo sprendimus dėl teritorijų. Vienintelė spaudimo galimybė gali būti pasiekiama Jungtinių Tautų veiklos plotmėje.

Brussels I Regulation (Recast) and Arbitration

R.Daujotas. Brussels I Regulation (Recast) and Arbitration. 2016 www.rdaujotas.com

Speech at Vilnius Arbitration Day 2016 event with Lithuanian in-house counsel association.
Rimantas Daujotas, Vilnius 6 October 2016

Ladies & Gentlemen,
It’s a pleasure to see so many participants and such an esteemed panel here in Vilnius today. My topic today is Brussels I Regulation and Arbitration.
Based on time limitations, I want to focus on three important aspects to cover this topic. First, I will give few examples on how the Brussels I Regulation worked in practice. I will then discuss the new Recast of the Regulation and will see how the problems concerning arbitration exception were fixed, or were they actually fixed? and finally I will provide a short overview of the Gazprom case.
When the judicial cooperation on jurisdiction and recognition and enforcement of judgments was established in the European Community, there was a clear intention that the Brussels Convention should only cover court proceedings, excluding arbitration. This exclusion was reaffirmed in the subsequent reforms and modernisation, including the Brussels I Regulation and the recent Brussels I Recast in 2015.
Arbitration is excluded because there are international treaties on arbitration, which may conflict with the European jurisdiction regime. In particular, the New York Convention on Recognition and Enforcement of Arbitral Awards, which is a very successful international framework that applies to all Member States of the Brussels I regime.
Thus excluding arbitration from the Brussels I regime aims to avoid potential conflicts and to allow the Brussels I regime to perform alongside the New York Convention.
Now, although arbitration is a private dispute resolution method, separate from court jurisdiction, however, arbitration can never work without the support and supervision of the court.
Court’s assistance is required to enforce arbitral awards, to appoint or remove arbitrators, to incorporate arbitral awards into court judgments, to refer the parties to arbitration, to issue anti-suit injunctions and other.
Therefore, it is hard to draw a clear-cut line between arbitration and court proceedings. That is why arbitration or arbitration-related issues frequently come before courts and that is why we frequently see a rather complex relationship between arbitration and the Brussels I Regulation.
I will now mention only a few examples of those complexities.
Marc Rich v Societa Italiano Impianti
The first important case that casted doubt on the arbitration exclusion of the Brussels Convention was the Marc Rich case. In this case, a Swiss company and an Italian company concluded a contract and agreed to submit their disputes to arbitration in London.
After disputes arose, Impianti first commenced litigation in Italy and Marc Rich later on commenced arbitration proceedings in London pursuant to the arbitration agreement.
Impianti refused to participate in the London arbitration or to appoint an arbitrator according to their agreement. Thus Marc Rich sought the assistance from the English court to appoint the second arbitrator and serve summons on Impianti.
Impianti, however, argued that before the English court could appoint an arbitrator and serve summons, the English court must first assess the existence and the validity of the arbitration agreement, which is within the scope of the Brussels Convention.
As Impianti first brought the dispute in Italy, where the validity of the arbitration agreement was examined by the Italian court, Impianti argued that the lis pendens doctrine of the Brussels Convention should apply and the English court, as the second seized court, should stay jurisdiction.
In this case, the European Court of Justice confirmed the broad interpretation of the arbitration exception of the Brussels Convention. The Court provided that the Brussels Convention excludes arbitration ‘in its entirety’, including court proceedings in which the subject matter is arbitration.
Therefore, the European Court of Justice explained that since the court proceedings in English court are regarding appointing an arbitrator, the subject matter of which is arbitration, it should be excluded from the scope of the Brussels Convention, regardless of whether the validity of the arbitration agreement is raised as a preliminary issue. Thus the English courts had jurisdiction.

Allianz SpA v West Tankers
Another and rather conflicting and controversial ruling on the relationship of arbitration and the Brussels I Regulation was delivered by the European Court of Justice in West Tankers case.
In this case, the claimant applied for an anti-suit injunction in an English court restraining the defendant from suing in Italy in an alleged breach of an arbitration agreement which required the parties to submit disputes to arbitration in London.
The European Court of Justice, however, eventually ruled that such an anti-suit injunction was in conflict with the Brussels Regulation.
While there was an express carve-out for arbitration in the Regulation, the Court considered that this could not be extended so far as to undermine the Regulation’s purpose, namely the unification of jurisdictional conflict rules between member states.

The Recast of Regulation
Therefore, only these few examples, amongst others, evidence that no systematic and consistent guidance was provided by the European Court of Justice in addressing the relationship between arbitration and the Brussels I Regulation.
So, in order to address this inconsistency and any other problems of the Regulation, the work on the Recast of Regulation began in late 2012 and came into effect in January 2015. The approach taken was to retain the exclusion of arbitration with virtually no changes to the enacting provisions of the Recast itself.
The main relevant change, as far as arbitration is concerned, was the insertion of the new Recital 12, which contains four paragraphs clarifying the Regulation’s relationship with arbitration. The second is the insertion of a new Article 73.2, which expressly provides for the supremacy of the New York Convention over the Brussels Regulation.
Now let’s take a look at the new Recital 12, Paragraph 1
Recital 12, paragraph 1
This Regulation should not apply to arbitration. Nothing in this Regulation should prevent the courts of a Member State, when seised of an action in a matter in respect of which the parties have entered into an arbitration agreement, from referring the parties to arbitration, from staying or dismissing the proceedings, or from examining whether the arbitration agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed, in accordance with their national law.
The first sentence of Paragraph 1 merely restates the arbitration exclusion without adding any wider context.
However, the second sentence resembles Article II.3 of the New York Convention, which requires the court of a contracting state to refer the parties to arbitration, unless the court finds the arbitration agreement to be null and void, inoperative or incapable of being performed.
The problem with this wording is that it gives both the court and the arbitral tribunal the right to rule on its own jurisdiction, without granting priority to one of the tribunals. Therefore, such a provision cannot resolve parallel proceedings between member state courts and arbitral tribunals.
In addition, Paragraph 1 does not solve the problem of parallel proceedings between the courts. For example, if proceedings in Italian court were commenced first, or a decision reached on jurisdiction, another European Court could still issue its own decision on whether the arbitration agreement is binding and would not be bound by the findings of the Italian court.
Now let’s see Paragraph 2
Recital 12, Paragraph 2
A ruling given by a court of a Member State as to whether or not an arbitration agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed should not be subject to the rules of recognition and enforcement laid down in this Regulation, regardless of whether the court decided on this as a principal issue or as an incidental question.
Paragraph 2 of the Recital provides that a ruling by a Member State court on whether the arbitration agreement is null and void will be exempt from the rules of recognition and enforcement contained in the Brussels Regulation irrespective of whether the court decided the point as a principal issue or as an incidental question.
Accordingly, a member state court won’t be bound by a ruling by another member state court on the validity of arbitration agreement and can decide the point for itself anew.
For example: a party starts torpedo proceedings on the merits in Italy, claiming the arbitration agreement is void. The Italian claim does not stop the other party from requesting the courts at the seat of the arbitration to refer the parties to arbitration.
So, even if the Italian court holds the arbitration agreement invalid, the court at the arbitration seat is not bound by that decision, nor is it required to stop its proceedings until the Italian court has reached a decision and could proceed to rule on its own on the validity of the arbitration agreement.
Therefore, here again we see a risk of parallel court proceedings on the validity of arbitration agreements. This increases the risk of conflicting court rulings.
However, on the other hand, maybe this is preferable to the alternative position of a declaration by one member state court on the status of an arbitration agreement being automatically binding within the whole EU.
Now let’s take a look at the Paragraph 3
Recital 12, Paragraph 3
On the other hand, where a court of a Member State, exercising jurisdiction under this Regulation or under national law, has determined that an arbitration agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed, this should not preclude that court’s judgment on the substance of the matter from being recognised or, as the case may be, enforced in accordance with this Regulation. This should be without prejudice to the competence of the courts of the Member States to decide on the recognition and enforcement of arbitral awards in accordance with the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, done at New York on 10 June 1958 (‘the 1958 New York Convention’), which takes precedence over this Regulation.
The first sentence of this paragraph provides that when a court renders a judgment on the merits after holding an arbitration agreement invalid or inapplicable, its judgment on the merits will be enforceable under the Regulation.
The second sentence attempts to address the conflict of obligations that arises when a court has on the one hand the duty to enforce a judgment under the Regulation and, on the other hand, the duty to enforce an arbitral award or agreement in the same dispute under the New York Convention.
Thus a court faced with a conflicting judgment and arbitral award would be considered bound to recognise and enforce both the judgment under the Brussels I regime and the arbitral award under the New York Convention.
For example, the Spanish court has handed down judgment in civil litigation proceedings in Spain following or including a declaration that an arbitration agreement between the parties was null and void.
The Austrian court may be bound to recognise that judgment pursuant to the Brussels Regulation even though the Austrian court may have made a separate declaration that the arbitration agreement between the parties was valid in accordance with Paragraph 1 of the Recital 12.
So although it may not arise too often in practice, in such circumstances the Austrian court may be unsure of its obligations under the Regulation.
The court would not be bound to recognise the judgment in the presence of an enforceable New York Convention arbitral award, but if such an award does not exist, it would be bound by the recognition and enforcement articles of the Brussels Regulation.
and finally, we have Paragraph 4
Recital 12, Paragraph 4
This Regulation should not apply to any action or ancillary proceedings relating to, in particular, the establishment of an arbitral tribunal, the powers of arbitrators, the conduct of an arbitration procedure or any other aspects of such a procedure, nor to any action or judgment concerning the annulment, review, appeal, recognition or enforcement of an arbitral award.
Paragraph 4 of Recital 12 states that ancillary proceedings relating to arbitration are not covered by the new Regulation, and actions or judgments concerning the annulment, review, appeal, recognition or enforcement of arbitral awards do not fall within the Brussels Regulation. Therefore, these judgments cannot be enforced under the Regulation.
For example: an action for recognition and enforcement of an arbitral award is brought before an Austrian court. The Austrian court is not required to enforce a previous judgment of a French court on the same issue, nor is it required to suspend its proceedings until the French court has ruled on its jurisdiction in that matter. Therefore, the arbitral award could be declared enforceable in Austria and unenforceable in France.
That said, it should be noted that Advocate General in his opinion in the Gazprom case cites this paragraph in support of the contention that antisuit injunctions in support of arbitration will once again be permitted under the Brussels I Recast.
and this brings me to the Gazprom case, which is of course a very important case when one talks about the Brussels I Regulation and Arbitration in Lithuania.
The Gazprom case
The Gazprom case initially concerned litigation in Lithuanian courts between Gazprom and the Ministry of Energy of the Republic of Lithuania regarding recognition and enforcement of the Stockholm (SCC) arbitral award in Lithuania.
In the award, the Stockholm tribunal decided that the initiation of the Lithuanian court proceedings by the Ministry was in breach of the arbitration agreement and ordered it to withdraw part of its claims in the national courts, which fell under the arbitration agreement.
Although initially the Lithuanian Court of Appeal had refused enforcement of the award, the case was heard by the Supreme Court of Lithuania, which in turn referred to the European Court of Justice for a preliminary ruling.
The Supreme Court was unsure whether it should refuse to enforce the Stockholm award, which it believed may have been inconsistent with EU law. In particular, the Supreme Court held that the arbitral award in question had anti-suit injunction features, where the award allegedly provided that Lithuanian courts did not have a right to hear the relevant civil cases.
The Supreme Court stated that according to European Court of Justice’s case law in West Tankers case, the prohibition of the member state to commence or continue proceedings in another Member State’s court on the basis of the breach of an arbitration agreement was contrary to the provisions of the Brussels I Regulation.
In the Supreme court’s view, similar conclusions should be reached, when the decision regarding anti-suit injunction was made by the arbitral tribunal. Otherwise, the arbitral award with anti-suit injunction would prevail over the court’s decision.
Thus an important issue which arisen in the context of both West tankers and Gazprom cases was the relationship between an anti-suit injunction and the arbitration procedure. As it was the case in Gazprom dispute, anti-suit injunction was issued not by a national court but by an arbitral tribunal.
Advocate General’s opinion
Turning first to the Advocate General’s opinion, he considered that there was nothing in the Brussels I Regulation which required the court to refuse to recognise the tribunal’s anti-suit award.
In reaching this view he deployed two, separate, lines of reasoning. First, he stated that, although the case fell to be decided under the Brussels I Regulation, Recital 12 of the Recast was still relevant. In his view, Recital 12 of the Recast made it clear that, contrary to the decision in West Tankers, European Court could grant an anti-suit injunction against court proceedings elsewhere in the European Union in support of arbitration. That being the case, there was also nothing in the tribunal’s award which offended the Brussels I Regulation.
The Advocate General’s second line of reasoning was more conventional. He said that, in any event, the matters in dispute were simply untouched by the Brussels I Regulation and should be left to national arbitration law to decide. Arbitral tribunals not being bound by the Brussels I Regulation, and, likewise, recognition and enforcement of an award is simply is not subject to it.
Judgment of the CJEU
In its judgment the European Court of Justice followed the Advocate General’s second line of reasoning and held that there was nothing in the Brussels I Regulation that precluded an European Court from giving effect to an anti-suit award made by an arbitral tribunal.
In Court’s opinion, this should be left to be determined by the national arbitration law applicable in the state of enforcement (including the New York Convention).
Thus it can be rightly concluded that the European Court of Justice’s judgment in Gazprom case is a positive one for European seated arbitrations. The immediate result is to confirm that the Brussels I Regulation does not tie European Court’s hands in respect of the effect to be given to an anti-suit award issued by a tribunal seated elsewhere in the European Union.
Conclusion
In conclusion, however, it should be mentioned that the Gazprom judgment did not solve all issues. The Court suggested that where competition with a court in another Member State is at issue, the Brussels I Regulation might take the upper hand, as it did in West Tankers.
We also saw that the Brussels I Recast itself does not provide a satisfactory answer to reconciling the conflict between jurisdiction and arbitration. In particular, the parties are allowed to challenge an arbitration agreement in any Member State. Therefore, subject to the national law, parallel proceedings may exist not only between courts but also between courts and arbitral tribunals.
An early judgment declaring an arbitration agreement valid may not prevent subsequent proceedings on the same issue or on the merits of the dispute in another Member State. Whether that is a positive change? As always, it depends on which side you are sitting in the dispute.
Thank you.

Arbitražinio susitarimo išplėtimas jo nepasirašiusioms šalims

R.Daujotas. Arbitražinio susitarimo išplėtimas jo nepasirašiusioms šalims. 2016 www.rdaujotas.com

I. Įvadas

Teoriškai, sutartis kurią pasirašo dvi šalys, t.y. bendrovė A ir bendrovė B, turi sąlygoti poveikį tik šioms šalims, nes įstatymo pripažinti turtiniai santykiai atsiranda tik tarp šių sutarties šalių. Niekas kitas negali vykdyti tokioje sutartyje nurodytų įsipareigojimų ir pretenduoti į teises kylančias iš tokios pasirašytos sutarties. Nepaisant to, kaip ir visose kitose sferose, esama išimčių. Šios išimtys dažniausiai praktikoje pasireiškia per „šydo pakėlimo“ ar „juridinio subjekto nepaisymo“ doktrinas. Gausi praktika šiuo klausimu nurodo, kad „šydas“ pakeliamas, pavyzdžiui, siekiant užkirsti kelią piktnaudžiavimui juridinio asmens privilegijomis, kuomet tai daroma sukčiavimo arba kitų neteisėtų veiksmų atveju ar siekiant apsaugoti trečiuosius asmenis, pavyzdžiui, kreditorius ar pirkėjus arba siekiant užkirsti kelią teisės aktų reikalavimų arba įsipareigojimų vengimui.

Būtent bendrovių korporacinė struktūra dažnai naudojama siekiant išvengti bendrovės pareigų vykdymo ir dažnai tampa piktnaudžiavimo priemone tarptautinėje komercijoje. Pavyzdžiui, dukterinių bendrovių steigimas ofšorinėje valstybėje, bendrovių įsigijimai ir susijungimai, reorganizavimas ar likvidavimas yra pasitelkiami kaip įrankiai išvengti atsakomybės sutarties pažeidimo ar žalos atveju. Tokia praktika ypač dažna tarptautinėse sutartyse, kuriose įtvirtinta arbitražinė išlyga. Didelės tarptautinės bendrovės dažnai pasitelkia sudėtingą dukterinių ir patronuojančių bendrovių struktūrą, kad paskirstytų tarptautinių sutarčių keliamą komercinę riziką, į kurią taip pat įeina siekis išvengti tarptautinio arbitražo proceso, teigiant, kad patronuojanti bendrovė neatsako pagal sutartis sudarytas jos dukterinių bendrovių. Dažniausiai reiškiamas argumentas – neva patronuojanti įmonė negali būti susaistyta arbitražinės išlygos, kurios ji nepasirašė. Panašios situacijos iškyla ir tuomet kada bendrovė yra reorganizuojama, pvz. išskaidant vieną bendrovę į kelias bendroves, taip siekiant palikti nuostolingas sutartis ir galimus nuostolius vienai bendrovei, o pelningas sutartis – kitai bendrovei. Tokiais atvejais dažniausiai teigiama, kad sutartis, kurioje yra įtvirtinta arbitražinė išlyga, priskiriama naujai sukurtai bendrovei, o buvusioji bendrovė neatsako už naujųjų bendrovių prievoles.

Tačiau, visų išsivysčiusių jurisdikcijų autoritetingi šaltiniai nurodo, kad šalis, kuri nesudarė sutarties kurioje yra įtvirtinta arbitražinė išlyga, visgi gali būti saistoma tokios išlygos, jei tokia šalis yra subjekto, kuris sudarė ar kitų būdu tapo sutarties šalimi, alter ego. Alter ego doktrina vokiškai vadinama „Durchgriff“, prancūziškai „levee du veile social“, ir tam tikruose anglų kalbos kontekstuose vadinama „piercing“ ar „lifting the corporate veil“. Alter ego doktrina reiškia, kad viena bendrovė taip dominuoja kitos bendrovės veiklą ir piktnaudžiauja tokia kontrole, kad būtų įmanoma nepaisyti dviejų bendrovių atskirosios teisinės formos ir žiūrėti į jas, kaip į vieną subjektą. Ši doktrina pagrįsta principinėmis teisingumo nuostatomis, kurios leidžia nepaisyti dviejų bendrovių atskirosios teisinės formos piktnaudžiavimo atvejais.

Šiame straipsnyje bus analizuojama būtent tokia piktnaudžiavimo korporacine bendrovių struktūra forma tarptautinio komercinio arbitražo kontekste bei arbitražinio susitarimo išplėtimo praktika. Straipsnyje bus aptariamas arbitražinio susitarimo pobūdis modernioje komercijoje, aptariamas piktnaudžiavimas korporacine struktūra, arbitražinio susitarimo išplėtimo problematika, arbitražiniam susitarimui taikoma teisė. Straipsnyje taip pat bus pateikiamos tarptautinėje praktikoje nusistovėjusių doktrinų, kurių tikslas užkristi kelią piktnaudžiavimui, apžvalga ir būdai, kuriais teismai ir tarptautiniai arbitražo tribunolai nustato, kad bendrovės yra saistomos arbitražinės išlygos nors nėra tokių išlygų formaliai pasirašiusios. Be to, straipsnyje taip pat lyginamos skirtingose jurisdikcijose nusistovėjusios taisyklės.

Paminėtina, kad arbitražinio susitarimo išplėtimo doktrina Lietuvos teisės doktrinoje iki šiol nebuvo išsamiai nagrinėta . Todėl, metodologiniu požiūriu, tema bus nagrinėjama keletu aspektu. Iš vienos pusės bus bandoma atskleisti paties arbitražinio susitarimo ir jam taikomų taisyklių pobūdį. Iš kitos pusės, bus bandoma išgryninti nusistovėjusias arbitražinių susitarimų išplėtimo doktrinas. Darbo apimties prasme lyginamasis metodas neapsiriboja tik Lietuvos analize, tačiau analizuojama daugiausia tarptautinė praktika, remiamasi užsienio autorių darbais. Taip pat pasitelkiami ir loginis, sisteminis, teologinis ir kiti metodai.

II. Arbitražinis susitarimas modernioje komercijoje

Nuo devynioliktojo amžiaus arbitražinio susitarimo reguliavimas gerokai pasikeitė. Svarbiausi pokyčiai buvo susiję su politika, pasaulio ekonomika, taip pat ir su teise. Naujos korporacinės struktūros ir pasaulinio mąsto verslo sandoriai, kaip, pavyzdžiui, banko garantijos ir laidavimai, laivų frachto sutartys ir krovinių pervežimo jūros transportu važtaraščiai, įvairių tipų sutarčių grandinės ir partnerystės dažnai yra siejami su daugiašaliu arbitražu, kuris kelia naujus iššūkius arbitražo teismams. Verslo sandoriai tarptautinėje prekyboje tapo labai sudėtingi ir dažnai nelengvai įvykdomi. Daugeliu atvejų, juose dalyvauja daugiau kaip dvi šalys, kurių kiekviena atlieka dalį sutarties, kas taip pat reiškia, kad reikalinga sudaryti ir papildomas tarpines sutartis, aptarti visus galimus scenarijus, su kuriais gali ilgainiui susidurti sandorio šalys.

Iš kitos pusės, verslo santykiai, ypač tarptautiniai, yra visiškai neprognozuojami, nes yra susiję su daugybe nežinomųjų, tad tikėtina, kad gali kilti sunkumų ir net ginčų, kurių jų dalyviai nenumatė ar negalėjo numatyti. Reaguodamos į verslo sandorių internacionalizavimą ir siekdamos apsaugoti savo nacionalinius interesus, šalys vis dažniau reikalaudavo, kad bendrovė, ketinanti vystyti verslą tam tikroje šalyje, įsteigtų ten dukterinę bendrovę arba pradėtų verslą su asocijuota vietine bendrove. Dažnai yra būtina ir sudaryti parengiamąsias sutartis, siekiant imtis šalių planuojamo pagrindinio verslo. Šis būdas yra tinkamas dėl daugelio priežasčių, pavyzdžiui, kai šalies įstatymai reikalauja vietinės bendrovės steigimo arba daugiašalio sandorio atveju. Žinoma, geriausia jei visose pasirašytose sutartyse numatytas susitarimas dėl arbitražo. Tačiau šiais klausimais dažnai pasireiškia darnos trūkumas, kuris ilgainiui tampa konflikto šaltiniu. Tobuloje sutartyje tikriausiai turėtų būti numatyti visi galimi scenarijai ir su jais susiję reguliavimo būdai bei sprendimai, priimant dėmesin verslo santykių pradžią, jo vykdymą ir galiausiai jo nutraukimą. Deja, tokia sutartis neegzistuoja. Ne todėl, kad šalys nenori aiškiai numatyti visas problemas, kurių gali atsirasti įvairiuose jų santykių etapuose. Pagrindinis sunkumas yra tas, kad beveik neįmanoma numatyti visų situacijų, kurios gali paveikti verslo sandorį ir jame dalyvaujančias jį pasirašiusias bei nepasirašiusias susitarimo dėl arbitražo šalis.

Susitarimų dėl arbitražo svarba didėja tokiais pat tempais, kaip tarptautinių verslo sandorių apimtys. Didėjantis šalių skaičius tarptautiniuose sandoriuose skatina įtraukti į sutartis susitarimą dėl arbitražo, būtent, dėl jo siūlomų pranašumų reguliuojant ginčus. Šis reiškinys yra taip pat patvirtinamas fakto, kad daugelyje šalių jau yra plačiai naudojami tarptautiniai standartai, susiję su arbitražo procesais. Svarbus patvirtinimas yra ir UNCITRAL Pavyzdinis tarptautinio komercinio arbitražo įstatymas, parengtas Jungtinių Tautų Tarptautinės prekybos teisės komisijos. Dauguma pasaulio šalių priėmė jį su minimaliais pakeitimais ar be jokių pakeitimų, o tai padeda siekti vienodumo šioje srityje, kurio taip ilgai trūko.

III. Piktnaudžiavimas korporacine struktūra

Kaip ir minėta, verslo specifika dažnai reikalauja bendrovei, ketinančiai vystyti verslą, steigti dukterines ar patronuojančias bendroves. Tačiau tokių bendrovių steigimas dažnai susijęs ir su įsipareigojimų vengimo aplinkybe. Piktnaudžiavimo korporacine struktūra praktikoje pastebima, kad patronuojančios bendrovės stengiasi išlaikyti atskiro juridinio asmens įvaizdį ir išvengti įsipareigojimų kylančių iš sutarčių sudarytų tokių bendrovių dukterinių bendrovių. Dar daugiau, bendrovės gali būti steigiamos ir vieninteliam tikslui — išvengti bendrovės atsakomybės pagal įsipareigojimus kylančius iš dukterinės bendrovės veiklos. Pavyzdžiui, jei sandoris nėra sėkmingas, bendrovė gali restruktūrizuoti savo korporacinę struktūra į keletą atskirų juridinių asmenų ir perkelti tam tikrus įsipareigojimus naujai įsteigtoms bendrovėms. Toks restruktūrizavimas dažnai padeda bendrovėms išvengti ieškinių kylančių iš sutarčių sudarytų iki verslo reorganizacijos.

Vis dėlto, tarptautinio komercinio arbitražo tribunolas ypač budriai stebi įsipareigojimų perdavimo korporacijos bendrovėms atvejus, kurių vienintelis tikslas — padėti patronuojančiai įmonei išvengti įsipareigojimų vykdymo, mat pripažinta, kad „tarptautinė teisė turi galių apsisaugoti nuo efemeriško piktnaudžiavimo ir imitacinių kūrinių” .

Tokiais atvejais, tarptautinė paprotinė teisė pripažįsta bendrojo principo, kad bendrovės turi teisinį identiškumą atskirą nuo jos akcininkų, apribojimą. Pavyzdžiui, Tarptautinis Teisingumo Teismas Barcelona Traction byloje sprendė:

„teisė pripažįsta, kad juridinio asmens nepriklausomumas negali būti traktuojamas kaip absoliutus. Šiame kontekste „bendrovės šydo pakėlimas” arba „neatsižvelgimas į juridinį asmenį” buvo pripažintas pagrįstu ir teisingu, esant tam tikromis aplinkybėmis arba tam tikriems tikslams. Sukaupta gausi municipalinės teisės praktika šiuo klausimu rodo, kad bendrovės šydas pakeliamas, pavyzdžiui, kad būtų išvengta piktnaudžiavimo juridinio asmens statuso teikiamomis privilegijomis, tam tikrais sukčiavimo atvejais, siekiant apsaugoti trečiuosius asmenis, pavyzdžiui, kreditorių arba pirkėją, arba siekiant išvengti teisinių reikalavimų arba įsipareigojimų vykdymo. <...> Bendrovės šydo pakėlimo procesas, leistinas municipalinės teisės dėl jos pačios institucijos veiksmų, yra vienodai priimtinas atlikti panašų vaidmenį tarptautinėje teisėje” .

Panašiai JAV-Meksikos Ginčų komisija atmetė Monte Blanco Real Estate Corp. (JAV prieš Meksiką) ieškinį, nes nusprendė, kad Meksikos piliečiai sukūrė ieškovo bendrovę vieninteliam tikslui — gauti diplomatinę apsaugą iš JAV prieš Meksiką . Analogiškas rezultatas buvo pasiektas dėl nuskendusio laivo „I’m Alone” (Britanijos laivas, įregistruotas Kanadoje) Jungtinėse Amerikos Valstijose . Nuskendimo metu laivas buvo formaliai registruotas Naujojoje Škotijoje ir priklausė Kanados bendrovei, kurios visi akcininkai buvo Britai. Vis dėlto, nepaisant tariamo laivo priklausymo Kanadai ir Britanijai, JAV teigė, kad galutiniai laivininkystės bendrovės savininkai Amerikiečiai piktnaudžiavo privilegijomis teikiamomis tiek Kanados registro, tiek pačiu įregistravimu. Komisija sutiko su pastaraisiais argumentais, nusprendusi, kad laivas de facto nuosavybės teise priklausė, buvo kontroliuojamas ir valdomas, ir jo plaukimo kryptys ir krovinys valdomas ir disponuojamas asmenų grupės, veikiančios viename koncerne .

Abi šios tarptautinių tribunolų bylos buvo minimos Loewen prieš JAV tribunolo, kuris nusprendė, kad „kaip neva Meksikos įmonė Monte Blanco ir Kanadoje registruotas „I’m Alone” laivas, Nafcanco, buvo „sugalvotas” vieninteliam tikslui – paslėpti akcininkų interesus po „spalvinga” užsienio nuosavybės teise” .

Kalbant apie nacionalinių teismų jurisprudenciją, Didžiosios Britanijos teismų praktikoje irgi egzistuoja „turinio prieš formą” koncepcijos pavyzdžių. Analogiškose minėtoms bylose Didžiosios Britanijos teismai apibūdina piktnaudžiavimą korporacine struktūra kaip „apgaulę” (dаžnai kartu su kitomis sąvokomis, pvz. „priedanga” ar „kaukė”). Pavyzdžiui, Jones v Lipman byloje, teismas nusprendė, kad „atsakovo bendrovė yra kūrinys, priemonė ir priedanga, kaukė, kurią jis užsidengia savo veidą siekdamas išvengti būti atpažintu teisingumo akies” .

Kitoje byloje Re a Company sudėtinga užsienio bendrovių ir fondų struktūra buvo naudojama tam, kad kreditoriai negalėtų pasiekti individo turto. Teisėjas Cumming-Bruce LJ apibūdino tokią struktūrą kaip „fasadą”, tačiau patikino, kad teismas panaudos savo galias pakelti „bendrovės šydą”, jei tai reikalinga teisingumui įvykdyti, nepriklausomai nuo bendrovės naudojamos teisinės struktūros. Taigi galima teigti, kad dukterinės bendrovės teisinis savarankiškumas gali būti ignoruojamas, kad teismas turėtų jurisdikciją patronuojančios bendrovės atžvilgiu ar išreikalautų dokumentus iš dukterinės bendrovės .

Panašiai teismo kompetencija užkertant kelią asmenins išvengti jų įsipareigojimų perleidžiant jų turtą kitoms bendrovėms atsispindi Trustor AB v Smallbone byloje . Pastarojoje byloje p. Smallbone buvo Trustor AB direktorius ir pažeisdamas savo fiduciarines pareigas pervedė pinigus bendrovei kuri jam priklausė ir kurią jis kontroliavo. Teismas nusprendė, kad jis gali „pakelti bendrovės šydą” ir pripažino bendrovės pajamas individo pajamomis. Teismas taip pat nusprendė, kad bendrovę kontroliuojantys individai ją naudojo kaip „priemonę” ar „fasadą” nuslepiant tikrus faktus ir taip vengė prisiimti atsakomybę. Analogiškai byloje Re G (Restraint Order) teisėjas apibrėžė bendrovę kaip „neturinčia tikro nepriklausomumo nuo atsakovo ir naudojama jo kaip priemonė apgaulei”.

DHN Food Distributors Ltd v Tower Hamlets London Borough Council byloje Lordas Diplock nusprendė, kad „Dukterinės bendrovės yra kojomis ir rankomis pririštos prie patronuojančios bendrovės ir priverstos daryti vien tai, ką patronuojanti bendrovė liepia. Ši grupė yra faktiškai tas pats, kas partnerystė, kurioje visos šitos tris bendrovės yra partneriai. Jos neturi būti traktuojamos atskirai atmetant techninį aspektą” . Dar daugiau, pastarojoje byloje teisėjas Goff LJ nurodė: „(…) tai yra byla, kurioje privalu žiūrėti į realią situaciją ir pakelti korporacijos šydą. Norėčiau apsaugoti save, sakydamas, kad kalbant apie šį pagrindą, remiuosi konkrečios bylos faktais. Nepritariu, kad kiekvienoje byloje kurioje egzistuoja įmonių grupė kažkas yra įgaliotas pakelti bendrovės šydą, bet šioje byloje abi dukterinės įmonės buvo pilnai nuosavybės teise priklausančios [patronuojančiai bendrovei], jos nevykdė jokios savarankiškos verslo veiklos” .

Manytina, kad identiška pozicija dominuoja ir ES teisėje. Pavyzdžiui, ES konkurencijos teisės kontekste, ES teismai sprendė, kad jie gali traktuoti patronuojančią bendrovę ir jos dukterines įmones kaip vieną ekonominį vienetą. Pirmosios instancijos teismas Shell International Chemical Co Ltd v Commission byloje pasisakė, kad žodis „bendrovės” reiškia, kad taisyklės „taikomos ekonominiams vienetams, kurie sudaro vieningą organizaciją personalo, kilnojamų ir nekilnojamų elementų atžvilgiu” sudaro „vieną bendrovę”, todėl visa bendrovė gali būti atsakinga už konkurencijos teisės pažeidimus .

Doktrina taip pat sufleruoja, kad atskiras korporatyvinis vienetas gali būti panaikinamas ir pajamos gautos iš sukčiavimo suneštos į įmonę gali būti atgautos .

Iš aukščiau paminėtų bylų galima pastebėti, kad teismai ir tarptautiniai tribunolai laikosi pozicijos, kad jie yra įgalioti žvelgti toliau negu transakcijos forma ir įvertinti pastarosios tikrąjį turinį. Todėl toliau verta išsiaiškinti kokį efektą turi arbitražinio susitarimo išplėtimas jo nepasirašiusioms šalims.

IV. Arbitražinio susitarimo išplėtimo galimybės

Kaip ir minėta įžangoje, teoriškai sutartis kurią pasirašo dvi šalys, pvz., A bendrovė ir B bendrovė, turi sąlygoti poveikį tiktai šioms šalims, šiuo atveju A ir B, nes įstatymo pripažinti turtiniai santykiai atsiranda tik tarp šių sutarties šalių. Niekas kitas negali vykdyti tokioje sutartyje nurodytų įsipareigojimų ir turėti iš pasirašytos sutarties kylančių teisių. Nepaisant to, esama ir išimčių iš šios taisyklės.

Pirmiausia pažymėtina, kad vienas svarbiausių taikytinų sutarčiai principų yra jos reliatyvumas. Iš sutarties kylantys turtiniai santykiai turi įtakos tik ją pasirašiusioms šalims. Kitaip tariant, tai reiškia, kad tiktai šalys, pasirašiusios sutartį, yra jos susaistomos ir turi reikalavimo teises pagal sutartį. Iš kitos pusės, tai taip pat reiškia, kad tik pasirašiusios šalys gali priversti kitą šalį vykdyti savo įsipareigojimus pagal jųdviejų pasirašytą sutartį. Turtiniai santykiai pagal sutartį yra labai svarbūs. Jų svarba pasireiškia ir tokiu atveju, kuomet viena iš pasirašiusių šalių nenori savo valia vykdyti sutarties. Tuomet kita šalis turi teisę, remdamasi pasirašyta sutartimi, reikalauti tokio vykdymo per teismą. Jeigu ieškovas yra įvykdęs visus sutartyje numatytus reikalavimus, teismas įpareigos kitą šalį vykdyti savo įsipareigojimus net, esant reikalui, priverstinai.

Arbitražas žada palyginus neįtemptą ir lanksčią procesinę aplinką, greitą galutinio rezultato pasiekimą ir labai ribotas peržiūrėjimo galimybes. Kitas jo privalumas yra tas, kad sprendimai yra priimami neutralaus arbitražo teismo, taip pat galimybė vykdyti sprendimus daugybėje šalių. Tokiu būdu, jis turi tokių savybių, kurios paverčia jį patrauklia ir įdomia alternatyva bylinėjimuisi įprastuose teismuose. Kai kuriais atvejais, susitarimo dėl arbitražo šalis pateikia arbitražo teismui ieškinį sutarties nesirašiusiai šaliai arba, atvirkščiai, nepasirašiusysis pateikia ieškinį susitarimą pasirašiusiai šaliai, prašydamas, kad arbitražo teismas nutartų išplėsti susitarimo dėl arbitražo taikymą. Susitarimo dėl arbitražo taikymo išplėtimas atitinka tokią situaciją, kuomet bendrovė, nepasirašiusi arbitražinės išlygos, privalo dalyvauti kaip atsakovė arbitražo procese, pagal šią išlygą inicijuotame kitos bendrovės, kuriai ji priklauso. Tai taip pat taikytina ir priešingai situacijai, būtent, kai bendrovei, nepasirašiusiai susitarimo dėl arbitražo, pasirašyto vienos ar daugiau tos pačios grupės bendrovių, yra leidžiama inicijuoti arbitražo procesą. Abi šios situacijos gali būti taikomos ir fiziniam asmeniui, kuriam priklauso didesnė dalis bendrovės akcijų arba visos jos akcijos .

Jurisprudencija susijusi su susitarimo dėl arbitražo taikymo jo nepasirašiusioms šalims ir sprendimų leidžiančių tokį taikymą skaičius nuolat kinta, tad arbitražo teismai vis dažniau ir dažniau susiduria su šiuo klausimu dėl sparčiai didėjančio tarptautinių komercinių sandorių skaičiaus. Šiame kontekste būtina pažymėti, kad arbitražas yra sutartinio pobūdžio – tai savanoriška alternatyva bylinėjimuisi valstybiniuose teismuose. Susitarimas dėl arbitražo faktiškai gali būti įpareigojantis tiktai jo šaliai, kurios pritarimas jam yra aiškiai išreikštas ar numanomas. Todėl, kuomet kyla klausimas dėl susitarimo dėl arbitražo taikymo jo nepasirašiusiai šaliai, logiškas atsakymas būtų būtinybė atsižvelgti į teisės normas, taikytinas konkrečiam šalių pasirašytam susitarimui.

Paprastai nesama jokių kliūčių prisijungimui į procesą jei visos šalys dalyvaujančios arbitraže ar kitokiu būdu susijusios su procesu susitaria spręsti ginčą vienoje arbitražo byloje. Kruopščiai sudarytoje arbitražinėje išlygoje šalys gali nustatyti, kokiomis aplinkybėmis jos ketins pritarti prisijungimui, kas turės teisę priimti sprendimą tokiais klausimais ir kaip skirti arbitražo tribunolą prisijungimo atveju. Šis punktas galėtų būti įtrauktas tuo metu, kuomet yra rengiamas pagrindinės sutarties projektas, arba aptariamas vėliau, įforminant jį atskiru susitarimu, arba net tuomet, kai kyla ginčas. Kitas sprendimas galėtų būti vienos iš institucijų, susijusių su arbitražu, taisyklių, pavyzdžiui, Amerikos Arbitražo Asociacijos taisyklių, Tarptautinių Prekybos rūmų arbitražo taisyklių arba Jungtinių Tautų Tarptautinės prekybos teisės komisijos arbitražo taisyklių įtraukimas ir įvairių sprendimo būdų aptarimas. Daugumos šalių įstatymai numato atsakovo galimybę iškelti bylą trečiam asmeniui. Tačiau tai nėra arbitražo atvejis, nes jis iš esmės lieka pagrįstas susitarimu. Proceso šalies autonomijos principas suteikia šalims laisvę nustatyti pagal sutartį asmenų, turinčių teisę dalyvauti arbitražo procese, ratą. Tad šis principas ir sutartyje numatyta arbitražinė išlyga arbitražą daro lankstų ginčų sprendimo mechanizmą, įgalinantį šalis sukurti ginčų reguliavimo sistemą, atsižvelgiant į savo konkrečius komercinius poreikius. Tai yra viena iš arbitražo populiarumo didėjimo tarptautinėje prekyboje priežasčių.

Iš kitos pusės, nepaisant to, kad konsensualinė arbitražo prigimtis pasirodė esanti kliūtis konsoliduotam arbitražui, minėta prigimtis suteikia šalims didelę veiksmų laisvę, formuojant savo sutarčių struktūrą taip, kad būtų užtikrintas ir konsoliduotas arbitražas. Pastarąjį dešimtmetį tarptautinė prekyba išsivystė tiek, kad daugiašaliai arbitražo procesai nebėra išimtiniai atvejai. Tokiu būdu, tai kas dar neseniai buvo nesulaužoma taisyklė dėl sutartinio arbitražo, šiandien vis labiau ir labiau nukrypsta į šoną, palikdama erdvės naujiems sprendimams, reikalingiems dėl daugelio priežasčių, kurioms, be kita ko, priklauso priežastys susijusios šalių bandymu išvengti savo ar savo grupės įmonių įsipareigojimų .

Neabejotina, kad arbitražo praktikoje šiuo metu tenka atsižvelgti į šiuos neseniai atsiradusius pokyčius. Susitarimų dėl arbitražo taikymas jo nepasirašiusioms šalims dažnai lempa lemiamu klausimu arbitražo praktikoje. Tačiau, klausimas ar susitarimas dėl arbitražo gali ar negali būti taikomas trečioms nepasirašiusioms šalims jau nebėra ginčo objektas. Tai įrodo ženklus sprendimų, susijusių su arbitražo procesais, kuriuose dalyvavo nepasirašiusios šalys ir galutinių sprendimų skaičius. Toliau šiame straipsnyje būtina toliau aptarti nepasirašiusiosios šalies savybes, kurių dėka jai galėtų būti taikomas susitarimas dėl arbitražo, ir kokiais sumetimais ir argumentais vadovaujasi arbitražo teismas, t.y. kokiais pagrindais jis įtraukia nepasirašiusįjį į arbitražo procesą. Keli svarbiausi veiksniai į kuriuos paprastai atsižvelgia arbitražo teismai yra susitarimas dėl arbitražo ir jam taikoma teisė, pagrindinės sutarties kalba, aplinkybės, kuriomis šalys sudarė sutartis ir suformavo savo teisinius santykius, susitarimų dėl arbitražo tikslas ir numanomas jų veiksmingumas, šalių įsipareigojimas veikti sąžiningai ir konsoliduotų procesų įtaka arbitražinio teismo sudėčiai.

V. Arbitražiniam susitarimui taikytina teisė

Kuomet kyla abejonių dėl to kas dalyvaus arbitražo procese, arbitrai gali susidurti su „viščiuko ir kiaušinio“ problema. Šalis teigianti, kad susitarimas egzistuoja gali primygtinai reikalauti taikytinos teisės, nurodytos pačioje sutartyje, taikymo, net jeigu ta teisė yra akivaizdžiai netaikytina santykiams su užsieniečiais reguliuoti. Teisiniai klausimai arbitrams ir teismams gali būti pateikiami labai skirtinguose procesiniuose kontekstuose. Arbitrai turi nuspręsti ar faktinis ir teisinis ginčo kontekstas leidžia įtraukti į procesą subjektą, kuris nebuvo pasirašęs sutarties. Tačiau teismams gali prireikti prieš tai nuspręsti ar jie išvis gali savo kompetencijos ribose svarstyti pareiškimą, susijusį su bylomis, kuriose dalyvauja užsieniečiai, kuomet viena šalis prašo anuliuoti sprendimą ar uždrausti procesą. Be to, net spręsdami panašius klausimus dėl arbitražinio susitarimo nepasirašiusiu šalių, teisėjai daug lengviau, nei arbitrai, identifikuoja taikytinas teisės normas. Teismai gali nagrinėti teisinės sistemos, kuri yra jų teisinės valdžios pamatas, kolizines teisės normas arba materialines sutarčių teisės normas.

Tarptautinių arbitrų situacija yra visiškai kitokia: dažniausiai jie negali priimti sprendimų vienos nacionalinės jurisdikcijos pagrindu. Arbitražo pasirinkimas būtent ir numato šalių atsisakymą spręsti ginčą nacionaliniuose teismuose. Jeigu šalis “X” niekada nebuvo pasirašiusi ar kitaip sutikusi su sutartimi, ji niekada nepritars taikytinai teisei ar reikalavimams dėl arbitražo vietos. Ir vienu ir kitu atveju, sprendimo tinkamumas nulemiamas susitarimo. Nors kiekviena teisinė sistema gali reikalauti sprendimų vykdymo, arbitrui abiem atvejais išliks “X” pritarimo arbitražui problema. Jeigu nepasirašiusysis neigia savo pritarimą arbitražui, pats tokios sutarties egzistavimas lieka šalių ginčo centre. Arbitras, kurio sprendimas lieka vienintele ginčijamų faktų versija (teigiant, kad “X” pritaria arbitražui), turėtų būti pasiruošęs judėjimui ratu, numanydamas, kad pats sutarties sudarymo faktas lieka neapibrėžtas. Vienas būdų šiai arbitrų dilemai išspręsti yra „susitarimo“ sąvokų paieška bet kurioje konkrečioje nacionalinėje teisinėje sistemoje ar transnacionalinėse normose. Tokios normos, kurios bus aptartos toliau, dažnai minimos arbitražo sprendimuose ir mokslininkų komentaruose.

Argumentai išreikšti paskelbtuose arbitražo sprendimuose dažnai referuoja į transnacionalines normas ir principus. Papildyti mokslininkų komentarais, tokie sprendimai dažnai suteikia praktinių minčių ir arbitrams sprendžiantiems klausimus susijusius su arbitražinio susitarimo nepasirašiusiomis šalimis. Tokių daugiašalių (transnacionalinių) normų taikymas įprastoms sutarties sąvokoms skiriasi nuo taikytinos teisės nuostatų taikymo. Sumanus tokių normų taikymas gali pagerinti procesinį tarptautinio arbitražo nuspėjamumą. Tokios transnacionalinės normos sudaro didelę dalį atsiradusių principų, kartais vadinamų lex mercatoria (komercine pirklių teise). Nors transnacionalinės normos nėra privalomos griežtąja precedento prasme, kuomet yra taikomos vienos šalies teisinėje sistemoje, jos dažnai atlieka analogišką funkciją įrodant vienoje byloje priimto sprendimo svarbą ir siekiama pagrįsti kitoje byloje priimtą sprendimą. Vis dažniau yra pastebima net tokia tendencija, kuomet arbitrai kruopščiai nagrinėja bendruosius sprendimus siekdami išskirti su teisinėmis tradicijomis susijusias neoficialias teisėjų pastabas (obiter dictum), kurios nėra esminės tai bylai .

Transnacionalinės normos ir principai atitinkamomis aplinkybėmis yra taikomos ne todėl, kad koks nors autoritetingas specialistas sako, kad jas būtina taikyti, bet siekiant geresnio būdo sąžiningam ginčo reguliavimui (faute de mieux) bendruomenėje, kurioje ne visi prekybos dalyviai priima ribotus vienos valstybės nacionalinės teisės reikalavimus. Transnacionalinės normos intensyviai taikytos sujungtų ieškinių bylose pelnė daugelio nacionalinių teismų bei arbitražo pasitenkinimą ir aukštą priimtų sprendimų įvertinimą. Tokie sprendimai virsta sprendimų priėmimo tarptautiniame arbitraže principų sistema.

Taigi, tiek teismai, tiek arbitrai ieško ko nors panašaus į transnacionalines normas arbitražo išlygos galiojimui patikrinti, bent kai viena šalis siekia išvengti ribotų vienos valstybės nacionalinės teisės reikalavimų. Toks transnacionalinis metodas yra taikomas daugelyje šalių, kurių praktika ir bus aptariama toliau.

Prancūzija

Prancūzijos teisėje įtvirtintas principas, kad bendrovės statuso skraistė gali būti atskleista („lever le voile social“), kai sukčiaujama arba akivaizdžiai piktnaudžiaujama bendrovės forma . Kita vertus, kaip yra pastebėta teisės literatūroje , Prancūzijos teismai taiko skraistės atskleidimo sampratą labai retai, nes šioje teisėje yra suformuluota kita teisės doktrina, tai yra platesnė – ‚įmonių grupės‘ doktrina. Ši doktrina teigia, kad tarptautinės prekybos srityje įmonių grupės yra tapusios „ekonomine realybe“ jei patronuojančioji įmonė faktiškai kontroliuoja savo dukterinės įmonės veiklą ir aktyviai dalyvauja patronuojamajai įmonei tariantis, sudarant ir vykdant sutartis. Todėl, šios sutartys taip pat gali būti privalomos ir patronuojančiajai įmonei (įskaitant šiose sutartyse išdėstytą arbitražo susitarimą) .

Nors atskiri komentatoriai yra pareiškę kritikos įmonių grupės doktrinai , vis dėlto, Prancūzijos teisė atitinka Anglijos teisę, nes ir joje draudžiama nesąžiningai piktnaudžiauti bendrovės forma. Orri byloje Prancūzijos kasacinis teismas pritarė arbitražo teismo sprendimui atskleisti bendrovės statuso skraistę, pagrįstam ne įmonių grupės doktrina, bet tuo pagrindu, kad asmuo nesąžiningai pasinaudojo savo valdoma bendrove („appellation sous couvert“) savo asmeninei prekybos veiklai vykdyti .

Kaip ir minėta, pagal Prancūzijos teisę asmuo, nepasirašęs susitarimo dėl arbitražo, gali dalyvauti arbitražo procese kaip ieškovas arba atsakovas, remiantis ‚bendrovių grupės‘ doktrina. Kaip matyti iš jos pavadinimo, tai reiškia, kad atvejais kuomet asmuo pasirašęs susitarimą dėl arbitražo, yra bendrovių grupės narys, doktrina leidžia taikyti susitarimą dėl arbitražo vienai ar daugiau tai pačiai grupei priklausančių bendrovių. Tačiau Prancūzijos teismai ir arbitražai paprastai taiko susitarimus dėl arbitražo tik kitai (-oms) tos pačios grupės bendrovei (-ėms), jeigu nepasirašiusysis dalyvavo sutarties, į kurią įtrauktas susitarimas dėl arbitražo, sudaryme, vykdyme arba nutraukime. Pirmasis ir geriausiai žinomas toks atvejis buvo procesas Dow Chemical Group prieš Isover-Saint-Gobain . Dvi bendrovės, priklausančios Dow Chemical grupei, sudarė (kiekviena atskirai) platinimo sutartis su įvairiomis bendrovėmis, o vėliau teises pagal sutartis prisiėmė Isover-SaintGobain. Kiekvienoje minėtų sutarčių buvo numatyta arbitražo išlyga. Kai kilo ginčas, arbitražo procesus prieš Isover-Saint-Gobain inicijavo ne tik dvi Dow Chemical grupės bendrovės, kurios buvo pasirašiusios sutartis, bet ir jų motininė įmonė ir kita dukterinė bendrovė, kurios nebuvo pasirašiusios tų sutarčių. Isover-Saint-Gobain prieštaravo minėtų sutarčių nepasirašiusiųjų bendrovių reikalavimams, nes jie nebuvo sutarčių, į kurias buvo įtraukta arbitražo išlyga, šalimis. Teismas atmetė šį reikalavimą, atsižvelgdamas į tai, kad: viena iš nepasirašiusiųjų bendrovių faktiškai atliko visus Isover-Saint-Gobain adresuotus tiekimus pagal minėtas sutartis. Kita nepasirašiusi šalis buvo vienos iš pasirašiusių šalių patronuojanti įmonė, prekės ženklų, kuriais žymimi gaminiai buvo tiekiami į rinką, savininkė ir turėjo absoliučią kontroliavimo teisę visų dukterinių bendrovių, kurios tiesiogiai dalyvavo arba galėjo sutartiniais pagrindais dalyvauti minėtų platinimo sutarčių sudaryme, vykdyme arba nutraukime. Tad teismas padarė išvadą, kad, atsižvelgiant į nepasirašiusiųjų vaidmenį, sutarčių, kuriose buvo numatyta arbitražo išlyga, sudaryme, vykdyme arba nutraukime, ir į bendrą visų proceso šalių ketinimą, nepasirašiusieji de facto yra sutarčių šalys ir joms turėtų būti taikoma į tas sutartis įtraukta arbitražo išlyga. Tam pritarė ir Paryžiaus Apeliacinis teismas .

Taigi, požiūris, kad bendrovių grupei priklausančių juridinių asmenų sudaromos sutartys gali skirtis nuo kitų tai grupei priklausančių juridinių asmenų sudaromų sutarčių, tam tikru mastu, atsižvelgiant į Prancūzijos teisės nuostatas, pažeidžia bendrovių grupės doktriną. Dow Chemical byloje teismas nustatė, jog visos šalys siekė, kad nepasirašiusiems būtų taikomi kaip susitarimai dėl arbitražo, taip ir platinimo sutartys. Tačiau reikia pažymėti, kad siekiant susitarimo dėl arbitražo taikymo nepasirašiusiajam, nepakanka nustatyti, kad jis dalyvavo komerciniame sandoryje, jeigu jis taip pat nedalyvavo sutarties, kurioje buvo numatyta arbitražo išlyga, sudaryme, vykdyme arba nutraukime.

Anglija

Prancūzijos teisėje taikoma bendrovių grupės doktrina neturi jokių analogų Anglijos teisėje ir tai paminėta byloje Peterson Farms . Peterson Farms atžvilgiu teismas patvirtino, kad pagal Anglijos įstatymus sutarties šalims nustatyti yra taikytina materialinė, o ne procesinė teisė. Peterson Farms atveju materialinė teisė buvo JAV Arkansas‘o teisė. Tarptautinio arbitražo teismui priėmus sprendimą, Peterson Farms (atsakovas arbitražo procese) kreipėsi į Anglijos teismą prašydamas išduoti deklaraciją, jog sprendime kai kurios išvados buvo padarytos už arbitražo kompetencijos ribų, remiantis tuo, kad kai kurie ieškovai arbitražo procese nebuvo pasirašę susitarimo dėl arbitražo. Arbitražo teismas nutarė, kad jis turėjo tokią kompetenciją, taikant, be kita ko, bendrovių grupės doktriną, kaip Dow Chemical atveju. Tačiau, teismas nutarė, kad arbitražas klydo netaikydamas materialinės teisės (Arkansas‘o teisės) šalims nustatyti. Teismas pritaikė Arkansas‘o teisę ir nustatė, kad bendrovių grupės doktrina nėra minėtos teisės dalis, tačiau paminėjo, kad panašios galimybės yra Anglijos teisėje. Todėl, teismo nuomone, jeigu Anglijos teisė būtų ginčo materialinė teisė, arbitražo teismas spręsdamas ginčą galėtų atsižvelgti į ‚kitas nuostatas‘, jeigu tam pritartų šalys arba jeigu taip nustatytų pats teismas.
Neseniai priimtame Anglijos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. vasario 6 d. sprendime buvo nagrinėjamas atvejis, kai Anglijos bankas (VTB) teigė, kad jį sudaryti paskolos sutartį su Rusijos įmone privertė banko klientas (bendrovė „Nutritek), kuris melagingai pareiškė, kad bendrovę „Nutritek“ ir Rusijos įmonę valdė tas pats asmuo. Be to, paskola buvo suteikta pienininkystės įmonei, kurios vertė buvo gerokai mažesnė, nei bendrovės „Nutritek“ nurodytoji. Aukščiausiasis Teismas patvirtino principą, kad „pagal įstatymą gali būti leidžiama atskleisti skraistę tam tikromis aplinkybėmis neteisybei ištaisyti“ kartu pažymėdamas, kad „iš pažiūros svarbu tai, kad [skraistės atskleidimo principu] negalima remtis vien tuomet, kai yra pasielgta nederamai“; prisiminęs ankstesnę bylą, Anglijos Aukščiausiasis Teismas pažymėjo, kad „būtina įrodyti, kad žalą padaręs asmuo kontroliavo bendrovę ir elgėsi nederamai, tai yra, piktnaudžiavo bendrove ir pasinaudojo ja kaip priedanga savo neteisėtiems veiksmams pridengti […] atitinkamo sandorio sudarymo metu“. Taigi Anglijos Aukščiausiasis Teismas byloje VTB prieš bendrovę „Nutritek“ patvirtino skraistės atskleidimo sampratą, tačiau pripažino, kad šiuo atveju nebuvo pagrindo skraistei atskleisti.

Kitame neseniai Anglijos Aukščiausiojo Teismo nagrinėtoje santuokos nutraukimo byloje priimtame 2013 m. birželio 12 d. sprendime buvo nagrinėjamas sutuoktinės prašymas perleisti jai tam tikros bendrovės akcijas, nors šios bendrovės akcininkas buvo ne jos sutuoktinis, o pastarojo valdoma bendrovė. Anglijos Aukščiausiasis Teismas nurodė, kad „daugelyje pažangiausių teisės sistemų pripažįstamas įmonių teisinis subjektiškumas, kartu nustatant tam tikras logines jo taikymo ribas. Kontinentinės teisės sistemos šalyse išimtys paprastai teisiškai grindžiamos piktnaudžiavimo teisėmis samprata […]“. Anglijos Aukščiausiasis Teismas taip pat pažymėjo, kad Anglijos teisėje nėra įtvirtinta bendros „piktnaudžiavimo teisėmis“ doktrinos, tačiau galima kalbėti tik apie „įvairius konkrečius principus, leidžiančius kai kuriais atvejais pasiekti tų pačių rezultatų“; vienas iš šių principų „įstatymu apibrėžiami daugelis fizinių ar juridinių asmenų tarpusavio santykiai remiantis esmine prielaida, kad jų santykiai yra sąžiningi“ ir kad tie patys teisės principai „ne visuomet bus taikomi priešingu atveju“. Todėl, teismas sprendė, kad „teisės doktrinoje yra įtvirtintas principas, kad teismas gali atskleisti bendrovės statuso skraistę, jei bendrovės atskiru teisiniu subjektiškumu piktnaudžiaujama, norint padaryti tam tikrą žalą“. Vis dėlto, šiuo atveju Anglijos Aukščiausiasis Teismas nustatė, kad sutuoktinis nesiekė nuslėpti ar išvengti įstatymo, nustatančio santuokoje įgyto turto padalinimą, todėl neleido atskleisti bendrovės statuso skraistės.

Šveicarija

Šveicarijoje susitarimo dėl arbitražo taikymas nepasirašiusiems priklauso nuo pasirašiusiųjų vaidmens sutarties, į kurią yra įtrauktas susitarimas dėl arbitražo, vykdyme. Nors pagal Šveicarijos procesinę teisę susitarimas dėl arbitražo paprastai netaikomas nepasirašiusiems, Šveicarijos Federalinio teismo 2003 m. spalio 16 d. sprendime pirmą kartą buvo išreikštas kiek liberalesnis požiūris į nepasirašiusius. Šioje byloje trys Libano bendrovės (X, Y ir Z) sudarė statybos darbų sutartį, į kurią buvo įtraukta arbitražo išlyga. Kilus ginčui, Z inicijavo procesą prieš X, Y ir poną A (kuris nebuvo susitarimo šalimi), remiantis tuo, kad p. A aktyviai dalyvavo derybose dėl sutarties ir jos vykdyme. Federalinis teismas, taikydamas sąžiningumo principą, leido taikyti susitarimą dėl arbitražo ponui A, remiantis raštiškais p. A dalyvavimo X ir Y atliktuose patvarkymuose ir faktinio sutarties vykdymo kartu su Z įrodymais. Federalinio teismo nuomone, faktas, kad p. A yra bendrovių X ir Y savininkas, kad jis buvo gavęs leidimą statybos darbams pagal sutartį tarp X, Y ir Z atlikti ir pristatė žiniasklaidoje statybos darbų projektą, susijusį su sutartimi, nebuvo pakankamas pagrindas taikyti ponui A susitarimą dėl arbitražo. O jo aktyvus dalyvavimas rengiant ir vykdant statybos darbų projektą tapo tokio taikymo pagrindu, nes p. A savo veiksmais įrodė savo norą būti susaistytu sutartyje numatyto susitarimo dėl arbitražo.

Minėtas sprendimas buvo žingsnis pirmyn interpretuojant Šveicarijos nuostatas dėl tarptautinio arbitražo. Pagal Šveicarijos teisę, susitarimas dėl arbitražo turi būti “įrodomas teksto” (tai yra išreikštas raštu). Nepaisant to, kad Federalinis teismas pripažino, jog su ponu A. nebuvo raštu įforminta tokia sutartis, jis buvo įsitikinęs, kad oficialių reikalavimų tikslas buvo sukurti arbitražo išlygų priėmimo būdą, panašų į sąlygose nurodytą jų priėmimo praktiką. Minėtomis aplinkybėmis Federalinis teismas nustatė, kad šių reikalavimų reikėtų laikytis minimaliai (tai yra dokumentų, patvirtinančių p. A dalyvavimą sutarties vykdyme, egzistavimas yra pakankama sąlyga). Susitarimas dėl arbitražo galioja, jeigu jis atitinka šalių pasirinktą teisę – teisę, taikytiną ginčo objektą, arba Šveicarijos teisę. Federalinis teismas pritarė arbitražo teismo nutarimui taikyti Libano teisę, kaip teisę, kuria remiantis buvo sudaryta sutartis, atsižvelgdamas į lex mercatoria (komercinės teisės) koncepciją ir į Prancūzijos arbitražo praktiką, nustatant dalyvavimą sutarties, į kurią yra įtrauktas susitarimas dėl arbitražo, sudaryme vykdyme ar nutraukime.

Rusija

Rusijos teisėje yra numatyta, kad arbitražo teismo kompetencija apima nepasirašiusius susitarimo dėl arbitražo tik tuo atveju, kai visos šalys, įskaitant patį nepasirašiusįjį, aiškiai tam pritaria (Tarptautinio komercinio arbitražo akto 19 straipsnis). Praktikoje ši nuostata ženkliai riboja nepasirašiusiųjų įtraukimą į bylą, nes daugeliu atvejų nepasirašiusieji neketina tapti arbitražo bylos šalimis.

Vokietija

Vokietijoje nepasirašiusiųjų susitarimo dėl arbitražo galimybės dalyvauti arbitraže pavyzdžių skaičius yra ribotas. Pavyzdžiui, jeigu trečioji šalis (naudos įgijėja) nori pasinaudoti teise, numatyta sutartyje, į kurią yra įtraukta arbitražo išlyga, ji turi priimti pagrindinių sutarties šalių pasirinktą ginčo sprendimo versiją. Įgaliotojas yra saistomas susitarimo dėl arbitražo, kurį jo vardu sudaro jo atstovas, net akivaizdžių jo įgaliojimų atvejais. Tačiau yra nelabai tikėtina, kad Vokietijos teismai kada nors taikys grupės bendrovių doktriną.

Austrija

Austrijos Aukščiausiasis Teismas yra ne kartą nusprendęs, kad neleistina naudotis bendrovės forma, norint apeiti įstatymo reikalavimus arba padaryti žalą trečiosioms šalims . Šis principas grindžiamas Austrijos civilinio kodekso 1295 straipsnio 2 dalimi, kurioje numatyta:

„Asmuo, kuris, pažeisdamas viešąją tvarką, padaro žalą kitam asmeniui, yra už tai atsakingas; vis dėlto, jei žala padaryta naudojantis įstatymo suteiktomis teisėmis, žalą padaręs asmuo laikomas atsakingu tik tuomet, jei naudojantis šia teise akivaizdžiai siekiama pakenkti kitam asmeniui.“

Šis principas taip pat įtvirtintas 2010 m. UNIDROIT tarptautinių komercinių sutarčių principų 1 straipsnio 7 dalyje, kurioje numatyta, kad „kiekviena šalis turi veikti, laikydamasi sąžiningumo principo tarptautinėje prekyboje“. Analogiška nuostata įtvirtinta Europos sutarčių teisės principų (PECL) 1.201 straipsnyje.

Austrijos Aukščiausiojo Teismo 2004 m. balandžio 29 d. sprendime buvo sprendžiamas klausimas dėl ribotos atsakomybės bendrovės, kurią įsteigė trys turizmo rėmimo asociacijos („Tourismusverband“). Minėtų asociacijų pirmininkai taip pat buvo ribotos atsakomybės bendrovės stebėtojų tarybos nariais ir aktyviai vadovavo ribotos atsakomybės bendrovės veiklai, duodami šios bendrovės direktoriui nurodymus. Kai ribotos atsakomybės bendrovei prireikdavo banko paskolos savo veiklai finansuoti, akcininkai nurodydavo ribotos atsakomybės bendrovės direktoriui tartis su bankais ir visų pirma pabrėžti ribotos atsakomybės bendrovės mokumą, (galimai) grindžiama tuo, kad kiekvienas iš trijų akcininkų buvo „Tourismusverband“, tai yra valdžios institucija. Aukščiausiasis Teismas, atsižvelgdamas į šias aplinkybes nustatė, kad visi trys akcininkai privalėjo grąžinti suteiktą paskolą. Šia prasme Aukščiausiasis Teismas rėmėsi įvairiomis Austrijos teisės mokslininkų pozicijomis ir priėjo prie tokios išvados:

„Pažymėtina, kad visoms pirmiau trumpai išdėstytoms teisinėms pozicijoms būdinga tai, kad paprastai teismui nėra draudžiama atskleisti ribotos atsakomybės bendrovės statuso skraistės („Durchgriffshaftung der Gesellschafter einer Gesellschaft mbH“) vien dėl ribotos atsakomybės teisinės apsaugos pagal įstatymo dėl ribotos atsakomybės bendrovių 61 straipsnio 2 dalį . Atsižvelgiant į vyraujančią doktriną ir iki šiol priimtus Aukščiausiojo Teismo sprendimus, taip pat priešingai, nei teigia Honsell, akcininkų atsakomybė galima ne tik tais atvejais, kai piktnaudžiaujama teise.“

Iš pirmiau išdėstytos teismo sprendimo dalies matyti, kad piktnaudžiavimas teisine forma yra vienas iš tų atvejų, kai pagal Austrijos teisę neabejotinai leidžiama atskleisti bendrovės statuso skraistę. Minėtoje byloje Aukščiausiasis Teismas nesprendė klausimo dėl piktnaudžiavimo teisine forma, tačiau šioje sprendimo dalyje jis apibrėžė piktnaudžiavimą kaip atvejį, kai bendrovės forma buvo sąmoningai pasinaudota norint pakenkti trečiosioms šalims arba kitais neteisėtais tikslais .

Kitame Austrijos Aukščiausiojo Teismo 2009 m. rugsėjo 30 d. priimtame sprendime buvo sprendžiama byla, kai Austrijos pilietis buvo Anglijoje įsteigęs „ribotos atsakomybės bendrovę“, vykdžiusią veiklą tik Austrijoje ir atstovaujamą „direktoriaus“. Austrijos ieškovas buvo sudaręs darbo sutartį su Anglijos ribotos atsakomybės bendrove. Atsakovas buvo vienintelis ribotos atsakomybės bendrovės, turinčios tik 100 svarų sterlingų kapitalą ir nepajėgios mokėti priklausantį darbo užmokestį, akcininkas. Šioje byloje Austrijos Aukščiausiasis Teismas atsižvelgė į šias aplinkybes:

„Atsižvelgiant į minėtą bendrovės statuso skraistės atskleidimo principą, numatantį draudimą naudotis teisine juridinio asmens forma, norint pakenkti trečiajai šaliai arba apeiti įstatymo reikalavimus, vien (teisėtas) naudojimasis Anglijos teisės sistemoje numatyta bendrovės forma (šiuo atveju, ribotos atsakomybės bendrove) savaime nėra piktnaudžiavimas teise. Be tam tikros teisinės formos pasirinkimo, būtinas konkretus siekis piktnaudžiauti, kurio šiuo atveju nebuvo.“

Pirmiau nurodyti sprendimai taip pat atitinka Austrijoje galiojančią teisės doktriną. Teisės mokslininkai yra išsakę įvairias nuomones, kuriais atvejais leidžiama ar reikalaujama atskleisti skraistę:

• kai patronuojančiosios bendrovės ir filialo turtas yra bendras („Vermögensvermischung“);
• kai bendrovei aiškiai nepakanka kapitalo („qualifizierte Unterkapitalisierung“);
• kai piktnaudžiaujama teise vadovauti bendrovei („Missbrauch der Leitungsmacht“) .

Vis dėlto, skraistę atskleisti leidžiama ir (arba) reikalaujama pagal Austrijos civilinio kodekso 1295 straipsnio 2 dalį, jeigu bendrovės teisine forma naudojamasi norint pakenkti trečiosioms šalims arba apeiti įstatymo reikalavimus.

Lietuva

Lietuvos jurisprudencijoje ir teisės doktrinoje arbitražinio susitarimo išplėtimo klausimas iki šiol nebuvo išsamiai analizuotas. Tačiau, galima teigti, kad tarptautinio teisės mokslo išplėtotos ir tarptautinių arbitražo teismų plačiai taikomos doktrinos, leidžiančios užkirsti kelią piktnaudžiavimui teisėmis ir išplėsti arbitražinį susitarimą nepasirašiusiai šaliai yra suderinamos su Lietuvos Respublikos teismų praktika. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, nors ir gana aptakiai, aiškiai pasisakė, kad arbitražinis susitarimas gali būti išplėstas jo nepasirašiusiems asmenims:

„Apibendrinant teisės doktriną galima pažymėti, kad iš esmės yra tik keletas atvejų, kai asmuo gali būti laikomas savo elgesiu sutikusiu su arbitražiniu susitarimu, kurio nepasirašė. Pirma, toks sutikimas galimas, kai asmuo atskiru susitarimu perima vienos iš sutarties šalių teises ir pareigas konkrečioje sutartyje, kurioje įtvirtinta arbitražinė išlyga. Bendrąjį principą, kad perleidžiant teises pagal pagrindinę sutartį, pagrindinės sutarties šalį pakeičiantis asmuo yra saistomas ir sutarties sąlygos, nustatančios iš sutarties kylančių ginčų teismingumą, savo praktikoje yra pažymėjęs ir Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2008 m. birželio 30 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Arisanda“ v. UAB „2B Pack“, bylos Nr. 3K-3-199/2008). Antra, numanomu asmens sutikimu su konkretaus ginčo nagrinėjimu teisme galima laikyti atvejus, kai asmuo vėlesniu savo elgesiu sutiko su ginčo nagrinėjimu arbitražo teisme. Pavyzdžiui, asmuo gali būti laikomas sutikusiu su ginčo nagrinėjimu arbitraže, kai, inicijavus su asmens interesais susijusį arbitražo procesą, asmuo paskyrė atstovą ir dalyvavo arbitražo teismo posėdyje. Toks asmuo netektų teisės vėliau ginčyti arbitražo teismo sprendimo tuo pagrindu, kad arbitražo teismas neturėjo jurisdikcijos nagrinėti ginčą. Trečia, arbitražinio susitarimo nepasirašęs asmuo gali būti laikomas sutikusiu su ginčo nagrinėjimu arbitraže, kai arbitražinį susitarimą ar sutartį, kurioje yra arbitražinė išlyga, sudarė teisėtas asmens atstovas ir šis atstovas veikė pagal savo įgaliojimus. Ketvirta, kai arbitražinis susitarimas saisto vieną juridinį asmenį, gali būti laikoma, kad kitas itin glaudžiai su juo susijęs asmuo taip pat sutiko su konkretaus ginčo nagrinėjimu arbitražo teisme.“

Tokios išvados buvo priėjęs ir Lietuvos apeliacinis teismas byloje Nr. 2-1970/2013: „Ieškovas nors ir nebūdamas sutarties (…) šalimi, vis tik ginčija šią sutartį (…). Ieškovas, ginčydamas (…) sutartį, turi prisiimti ir šioje sutartyje nustatytą ginčų nagrinėjimo jurisdikciją, kitaip tariant, tokiais savo veiksmais ieškovas perėmė (…) sutartyje nustatytą įsipareigojimą ginčą spręsti arbitraže.“

Taip pat paminėtina ir Lietuvos Apeliacinio teismo nutartis byloje Nr. 2T-12-370/2016, kurioje teismas nurodė, kad „vien aplinkybė, kad suinteresuotas asmuo nepasirašė (nesudarė) ir / ar raštu nepatvirtino arbitražinės išlygos, nebūtinai lemia, kad jo atžvilgiu ginčas negalėjo būti nagrinėjamas arbitraže. (…) Tam tikrais atvejais asmuo gali būti laikomas sutikusiu nagrinėti ginčą arbitraže ne tik pasirašius arbitražinį susitarimą, bet ir savo elgesiu, iš kurio sutikimas nagrinėti ginčą arbitraže yra aiškiai numanomas. Kasacinis teismas pažymėjo, kad iš esmės yra tik keletas atvejų, kai asmuo gali būti laikomas savo elgesiu sutikusiu su arbitražiniu susitarimu, kurio nepasirašė. Vienas iš tokių atvejų – kai arbitražinis susitarimas saisto vieną juridinį asmenį, gali būti laikoma, kad kitas itin glaudžiai su juo susijęs asmuo taip pat sutiko su konkretaus ginčo nagrinėjimu arbitražo teisme. (…) Be to, kaip matyti iš Dalinio arbitražo sprendimo, Kipro teisė pripažįsta arbitražinės išlygos išplėtimą jos nepasirašiusiai šaliai („šydo atskleidimo“ doktrina), taip pat kaip ir Lietuvos teisė, todėl suinteresuoto asmens argumentas, kad Daliniu arbitražo sprendimu (kartu ir Galutiniu), kuriuo konstatuojama, jog arbitražo teismas turi jurisdikciją spęsti ginčą šalies, kuri niekuomet nesudarė jokio arbitražinio susitarimo, atžvilgiu, ir kuriuo nepagrįstai buvo išplėstas arbitražinio susitarimo taikymas tam asmeniui, prieštarauja tarptautinei ir Lietuvos viešajai tvarkai, atmestinas kaip nepagrįstas” .

Straipsnio rašymo metu ši Lietuvos Apeliacinio teismo nutartis yra nagrinėjama kasacijos procese Lietuvos Aukščiausiajame Teisme. Tačiau, atsižvelgiant į aptartas Lietuvos Aukščiausiojo Teismo ir Lietuvos Apeliacinio teismo nutartis, akivaizdu, kad Lietuvos teismų praktikoje pripažįstama arbitražinio susitarimo išplėtimo jį nepasirašiusiems asmenims doktrina.

Toliau verta aptarti dažniausiai praktikoje pasitaikančias arbitražinio susitarimo išplėtimo doktrinas ir metodus.

VI. Taikomos doktrinos

i. Tikrieji naudos gavėjai

Kaip ir minėta, tai, kad arbitražas yra konsensualinės prigimties, nereiškia, kad pareigą ginčą spręsti arbitraže turi tik tos šalys, kurios asmeniškai pasirašė arbitražinį susitarimą . Kalbant apie trečiuosius asmenis, t.y. tikruosius naudos gavėjus, turi būti nuodugniai vertinama šalių dalyvavimo konkrečioje transakcijoje apimtis, taip pat jos veiksmai sudarant sutartį ar ją vykdant. Privalu išnagrinėti atitinkamos šalies įtaką sutarties pradžiai, pabaigai ir sutarties turinio žinojimui. Taip pat reikia įvertinti ar šalis žinojo apie arbitražinį susitarimą ir jo turinį. Pastarieji veiksniai įrodo, kad arbitražinio susitarimo nepasirašiusi šalis žinojo apie arbitražinę išlygą ir joje įtvirtintas pareigas .

Arbitražinės išlygos teisėtumas ir galiojimas sutartyje reikalauja, kad pareiga ginčą nagrinėti arbitraže apimtų šalis, kurios tiesiogiai įtrauktos į sutarties vykdymą ir iš jos kylančius ginčus, su sąlyga, jei jos žino apie arbitražinį susitarimą, net jei pačios sutarties ir nepasirašė . Taigi mokėjimų susijusių su sutartimi gavimas gali būti laikomas tiesioginiu sutikimu ir pritarimu sutarčių sąlygoms ir dalyvavimas sutarties vykdyme. Be to, tretieji asmenys naudos gavėjai, kurie žino kokiu pagrindu jie gauna mokėjimus, laikytini žinančiais apie sutartį ir, atitinkamai, apie joje įtvirtintą arbitražinę išlygą. Šiuo atveju naudos gavėjai savo veika pritaria būti susaistyti arbitražiniu susitarimu. Pastarasis faktas taip pat suponuoja numanomą (tylų) sutikimą .

Papildomai galima teigti, kad naudos gavimas yra laikomas naudos gavėjų dalyvavimu komerciniuose santykiuose kartu su pirmine sutarties šalimi (apimant arbitražinę išlygą). Kaip nurodoma doktrinoje, teismai ir arbitražo tribunolai atsižvelgs į šalies elgesį per derybas ir vykdant sutartį ir padarys išvadą, kad toks elgesys reiškia sutikimą būti susaistytam arbitražiniu susitarimu . Atliekant šį vertinimą teismas ar arbitražo tribunolas turi įvertinti ne tik arbitražinį susitarimą, bet ir visus ekonominius ir teisinius ginčo aspektus .

Pavyzdžiui, Paryžiaus Apeliacinis teismas byloje Société V 2000 v Société Project nusprendė, kad arbitražinės išlygos galiojimas apima ir šalis tiesiogiai dalyvaujančias sutarties vykdyme jei jų veiksmai ir supančios aplinkybės kelią prezumpciją, kad jos žinojo apie arbitražinę išlygą ir jos apimtį. Panašiame pavyzdyje JAV teismai nusprendė, kad tam, „kad asmuo būtų laikomas trečiuoju asmeniu naudos gavėju, sutartis turi būti sudaryta tiesiogiai arba šio asmens naudai” .

Taigi remiantis bendraisiais sutarčių teisės principais, galima teigti, kad kreditorius gali panaudoti sutartį prieš asmenį kuris gavo naudą . Todėl įsipareigojimas vykdyti sutartį iškelia prezumpciją, kad trečiasis asmuo žinojo apie sutarties egzistavimą ir jos apimtį, įskaitant arbitražinę išlygą. Papildomai gali būti teigiama, kad jei sutarties sąlygos numato, kad sutartis negali būti įvykdoma be trečiojo asmens (naudos gavėjo) dalyvavimo — toks faktorius turi būti laikomas svarbiu dalyvavimu, kuris atitiks prezumpciją, kad trečioji šalis žinojo apie sutarties egzistavimą, jos apimtį ir arbitražinę išlygą.

Apibendrinant aukščiau išdėstytą, galima teigti, kad trečiasis asmuo naudos gavėjas gali būti saistomas arbitražinės išlygos ir atvejais kada jis nėra sutarčių šalis, tačiau žinojo apie teises ir pareigas pagal sutartis, įsikatant arbitražinę išlygą. Priešingu atveju arbitražo tribunolo gebėjimas priimti efektyvų sprendimą būtų apribotas. Arbitražinio susitarimo autonominis galiojimas ir efektyvumas lydi prie išvados, kad trečioji šalis naudos gavėjas pritaria sutarčiai konkliudentiniais veiksmais. Net jei būtų nepritariama nuomonei, kad akivaizdus dalyvavimas sutarties vykdyme preziumuoja žinojimą apie arbitražinę išlygą, kitas svarbus argumentas yra tai, kad pakanka vien trečiojo asmens naudos gavėjo egzistavimo fakto.

Taip pat svarbu atkreipti dėmesį ir į tai, kad trečioji šalis ne tik gali būti įpareigota sutartyje esančios arbitražinės išlygos, bet ir gali pati remtis tokia arbitražine išlyga . Taigi, jei trečiasis asmuo naudos gavėjas gali panaudoti sutartį prieš pirminę sutarties šalį, pastaroji taip pat gali remtis sutartimi prieš trečiąjį asmenį naudos gavėją. Tokia išvada atsispindi daugelyje bylų . Pavyzdžiui, arbitražo praktikoje pagal ICC Arbitražo taisykles nurodoma:

„Visuotinai pripažįstama, kad jei šalis yra susaistyta tokiais pačiais sutartiniais įsipareigojimais nustatytais sutartimi ir šioje sutartyje yra įtvirtinta arbitražinė išlyga, arba egzistuoja arbitražinis susitarimas, tokia trečioji šalis taip pat yra susaistyta arbitražinės išlygos ar arbitražinio susitarimo, net jei ji jo nepasirašė”

Identiška išvada pateikiama ir UNIDROIT Tarptautinių komercinių sutarčių principų 5.2.1 straipsnyje (2004) — „Pažadas sutartyje sukelia skolininko pareigas bet kokiam numatytam naudos gavėjui įvykdyti pažadą ir numatytas naudos gavėjas gali reikalauti pareigą įvykdyti” arba kaip nurodyta 1999 metų Anglijos Trečiųjų Šalių Teisių akte „jei esminė sutarties sąlyga yra arbitražinio susitarimo dalyku, tuomet ši sąlyga negali būti suteikta trečiajai šaliai naudos gavėjui be susaistymo tos šalies arbitražo susitarimu”.

Situacija yra sudėtingesnė kuomet dalyvaujančios įmonės yra skirtingos prigimties, pavyzdžiui, koncesijų sutarčių ar viešųjų pirkimo sutarčių atvejais. Be to, padėtis yra dar labiau komplikuota kuomet nėra informacijos apie šių bendrovių santykius ar subordinaciją. Vis dėlto, paprastai preziumuojama, kad kontroliuojančiai bendrovei jos dukterinės bendrovės yra pavaldžios ir darytina išvada, kad kontroliuojanti bendrovė turėtų būti saistoma arbitražinės išlygos, nes dukterinės bendrovės veikė kontroliuojančios bendrovės vardu. Pavyzdžiui, Dallah byloje , arbitražo tribunolas nusprendė, kad nepaisant to, kad vyriausybė nepasirašė arbitražinio susitarimo, ji yra įpareigota ginčą nagrinėti arbitraže, mat juridinis asmuo, kuris pasirašė šią sutartį buvo vyriausybės alter ego. Arbitražo tribunolas parėmė savo sprendimą tuo, jog vyriausybė išimtinai dalyvavo derybose dėl sutarties sudarymo. Arbitražo tribunolas taip pat pabrėžė, kad jis pritaikė „transnacionalinį bendrą principą ir įprastą praktiką, atspindinčią fundamentalius teisingumo reikalavimus tarptautinėje prekyboje ir sąžiningumo koncepciją tarptautiniame versle”.

Kitas pavyzdys tai Pyramids Plateau byla kurioje Egipto Turizmo ministerija dalyvavo derybose dėl sutarties ir Turizmo ministras pasirašė sutartį. Arbitražo tribunolas nusprendė, kad valdininko sutarties pasirašymas yra aiškus įrodymas dėl Egipto vyriausybės ketinimo būti susaistyta arbitražiniu susitarimu.

Tačiau naudos gavėjų doktrina nėra vienintelis būdas nustatyti ar sutarties nepasirašiusi šali gali būti saistoma arbitražinio susitarimo. Todėl toliau paminėtinos ir kitos šiame kontekste aktualios doktrinos.

ii. Bendrovių grupė

Kaip minėta aukščiau, trečiosios šalies gaunama nauda gali tapti pagrindu teigti, kad trečiasis asmuo naudos gavėjas yra susaistytas arbitražinės išlygos. Panaši argumentacija galima ir koncesijų sutarčių atvejų, nes koncesijų sutarčių prigimtis lemia tai, kad šios sutartys yra sudaromos visos valstybės naudai, o ne atskirų viešųjų įmonių naudai. Pavyzdžiui, ICSID byloje Vivendi ginčas kilo iš koncesijos sutarties sudarytos tarp Prancūzijos bendrovės, jos Argentinos dukterinės bendrovės ir Argentinos provincijos. Argentina teigė, kad ginčas yra išimtinai susijęs su koncesijos sutartimi, kurios šalimi pati Argentinos valstybė nebuvo. Tačiau, arbitražo tribunolas spręsdamas savo jurisdikcijos klausimą nusprendė, kad tarptautinėje teisėje aiškiai įtvirtinta, jog valstybės politinių padalinių veiksmai priskiriami centrinei valdžiai, todėl laikė, kad Argentinos valstybė buvo saistoma arbitražinės išlygos, nors pati jos formaliai ir nepasirašė. Taigi gali būti teigiama, kad nėra skirtumo kuri šalis iš grupės bendrovių pasirašė sutartį, nes jų veiksmai ir veika yra laikomi jas kontroliuojančios bendrovės aktais, pvz. valstybė – koncesijų sutarčių atveju ar patronuojanti bendrovė – privačių sutarčių atveju.

Pavyzdžiui, analogiškoje situacijoje ICC arbitražo byloje arbitražo tribunolas iš dalies rėmėsi bendrovių grupės doktrina spręsdamas, kad valstybės įmonė, kuri buvo viena iš atsakovų byloje, gali būti laikoma atsakinga už antrojo atsakovo, kuris atstovavo valstybinį bendrovės padalinį (Žemės ūkio ministeriją), byloje veiksmus . Todėl buvo teigiama, kad valstybė ir jos bendrovės suformavo „vieną ir ta pačią ekonominę realybę” .

Pastaroji sąvoka buvo naudojama ir jau minėtoje Isover-Saint-Gobain v. Dow Chemical byloje . Šioje byloje spręsta, kad patronuojanti bendrovė yra laikoma susaistyta arbitražinio susitarimo, kurį sudarė viena iš jos dukterinių įmonių, jei patronuojanti bendrovė yra susijusi su sutartimi ir bet kokiais su ja susijusiais ginčais. Byloje buvo konstatuota, kad nepriklausomas arbitražinės išlygos galiojimas tarptautinėje sutartyje reikalauja, kad jos apimtis būtų išplėsta ir šalims, kurios tiesiogiai įtraukiamos į sutarties vykdymą ir iš jos galimai kylančius ginčus. Tokiu atveju turi būti nustatoma prezumpcija, kad šalys žinojo apie arbitražinio susitarimo egzistavimą ir jo apimtį, nepaisant to, kad nebuvo tikrosios sutarties šalys. Ši teismų praktika patvirtina, kad išplečiant arbitražinį susitarimą grupės bendrovėms, į grupę turi būti žiūrima kaip į visumą, atsižvelgiant į ekonominę realybę .

Panašiai nuspręsta ir 1975 metų ICC arbitražo byloje Nr. 2375, kurioje arbitražo tribunolas nurodė:

„(…) kiekviena iš kontroliuojančių ir kontroliuojamų bendrovių iš dviejų bendrovių grupių yra tvirtai susijusios ir įsipareigojusios (…) būtų nesuvokiama, jei arbitražo tribunolas turėtų izoliuoti 9 Straipsnio (arbitražinę) išlygą nuo sudėtingų sąsajų ir nuspręstų, kad ji netaikoma esamam procesui”

Be to, jei būtų nuspręsta, kad patronuojanti bendrovė turi pilną kontrolę savo dukterinės įmonės atžvilgiu, taip pat gali būti taikoma ir alter ego doktrina . Egzistuoja daug teismų sprendimų, kuriuose dukterinės bendrovės buvo laikomos alter ego jų patronuojančių bendrovių atžvilgiu ir patronuojanti bendrovė dažnai buvo susaistyta sutartimi, kurią sudarė jos dukterinės įmonės .

Hamilton v. Water Whole International Corp byloje , JAV (Dešimtasis) Apeliacinis teismas išskyrė devynis faktorius, kuriems esant bendrovė laikoma alter ego. Nustatytini faktoriai yra tokie: 1) ar patronuojančiai bendrovei priklauso visos ar dalis kontroliuojamos bendrovės akcijų; 2) ar patronuojanti ir kontroliuojanti bendrovė turi bendrus direktorius ir valdininkus; 3) ar patronuojanti bendrovė teikia finansavimą kontroliuojamai bendrovei; 4) ar kontroliuojama bendrovė turi aiškiai nepakankamai apyvartinių lėšų; 5) ar patronuojanti bendrovė moka atlyginimus, padengia dukterinės bendrovės išlaidas ir nuostolius; 6) ar didžiąją dalį dukterinės bendrovės verslo vykdo patronuojanti bendrovė ar dukterinės bendrovės turtas buvo perlestas patronuojančios bendrovės; 7) ar patronuojanti bendrovė laiko savo dukterinę bendrovę savo padaliniu ar skyriumi; 8) ar dukterinės bendrovės darbuotojai ar direktoriai vykdo patronuojančios bendrovės nurodymus.

Pavyzdžiui JJ. Ryan & Sons vs. Rhone Poulenc Textile byloje , teismas nusprendė, kad įtarimai „patronuojančiai bendrovei ir jos dukterinei bendrovei yra pagrįsti tais pačiais faktais ir yra neatskiriami, todėl teismas gali perduoti pareigą ginčą nagrinėti arbitraže patronuojančiai bendrovei, nepaisant to, kad patronuojanti bendrovė nesudarė arbitražinio susitarimo”.

Taigi, nors formaliai šalys gali būti laikomos atskiromis bendrovėmis, teisinis šių bendrovių atskirumas tam tikrais atvejais nėra svarbus, mat bendrovių grupė sudaro vieną ir tą pačią ekonominę realybę, kurioje sutarties sudarymo aplinkybės, sutarties vykdymas ir pabaiga ir įtakos lygis tarp grupės narių leidžia daryti tokią išvadą . Jei ieškiniai bendrovėms remiasi identiškais faktais ir yra neatskiriami, šalis, kuri nepasirašė arbitražinio susitarimo, turi būti laikoma susaistyta sutarties, nes, priešingu atveju, arbitražinis susitarimas ir pats arbitražo procesas netektų prasmės .

Taigi kuomet svarstomas arbitražinės išlygos taikymas dukterinei ar patronuojančiai bendrovei ar bendrovei atsiradusiai po struktūrizavimo ar reorganizavimo ar kuomet norima nustatyti ar arbitražinė išlyga galios kitoms grupės bendrovėms ar jų akcininkams, reikalinga atsižvelgti į kelis aspektus: korporatyviniai ir praktiškai egzistuojantys santykiai iš vienos pusės ir jų žinojimas iš kitos pusės; faktinės ar preziumuojamos šalių intencijos dėl šalių, nesudariusių arbitražinio susitarimo, dalyvavimo sutartyje; aplinkybės, kuriomis arbitražinio susitarimo nepasirašiusios šalys dalyvavo sutarties vykdyme ir iš jos kilusiame ginče .

Panašiai ir 1977 m. ICC byloje Nr. 2626 buvo pabrėžta, kad: „Dominuojanti tendencija bylose yra tokia, kad arbitražinis susitarimas galioja ne tik tarp šalių, bet ir juo galima remtis prieš šalių įpėdinius, paveldėtojus, teisių perėmėjus ir visus kitus įgyjančius pareigas” Šioje byloje arbitrai sprendė, kad ribotos atsakomybės bendrovės, kuri pasirašė arbitražinį susitarimą, reorganizavimas į akcinę bendrovę nekliudė remtis arbitražiniu susitarimu prieš bendrovę po reorganizavimo.

Nepaisant to, kad kiekvienas aptartas atvejis yra individualus, esant ginčui dėl arbitražinės išlygos taikymo grupės bendrovėms, teismai atsižvelgia į tai ar korporatyviniai formalumai, tokie kaip susitikimų protokolai ar žurnalai buvo ignoruojami, ar tas pats biuras buvo naudojamas bendrovės ir jos individualių akcininkų, ar buvo „maišomos” bendrovės ir akcininkų lėšos ir turtas, ar bendrovės turtas buvo naudojamas ne bendrovės poreikiams, o akcininkų ar darbuotojų turtas – individualiems poreikiams.

iii. Atstovavimas (Agentavimas)

Tradiciniai atstovavimo (agentavimo) teisės principai taip pat gali įpareigoti arbitražinio susitarimo nepasirašiusias šalis jo laikytis. Kuomet nustatoma, kad šalies agentas pasirašė arbitražinį susitarimą, minėta šalis irgi bus saistoma arbitražinio susitarimo .

Įgaliotojas gali įgalioti agentą, kad pastarasis sudarytų įgaliotoją saistantį arbitražinį susitarimą remiantis jo esamais įgaliojimais, menamais įgaliojimais ar pritarus vėliau. Taigi jei konkreti bendrovė bus laikoma dominuojančia bendrove visų dukterinių bendrovių ar filialų atžvilgiu, gali būti teigiama, kad kontroliuojama bendrovė pasirašė sutartį (ir arbitražinę išlygą) dominuojančios bendrovės vardu .

Nesant įgaliojimų kontroliuojamai bendrovei veikti kaip agentei, kontroliuojanti bendrovė gali būti susaistyta arbitražinio susitarimo kaip tariamų įgaliojimų rezultatas . Galioja principas, kad tas, kieno elgesys sąlygoja trečiosios šalies pagrįstą tikėjimą, kad agentas turi įgaliojimus veikti, negali prieš trečiąsias šalis remtis nuostata, kad agentas neturėjo įgaliojimų ir toks asmuo lieka saistomas agento veiklos (1983 m. Ženevos konvencijos 14 str. ). Ar trečiojo asmens tikėjimas pagrįstas priklauso nuo bylos aplinkybių . Tariami įgaliojimai yra bendro sąžiningumo principo ir nenuoseklaus, prieštaringo elgesio draudimo išraiška (1.7, 1.8 UNIDROIT straipsniai).

Taigi įgaliotojas paprastai bus saistomas arbitražinės išlygos sutartyje pasirašytoje agento . Praktikoje klausimas ar nepasirašiusieji sutarties asmenys privalo būti verčiami ginčus nagrinėti arbitraže kyla tik tuomet, kuomet nėra aiškios sutarties tarp įgaliotojo ir agento ir įgaliotojas nenori ginčo nagrinėti arbitraže. Pavyzdžiui, China National byloje Federalinis Šveicarijos Aukščiausiasis teismas pripažino arbitražo tribunolo sprendimą prieš pasirašiusį agentą, remdamasis faktu, kad agentas ir įgaliotojas laikė save viena neatskiriama įmone . Kaip numatyta teismų praktikoje – „Paprastai sutartis ir agentavimo principai apibrėžia kurios šalys yra susaistytos arbitražinio susitarimo ir šalys gali tapti susaistytos sutartimi net ir nesant jų parašų“ .

Nepaisant to, agentavimo instituto taikymas gali būti problematiškas įvairiose jurisdikcijose, mat jo principai nėra visuotinai taikomi. Tai rodo, kad egzistuoja įvairios galimos priemonės bandant užkirsti kelią valstybės įmonėms ar kontroliuojančioms bendrovėms išvengti įpareigojimų pagal sutartį vykdymo.

iv. Estoppel principas

Estoppel principo koncepcija neleidžia šaliai naudotis sutartyje įtvirtintomis teisėmis ir gauti naudą, tuo pačiu metu vengiant pareigų ir prievolių vykdymo . Estoppel doktrina taikoma kuomet trečioji šalis, kuri nepasirašė sutarties su arbitražine išlyga, yra neatskiriamai susijusi su sutartimi ar gavo tiesioginę naudą iš sutarties .

Kaip nurodyta Deloittee byloje – “Šalis negali ginčyti pareigos ginčą spręsti arbitraže, kai ji gauna tiesioginę naudą iš sutarties, kurioje yra įtvirtinta arbitražinė išlyga”.

Kitas pavyzdys — McBro Planning byla dėl ligoninės statybų. Ligoninė buvo sudariusi dvi atskiras sutartis su elektros rangovu Triangle ir statybų administratoriumi McBro. Abejose sutartyse egzistavo identiškos arbitražinės išlygos, bet Triangle sutartis ekspresyviai neigė bet kokius sutartinius santykius tarp Triangle ir MCBro. Nepaisant bet kokių sutartinių santykių neigimo, teismas įpareigojo Triangle nagrinėti arbitraže jo ginčą su McBro. Teismas pabrėžė, kad ginčas buvo neatsiejamai susijęs su McBro sudaryta sutartimi su ligonine ir šalys buvo pakankamai susijusios, todėl Triangle neteko galimybės atsisakyti ginčą nagrinėti arbitraže.

Sudėtingesnė situacija kilo ABS byloje , kur Tencara sudarė sutartį su konsorciumu pastatyti jachtą. Sutartis reikalavo, kad Amerikos laivybos biuras (American Bureau of Shipping (ABS)) klasifikuotų jachtą. Tencara sudarė sutartį su ABS dėl jachtos klasifikavimo, kurioje buvo įtvirtinta arbitražinė išlyga. Jachta patyrė rimtą korpuso žalą dėl prasto dizaino ir statybos. Tencara padavė ieškinį prieš ABS Italijos teismuose ir jachtos savininkai padavė ieškinį prieš ABS Prancūzijos teismuose. Tačiau ABS Niujorke reikalavo visų šalių ieškinius nagrinėti kartu arbitraže. Savininkai teigė, kad jie nebuvo sutarties sudarytos tarp Tencara ir ABS šalimi ir todėl jie nebuvo arbitražinio susitarimo šalimi. Teismas nusprendė, kad savininkai privalo ginčą nagrinėti arbitraže. Teismo manymu, kadangi savininkai gavo naudą iš ABS klasifikavimo (t.y. mažesnis draudimo mokestis ir galimybė plaukioti Prancūzijos vandenyse) jie neteko galimybės teigti, kad jiems netaikomas arbitražinis susitarimas.

Taigi Estoppel principas šiuo atveju teigia, kad kuomet šalis gauna tiesioginę naudą iš sutarties, ji netenka galimybės ginčyti išplėsto arbitražinio susitarimo taikymo jos atžvilgiu ir turi būti saistoma arbitražinio susitarimo, kuris yra sutarties dalimi iš kurios šalis gauna tiesioginę naudą .

VII. Išvados

Pirmiausia pažymėtina, kad straipsnyje pateikti ir išnagrinėti teisiniai argumentai ir doktrinos nėra universalios ar taikomos visose jurisdikcijose. Straipsnyje buvo pastebėta, kad skirtingose jurisdikcijose gali egzistuoti ir nenuoseklumų taikant arbitražinio susitarimo išplėtimo metodus ir principus. Be to, tokių doktrinų taikymas skirtingose jurisdikcijose taip pat gali būti nagrinėjamas įvairiai ir sukelti skirtingas pasekmes.

Vis dėlto, straipsnyje atskleista, kad tarptautinėje praktikoje yra gana aiškiai suformuota taisyklė, kad būtina atkreipti dėmesį į principus, kurie laikosi turinio prieš formą pozicijos bylose, kuriose šalys siekia nevykdyti savo įsipareigojimų, įskaitant arbitražinių išlygų ignoravimą, slėpdamosi už sudėtingų korporatyvinių struktūrų.

Straipsnyje pateikta teorinė ir praktinė arbitražinio susitarimo išplėtimo analizė ir pagrindinių teisinių doktrinų tyrimas leidžia prieiti prie išvados, kad arbitražinio susitarimo išplėtimo doktrina ir aiškiai pripažįstama ir taikoma tarptautinėje teismų ir arbitražų jurisprudencijoje. Be to, susitarimų dėl arbitražo taikymas jo nepasirašiusioms šalims dažnai lempa lemiamu klausimu arbitražo praktikoje. Tačiau, klausimas ar susitarimas dėl arbitražo gali ar negali būti taikomas trečioms nepasirašiusioms šalims jau nebėra ginčo objektas. Tai įrodo ženklus sprendimų, susijusių su arbitražo procesais, kuriuose dalyvavo nepasirašiusios šalys ir galutinių sprendimų skaičius.
Straipsnyje prieita prie išvados, kad tiek teismai, tiek arbitrai ieško ko nors panašaus į transnacionalines normas arbitražo išlygos galiojimui patikrinti, bent kai viena šalis siekia išvengti ribotų vienos valstybės nacionalinės teisės reikalavimų. Toks transnacionalinis metodas yra taikomas daugelyje išsivysčiusios teisės kultūros šalių.

Tarptautinio arbitražo ir PPO ginčai – ko laukiame 2017-aisiais?

R.Daujotas. Tarptautinio arbitražo ir PPO ginčai 2017 m. www.rdaujotas.com

Nenumaldomai artėjant 2017-iesiems, verta apžvelgti ir apmąstyti naujausias tarptautinio arbitražo ir PPO ginčų tendencijas ir pokyčius, kurie gali įtakoti šių ginčų sprendimą 2017 metais.
Naftos ir dujų bei žemės ūkio produktų kainos ir toliau išlieka žemos. Todėl daugelis vyriausybių ir įmonių lėčiau gauna finansavimą, didelės apimties projektai yra laikinai apleisti arba ilgam uždaryti tol, kol kainos atsigaus. Vėlavimai ir delspinigiai liečia daugelį sutartinių įsipareigojimų, tuo pačiu kyla ir daugiau tarptautinių ginčų.

Tarptautinės investicijų sutartys ir jų pagrindu kilę investicinio arbitražo procesai išlieka po padidinamuoju stiklu. Valstybės stengiasi performuoti savo tarptautinių investicijų apsaugos kraštovaizdį. ES derybos dėl prekybos ir investicijų sutarčių su JAV, Kanada, Singapūru ir Vietnamu rodo sieki performuluoti investuotojų apsaugos sąlygas ir reformuoti būdus, kuriais investuotojo ir valstybės ginčai bus sprendžiami ateityje.

Singapūras ir Honkongas toliau plėtojasi kaip patrauklios tarptautinio arbitražo vietos ir jų ginčų sprendimo institucijos vis labiau populiarėja. Šie arbitražo centrai sėkmingai konkuruoja su tradicinėmis tarptautinio arbitražo jurisdikcijomis savo moderniomis arbitražo taisyklėmis ir modernia infrastruktūra.

Dideli skaičiai

Ginčo sumų perduodamų arbitražui ir arbitražų sprendimais priteistos sumos didėjo tiek 2015 m., tiek 2016 m. Šie atvejai patvirtina, kad įmonės patiki didžiausius ir svarbiausius ginčus tarptautiniam arbitražui. Jei 2016 metai buvo multi-milijardinių reikalavimų metai, tai 2017 m., atrodo, bus milijardinių arbitražo sprendimų pripažinimo ir vykdymo metai. Šiuo aspektu galima paminėti Yukos prieš Rusija arbitražo sprendimą, laukiamą Vattenfall prieš Vokietiją sprendimą, žymųjį Micula sprendimą ar net Stokholmo arbitražo sprendimą Lietuvos ir Gazprom ginče. Žinoma, taip pat paminėtini ir didžiuliai arbitražų sprendimai prieš Venesuelą ir Egiptą. Taigi 2017 m. matysime tikrą Niujorko konvencijos išbandymą, dideliais tempais.

Rytų įtaka

Tendencija rinktis Azijos jurisdikcijas kaip palankias arbitražo vietas suintensyvėjo 2016 m. ir nenuslūgs 2017 m. Honkongo ir Singapūro noras laimėti kuo daugiau arbitražo vartotojų išlieka intensyvus, o ir patys arbitražo specialistai apibūdina šiuos arbitražo centrus kaip labiausiai patobulėjusius ir modernius.

Tačiau pasitikėjimas tradicinėmis vietomis, tokiomis kaip Londonas, Paryžius, Ženeva ir Niujorkas taip pat išlieka stiprus. Todėl Azijos centrų augimas labiau atspindi tarptautinio arbitražo augimą bendrai pasauliniu mastu ir jau egzistuojančių ginčų sprendimo modelių sėkmę, o ne poslinkį į arbitražo ginčų mažėjimą Vakaruose.

Visgi, svarbu tai, kad naujosios tendencijos transformavo Azijos ir Ramiojo vandenyno jurisdikcijas, tokias kaip Honkongas, į jurisdikcijas, kurias vis dažniau renkasi Rusijos verslas. Nuo 2014 m. sankcijų įvedimo prieš kelias Rusijos valstybines kompanijas ir įtakingus verslininkus, išskyrus Australiją ir Japoniją, dauguma Azijos ir Ramiojo vandenyno jurisdikcijų nėra liečiamos įvestų sankcijų Rusijai.

Be to, užsienio investuotojai, kurie anksčiau buvo investavę į naftos ir dujų ir bankų priemones Kryme pradėjo mažiausiai penkis investicinius ginčus prieš Rusijos Federaciją. Todėl Rusijos vyriausybė ir Rusijos valstybinės bendrovės siekia minimizuoti galimų arbitražo sprendimų pripažinimo ir vykdymo riziką daugelyje Niujorko konvencijos jurisdikcijų. Šiame kontekste ir Kinija tapo patrauklesnė ginčų sprendimo jurisdikcija Rusijos verslui atsižvelgiant Kinijos rezervuotą Niujorko konvencijos taikymą bei palankų valstybės imuniteto doktrinos taikymą, kas bendrai lemia mažą tikimybę sėkmingai įvykdyti užsienio arbitražo sprendimus prieš Rusijos turtą Kinijoje.

Naujojo tipo investicijų ir prekybos susitarimai

Investuotojo ir valstybės ginčų sprendimo metodų (ISDS) oponentų ir šalininkų diskusija netilo tiek 2015 m., tiek 2016 m. Tačiau atrodo, kad visgi laimėjo naujojo Nuolatinio investicijų teismo šalininkai. Geriausiais pavyzdys – Išsamiame ekonomikos ir prekybos susitarime su Kanada (angl. CETA), kuris iš pradžių pasižymėjo tradicinėmis (tarptautinio arbitražo) nuostatomis, vėliau priimtos Nuolatinio investicijų teismo nuostatos.

Nors šio naujojo mechanizmo perspektyvos yra visiškai neaiškios TTIP kontekste (ypač po JAV prezidento rinkimų rezultatų), naujasis mechanizmas jau numatytas ES ir Vietnamo laisvosios prekybos susitarime bei jau minėtoje CETA. Tikėtina, kad investuotojo ir valstybės ginčų sprendimo metodų oponentų ir šalininkų diskusija netils ir 2017 m.

Duomenų apsauga

Visai neseniai pasirodę tyrimo rezultatai, kurį atliko Tarptautinio arbitražo mokykla Queen Mary universitete Londone ir Pinsent Masons advokatų kontora, nustatė, kad ginčai, kylantys duomenų apsaugos sferoje užims 80% visų telekomunikacijų, žiniasklaidos ir technologijų (TMT) ginčų iki 2021 m. ir 79% bus susiję su duomenų saugumo pažeidimais. Kadangi ginčai susiję su duomenų apsauga iki šiol sudarė tik 13% TMT ginčų per pastaruosius penkerius metus, todėl prognozuojamas 600% ginčų kylančių duomenų apsaugos sferoje kilimas.

Duomenų apsauga ir saugumas jau dabar pripažįstamas vienu svarbiausių verslo intelektinio turto prioritetų. Dauguma šių ginčų taip pat perduodami arbitražui (atsižvelgiant į didėjantį arbitražo pasirinkimą šių ginčų kontekste). Todėl ateityje prognozuojamas specialių žinių ir patirties šioje srityje turinčių arbitrų ir specialistų poreikis.

Trečiųjų šalių ginčo finansavimas

Alternatyvus ginčo finansavimas atėjo ir nežada niekur trauktis. Šis ginčo finansavimo būdas bus naudojamas ne tik mažų ir pinigų ieškančių ieškovų, tačiau bus naudojamas ir didžiausių pasaulio korporacijų. 2016 m. jau matėme naujienas apie susitarimą teikti bylinėjimosi finansavimą FTSE 20 korporacijai. Taigi net labai didelės organizacijos ieško trečiųjų šalių finansavimo, naudodamos jį kaip grynųjų pinigų srautų valdymo formą.

2017 m. trečiosios šalies finansavimas ir toliau judės į priekį. Nuostatos, kurios apriboja trečiųjų šalių finansavimą yra peržiūrimos Honkonge ir Singapūre, tačiau 2016 m. jau matėme, kad pamažu judama atokiau nuo tradicinio priešiškumo trečiųjų šalių finansavimui. Todėl 2017 m. tikimasi, kad nuostatos reguliuojančios trečiųjų šalių ginčo finansavimą taps dar liberalesnės.

Kelias į skaidrumą

Investuotojai reikalauja skaidrumo iš investicijas priimančiųjų valstybių, o arbitražo kritikai reikalauja skaidrumo iš arbitražo tribunolų. Reaguodama į tai, 2015 m. UNCITRAL priėmė taisykles dėl skaidrumo sprendžiant investuotojų ir valstybių ginčus, o pastarosios taip pat buvo įtrauktos ir į CETA susitarimą.

Kelias į skaidrumą atrodo neatšaukiamas ir siūlo daug privalumų. Skaidrumas dažnais atvejais atremia tarptautinio arbitražo kritikų argumentus ir tuo pačiu prisideda prie arbitražo sprendimų nuoseklumo panašiais teisiniais klausimais. Pastarasis aspektas žinoma svarbus ir trečiųjų šalių finansavimui – skaidrumas leidžia numatyti bylos sudėtingumą, galimą rezultatą ir išlaidas.

2017-ieji Pasaulio Prekybos Organizacijoje

Pasaulio Prekybos Organizacijos (PPO) sutartys yra paremtos nediskriminavimo ir nacionalinio režimo principais. Kiekviena PPO šalis narė turi vienodai palankiai traktuoti kitų narių prekybos partnerius, prekes ir paslaugas, t.y. jei vienai šaliai narei suteikiama tarifų ar bet kokia kita palankesnė sąlyga, tokia pat sąlyga turi būti suteikiama ir visoms kitoms PPO šalims narėms. Nacionalinio režimo principas užtikrina, kad prekės, patekusios į PPO šalies narės rinką, turi būti traktuojamos ne mažiau palankiai, kaip lygiavertės vietos gamybos prekės ir paslaugos. Minėta sąlyga taikoma ir užsienio bei vidaus paslaugoms, prekių ženklams, autorių teisėms ir patentams.

Pastaraisiais turbulencijų metais, susijusiais su tarptautinėmis sankcijomis ir embargais, aukščiausia PPO ginčų sprendimo instancija – Apeliacinis komitetas, tapo viena iš svarbiausių ginčų sprendimų institucijų tarptautinės prekybos sferoje. PPO valstybės narės, tarp jų ir Lietuvos Respublika, yra besąlygiškai įsipareigojusios laikytis Apeliacinio komiteto ataskaitų. Šios ataskaitos privalo būti atitinkamai pritaikytos valstybių narių įstatymuose – PPO valstybės narės privalo priimti pataisas ar anuliuoti nacionalinius aktus, jei jie neatitinka PPO normų.
Tai reiškia, jog PPO šalys narės, tame tarpe ir Lietuvos Respublika bendradarbiaudama su ES, gali aktyviai priešintis savo tiesioginių užsienio prekybos partnerių nustatytam reguliavimui nukreiptam prieš eksporto rinkas ar konkrečius ūkio subjektus. Pavyzdžiui, šiais metais PPO paskelbė, kad 2014 metų pradžioje Rusijos Federacijos įvestas kiaulienos importo draudimas iš ES dėl pradėjusio plisti afrikinio kiaulių maro buvo nepagrįstas. Rusijos Federacija jau apskundė šį sprendimą. Rusija prieš ES taip pat yra pradėjusi keletą ginčų sprendimų procesų, iš kurių Lietuvai aktualiausias – dėl ES 3-iojo energetikos paketo įgyvendinimo, kuris, Rusijos teigimu, pažeidžia PPO teisės normas.

PPO bylų cunamis

2017 metais PPO Apeliacinis komitetas prognozuoja „bylų cunamį“. Pirmiausia, šiuo metu jau vyksta 3 apeliacijos procesai, įskaitant didžiausią prekybos ginčą istorijoje tarp „Boeing“ ir „Airbus“ lėktuvų gamintojų dėl „Airbus“ teiktų subsidijų, taip pat jau minėta Rusijos Federacijos apeliacija dėl kiaulienos importo draudimo bei ginčas tarp JAV ir Kinijos dėl antidempingo bei kompensacinių muitų metodikos. Tačiau, 2017 metais taip pat laukiama ir 27 Kolegijų (pirmosios instancijos) sprendimų priėmimo, įskaitant kitą didžiulę apeliaciją dėl subsidijų „Boeing“ atžvilgiu bei kompleksinės apeliacijos dėl Australijos pakavimo reikalavimų, taikomų tabako gaminiams ir pakuotėms.

Kadangi dėl beveik 70% visų Kolegijos ataskaitų yra pateikiamos apeliacijos, 2017 metais tikimasi 17 ar 18 naujų apeliacijų pateikimo, neįskaitant jau minėtų „Boeing“ ir Rusijos kiaulių importo bylų. Kitais žodžiais tariant, 2017 metais tikimasi tris kartus daugiau apeliacijų nei šiais ir taip labai užimtais metais. Todėl, manytina, kad dėl didelio bylų skaičiaus apeliacijos procesai inicijuoti 2017 m. nusikels ir į 2018 m.

Priešingai nei Kolegijos (pirma instancija), Apeliacinis komitetas yra nuolatinis įgaliotasis tarptautinis tribunolas. Didelis apeliacijų skaičius savaime nereiškia, kad Kolegijų sprendimų kokybė yra prasta. Didelis apeliacijų skaičius reiškia tai, kad apeliaciją pateikusiai šaliai apskųsti nepalankią Kolegijos ataskaitą gali būti finansiškai naudinga, nes tai leidžia pralaimėjusiai šaliai pratęsti terminą, per kurį ji privalo įvykdyti Kolegijos ataskaitoje nurodytus reikalavimus, pvz. pakeisti tam tikrą nacionaliniais aktais nustatytą reguliavimą, kuris, remiantis Kolegijos priimta ataskaita, yra nesuderinamas su PPO sutarčių nuostatomis.

Construction Arbitration in the Baltic States (Lithuania, Latvia, Estonia)

R. Daujotas. Construction Arbitration in the Baltic States (Lithuania, Latvia, Estonia)

Introduction
Construction sector is a critical element in every country’s economic development. It includes exploration of traditional resources such as oil, gas and coal as well as a growing emphasis on construction of renewable sources of energy and transportation. In many cases, including the Baltic States, a substantial proportion of civil engineering construction output is generated by state-funded construction projects, and by incentives rolled out by companies in energy industry.
It is worth exploring briefly why construction arbitration is becoming the method of choice for resolving disputes for the construction industry. There are essentially two reasons: neutrality and enforcement. International projects provide unique difficulties and Lithuanian, Latvian or Estonian projects are no exception. There are “foreign” regulatory and employment issues to face. Procurement of plant and materials is different. Taxes and customs may reduce margins. Then, of course, there is the prospect of serious disputes arising on the project and the worrying thought that those disputes will be governed by a foreign law and will be determined through litigation in a foreign court. There is a natural fear of any court, more so, a foreign court. That is not to say that Baltic courts are routinely biased in favour of the local party but, when a risk analysis is being undertaken, most contractors would not wish to take the risk that a foreign court will decide whether it should be paid for work undertaken in a foreign country. The presence of an international arbitration tribunal is often vital. As well as neutrality, there is enforcement. Arbitral awards in the Baltic States may be enforced by virtue of the 1958 New York Convention.
The combined impact of neutrality and enforcement of arbitral awards ensure, in the international context, that arbitration will remain the dispute resolution method of choice for the majority of international projects, including ones developed in the Baltic States.
Although it is impossible to generalize about construction arbitration trends in the Baltics because of the lack of concrete statistical data, however, along with foreign investment, interest in arbitration in the Baltics is growing. Many jurisdictions have ratified the New York Convention and adopted modern arbitration legislation. This note provides an overview of some of the recent trends in construction arbitration related to the Baltic States.
The contractual models
In the Baltics, the government-targeted and EU financed programmes aimed at modernising transport, energy and social infrastructure have played an important part in the construction industry’s evolution in recent years. In addition, a steady increase in real disposable personal incomes has supported a steady improvement in residential construction.
It must be first mentioned that the use of standard conditions for construction projects is not typical in the Baltic States. This is due to complicated regulations in the field of construction and, at the same time, lack of uniform templates which would be valid under the local law and at the same time would comply with market practices. Parties generally prepare and negotiate contracts for each specific situation, and specialized companies have their own templates. Standard forms of construction contracts are mainly used for projects involving the state. Such forms usually refer disputes to state litigation (commercial courts).
Secondly, because of the wide variety of projects and participants, Baltic construction projects involve a broad and diverse range of commercial agreements. Energy projects often involve a licence from the government and require contractual arrangements between a government (or a state-owned entity, such as a national energy company) and a private company (or a group of companies). Some of Baltic construction projects also involve the creation of joint ventures to share the risks and costs associated with large-scale endeavours, or to meet regulatory requirements.
Most large projects necessarily involve other contracts as well. For example, there may be contracts with local and foreign companies to act as consultants, for the supply of goods and services, and the construction or use of facilities and equipment. Given the variety of agreements and parties involved in these projects, and their scale and complexity, a wide range of issues can arise between some or all of the parties. The likelihood of disputes is often also increased by the existence of political, environmental and security issues. Some of the many disputes that have arisen include issues concerning non-payment of invoices and royalty fees; delays, disruptions and cancellations (including force majeure claims); shareholder and joint venture disputes; disputes about the scope and transfer of rights; and issues about price as well as price adjustment claims in long-term supply contracts.

Lithuania
Construction law
The Law on Construction establishes all essential requirements for construction works which are being built, reconstructed and repaired within the territory of the Republic of Lithuania, and inter alia the minimum requirements for energy performance of buildings. The Lithuanian Law on Construction was first published on March 3, 1996 and last amended on 1 January 2017. The construction process is also regulated by technical construction acts: technical construction regulations, construction rules, technical certificates and methodological recommendations.
It is quite common practice for foreign contractors to enter into joint ventures with Lithuanian legal entities. The main reason is that Lithuanian contractors are fully informed about the legal and administrative issues regarding the project. Usually, there are no standard forms in use. There are no specified limitations when owners are private persons or private companies. For public entities there is a public tender process. General conditions of such contracts are stipulated by decisions of the director of the Public Procurement Office, but these forms are not obligatory and in certain conditions can be changed by the contracting authorities. It should be noted that the use of the standard-contract forms created by the International Federation of Consulting Engineers (FIDIC) has increased in recent years.
Changes in 2017
The new wording of the Construction Law prescribes shorter deadlines for the issuing of the terms and conditions of special requirements and connection to engineering systems. Special requirements will no longer be necessary on mandatory basis. These changes provide builders with the discretion to measure if these requirements are necessary to them at all, yet building projects still have to conform to the relevant requirements of laws and legislation as well as normative construction technical documentation.
The simplified procedure of building completion will apply not only to one- and two-flat houses and appurtenances thereof, but to other special and ordinary structures from the list drawn by the Minister of Environment of the Republic of Lithuania that do not have a material environmental or social effect. This will singularly accelerate the construction completion procedure.
Both the red tape and time needed to process planning and building permits have been significantly reduced. Instead of 16 state authorities ruling on a construction project’s compliance with legal and environmental requirements, since 1 January a maximum of 10 authorities are involved in the process. The time for the receipt of the building permit has been decreased by approximately 50%. Thus, the documents required to commence construction should now be issued within 20 business days for special purpose construction projects and within 10 for all other construction projects.
One of the major new things about the new Construction Law is that the builder and the contractor will be required to guarantee the indemnity of the costs to remedy any defects as may be attributable to the contractors for the amount that, over the defects liability period, may not be less than 5 per cent of the construction cost of the building.
Arbitration
In Lithuania, the main institution of trying court disputes of the members of construction process are considered to be the courts of general competence. Court dispute resolution methods of the members of construction process frequently stimulate to choose a typical form of agreements used in construction processes as well, which generally specifies that „disputes originating shall be resolved in court“ or „disputes originating shall be resolved in the order specified in the laws of the Republic of Lithuania”.
However, according to the Vilnius Court of Commercial Arbitration (VCCA) statistics, from 2010 to 2016 the most common type of arbitrated disputes arose from trading, construction and engineering, finance, insurance contracts and contracts for services.
Article 11 of the Lithuanian arbitration law provides a list of non-arbitrable disputes, and there are limitations to the arbitrability of disputes where one of the parties is a state or municipal company. The prior consent of the state or the body that established such party is required.
As for adjudication, in Lithuania adjudication is an accepted form of dispute resolution with regard to construction contracts, but are rarely used. If the parties agree to adjudication in order to resolve their dispute, these proceedings will become a mandatory first step for the parties to solve their dispute before they are allowed to submit the dispute to court or arbitration. Various steps and rules of adjudication proceedings may be agreed by the parties. The main steps include initiation, investigation and actions after the decision is issued. The investigation can itself consist of various stages such as the construction site visits by the adjudication board, a request for the parties to provide copies of all documents related to the dispute, hearings, and separate investigations of facts or circumstances or requests for the experts to provide opinions on specific facts or circumstances.
After the decision is issued, and if parties have agreed that the decision is binding, they must submit a notice of dissatisfaction with the decision before the deadline. Even if the parties have agreed that the decision issued by the adjudication board will be binding, the decision is not final and can be referred to arbitration or court for final resolution.
There are also other types of proceedings similar to adjudication, where public authorities are involved on a mandatory basis. They resolve disputes (i.e. ascertain important circumstances and facts) which are related to public ‘authorities’ actions (e.g. permission to build) or are deemed to be in the public interest (e.g. inspection after a constructed building has collapsed, etc.).
Latvia
Construction law
The newly adopted Construction law of Republic of Latvia came into force on the 1st of October 2014. This law brought major changes to the field of construction. Henceforth the next (second) phase of construction process, after handing in an appropriate construction intention and a building design in a minimum composition (first phase), is going to be the receipt of a construction permit. Instead of three decisions – to issue the architecture and planning assignment, to accept the building design, to issue the construction permit – the building authority is going to have to take only one decision – to issue the construction permit.
Nevertheless receipt of the construction permit is not going to be a sufficient ground to start the construction works. Firstly, society has to be informed about receipt of the construction permit by putting out a construction board on the land on which the construction works are planned.
Furthermore the construction works can only be started when the conditions included in the construction permit are accomplished, appropriate building design is constituted and a mark is made in the construction permit about the fulfilment of the aforementioned actions. The decision of the building authority on handing out the construction permit can be disputed in the term of one month from the day when the decision has come into force. This term can be renewed by the court if it ascertains that the informing of society about the construction permit has been clearly insufficient.
When the building authority has made a mark in the construction permit about fulfilment of all the included conditions, the construction permit has become incontrovertible and the construction work can be started. Building processes that were started before the 1st of October 2014 have to be finished in the order set in to General Construction Regulations.
By the entry into force of the Construction law, many other regulations came into force as well as lapsed, others were replaced with new regulations. The new law introduces the state control office of construction which is a substitute to the liquidated State construction inspectorate. Moreover, the new law specifically regulates the competence of the participants of construction process, widely regulates the fields of responsibility, as well as significantly changes the process of construction.
Arbitration
Reputation of arbitration in Latvia has been questioned due to ‘pocket arbitrations’, in which arbitration institution established by one of the parties to an agreement (or its affiliated entity) administers the resolution of disputes which arise from an agreement, negatively affecting the neutrality and fair treatment of a dispute.
The Saeima, the Latvian parliament, has tried to improve the situation for a number of times. On 11 September 2014, the Saeima adopted new Arbitration Act, which came into force on 1 January 2015. However, the new Arbitration Act is not based on the UNCITRAL Model Law. In its essence, it is just an extraction from the Latvian Civil Procedure Law: a chapter containing provisions on arbitration, which was previously encompassed by the Civil Procedure Law, was extracted into a new legislative instrument, i.e. the Arbitration Act, leaving in the Civil Procedure Law only those provisions which prescribe court’s duties in relation to arbitration.
The main aim of the Arbitration Act was to establish more specified requirements for arbitrators, and a procedure for the establishment of arbitration institutions. Drafters hoped that introduced requirements would reduce the number of arbitration institutions and would improve the quality of the arbitration procedure.
Adjudication procedures are not regulated by statute in Latvia, but parties can agree within the construction contract to use an adjudicator (an independent expert). Either party is entitled to refer a dispute arising under the contract in accordance with the provisions of the contract. Such terms are usually included in big construction contracts and/or where FIDIC contract are used (in which adjudication provisions are already provided), in which it is necessary to provide an interim solution to a dispute in order to maintain cash flow through the supply chain.
Estonia
Construction law
Requirements for construction are in Estonia were enacted in the Building Act and Estonia‘s new Building Code entered into force on July 1, 2015. The Code gathered building regulation, previously scattered across different laws, into one place. Codifying building law has been a long process: work started in 2008 and the Code was adopted in February of 2015.
The Building Code consists of a general and a special part, although there is no “special part” heading in the Code itself. The general part gives basic guidelines and requirements for buildings. This is one of the main advantages of the Code because most of these provisions were previously divided between different laws or were, in some cases, non-existent. The special part deals with special buildings and their different requirements and determines who exercises supervision over building regulation.
Permit procedures became more efficient with entry into force of the new Code. Under the new Code, the requirement is either to file a notice regarding construction work or apply for a building permit, depending on the size of the building. Furthermore, certain smaller buildings do not require notification at all, which simplifies building for private persons.
The procedure for filing a notice regarding construction work is free of state fee, which reduces the workload of administrative bodies. The time span for building permit procedures shortened because it will now take place in the building register and the administrative body has 10 days to decide whether or not to issue a permit, which will speed up the process. Third persons (e.g. neighbours) affected by the permit can also file objections during this timeframe. This means that it is very important to notify these persons in good time because they have limited time to express their opinions.
The new Code specifies situations requiring an application for design specifications. These are architectural and structural specifications set by the local authority in respect of a particular construction project. Under the former regulation, design specifications were always mandatory if there was no detailed spatial plan. Under the new Code, design specifications are only needed when constructing or expanding a building requiring a building permit or if there is no requirement to prepare a detailed spatial plan. Thus, the new Code significantly reduces the situations in which applying for design specifications is necessary.
Arbitration
Arbitration falls under the regulations of the Civil Code of Procedure in Estonia. The main sections referring to arbitration are Sections 712 to 757. According to the Civil Code of Procedure an arbitration agreement may be concluded as a separate contract or as a separate clause in a contract. It must also be noted that according to EU regulations Article 717 in the Civil Code has been amended in order to avoid the interpretation of arbitration agreements.
Arbitration procedures in Estonia are conducted by the Court of Arbitration of the Chamber of Commerce and Industry. It may rule in disputes from private law relations, foreign trade and international business disputes, as well as construction disputes. The arbitration procedure will be confidential and the Estonian Court of Arbitration will not disclose any information without previous consent of both parties. The Arbitration Court in Estonia will accept to conduct the mediation of a dispute based on a written agreement, if both parties have agreed that the dispute will be resolved by the arbitration court and if the dispute falls under its jurisdiction.
On 1 January 2010 the Conciliation Act took effect which, for the first time in Estonia, regulated by law the activities of private conciliators (mediators; the regulation combines both methods). The Estonian Bar Association has registered attorneys working as conciliators (mediators).

Grupės ieškinys Lietuvoje – praktinės įgyvendinimo problemos

R. Daujotas. Grupės ieškinys Lietuvoje – praktinės įgyvendinimo problemos. 2017

I. Įvadas
2015 m. sausio 1 d. įsigaliojo Lietuvos Respublikos Civilinio proceso kodekso („CPK“) papildymai, reglamentuojantys Lietuvos teisėje visiškai naują institutą – grupės ieškinį. Priimant proceso įstatymo pakeitimus buvo tikimasi, kad grupės ieškinio teikimo galimybė leis efektyviau ginti didelių grupių asmenų teises ir įstatymų saugomus interesus.
Pasaulyje grupės ieškiniai yra ypač populiarūs vartotojų teisių apsaugos, konkurencijos, aplinkos apsaugos ir kitose srityse. Tačiau, Lietuvoje grupės ieškinys tik pradeda savo gyvavimo laikotarpį. Todėl, vis dar laukiant su grupės ieškiniu susijusių teismų sprendimų ir aktualių išaiškinimų, verta įvertinti šio naujo instituto reguliavimą, instituto specifiką, atskleisti grupės ieškinio reguliavimo Lietuvoje pagrindinius privalumus ir trūkumus.
Šiame straipsnyje siekiama identifikuoti pagrindines praktines šio ieškinio įgyvendinimo problemas, nustatyti kokie iššūkiai laukia šalių bei teismų pradėjus taikyti šį, dar neišbandytą Lietuvoje, institutą. Be to, straipsnyje taip pat siekiama pateikti ir siūlymus dėl šio instituto reguliavimo tobulinimo, atsižvelgiant į problemas kurios kyla kitose jurisdikcijose, tokiu būdu siekiant, kad grupės ieškinio institutas taptų ne deklaratyvia, o realia ir efektyvia galimybe didelei grupei nukentėjusių asmenų paprasčiau apginti savo teises teisme, o verslui netapti piktnaudžiavimo grupės ieškiniu auka.
Paminėtina, kad naujojo grupės ieškinio reguliavimo teorinės ir praktinės problemos Lietuvos teisės doktrinoje iki šiol nebuvo išsamiai nagrinėtos . Todėl, metodologiniu požiūriu, tema bus nagrinėjama keletu aspektu. Iš vienos pusės bus bandoma atskleisti Lietuvoje įtvirtinto grupės ieškinio instituto pobūdį. Iš kitos pusės, bus bandoma išgryninti praktines šio instituto taikymo problemas ir pasiūlyti tokių problemų sprendimo būdus. Darbo apimties prasme lyginamasis metodas neapsiriboja tik Lietuvoje įtvirtinto reguliavimo analize, tačiau analizuojama ir tarptautinė praktika, remiamasi užsienio autorių darbais. Pasitelkiami loginis, sisteminis, teleologinis ir kiti metodai.
II. Ieškovų ir atsakovų interesų pusiausvyra grupės ieškinyje
Šiuo metu grupės ieškinio reguliavimas daugelyje valstybių skiriasi. Vien jau kalbant apie Europos Sąjungos valstybes nares, akivaizdu, kad pastarosios turi labai skirtingas, per šimtmečius susiklosčiusias teisines sistemas. Be to, Europos Sąjungoje egzistuoja aibė žymiai tarpusavyje besiskiriančių teisinių tradicijų (pavyzdžiui, bendroji teisė Anglijoje ir Airijos Respublikoje, romanų civilinė teisė Prancūzijoje ir Belgijoje, germanų civilinė teisė Vokietijoje ir Austrijoje, Skandinavijos civilinė teisė Danijoje, Švedijoje ir Suomijoje ir t.t). Valstybės turi visas galimybes nustatyti ar teisingumas yra pakankamai prieinamas teikiant tam tikro tipo ieškinius. Todėl, įstatymų leidėjai nuolat peržiūri ir keičia teisines sistemas siekdami užtikrinti deramą pusiausvyrą tarp teisingumo prieinamumo ir atitinkamų politinių sumetimų, pavyzdžiui, pernelyg neapkraunant privačių įmonių ir/arba pernelyg neapkraunant valstybės iždo. Todėl, bet koks įstatyminis teisinės sistemos pakeitimas gali turėti nenumatytą ir dažnai žalingą poveikį. Kuo radikalesnis teisinės sistemos pakeitimas, tuo labiau tikėtina, kad jis turės nenumatytas pasekmes.
Naujo ieškinio teikimo mechanizmo, tokio kaip grupės ieškinys, įvedimas yra gana radikalus pakeitimas reikalaujantis ypatingai pasirūpinti nenumatyto poveikio rizikos sumažinimu. Todėl, įvedant naujo ieškinio tipą, būtina įsitikinti, kad grupės ieškinio mechanizmo įvedimas būtų naudingas plačių ieškinių kategorijų atžvilgiu. Jeigu yra nuspręsta, kad teisingumo prieinamumas yra nepakankamas tam tikro tipo ieškinių atžvilgiu ir grupės ieškinio mechanizmas pateikia tinkamą sprendimą, šio mechanizmo taikymas turėtų būti ribojamas tik toms ieškinių kategorijomis, kurioms buvo nustatytas toks poreikis.
Pavyzdžiui, priimant naująjį grupės ieškinio reguliavimą Lietuvoje, buvo teigiama, kad grupės ieškinio institutas padės ginti vartotojų teises nesąžiningos komercinės praktikos bylose, su darbo santykiais susijusiose bylose, turizmo paslaugų sutarties vykdymo bylose. Aiškinamajame rašte dėl grupės ieškinio priėmimo nurodoma, kad grupės ieškiniu siekiama apginti silpnesnės šalies interesus (pavyzdžiui, vartotojų teisių apsaugos bylose, nesąžiningos komercinės praktikos bylose, su darbo santykiais susijusiose bylose, konkurencijos teisės pažeidimų bylose, aplinkos apsaugos bylose). Taip pat nurodoma, kad siekiant skatinti grupės ieškinio instituto naudojimą praktikoje, nuspręsta neriboti sričių, kuriose galimas grupės ieškinys ir todėl nesiūloma riboti grupės ieškinio taikymo sričių, neįtvirtinami draudimai reikšti grupės ieškinius tam tikrose srityse.
Vis dėlto, kaip pastebėta 2008 m. liepos 7 d. Vilniaus universiteto Teisės fakulteto mokslininkų ir ekspertų atliktame taikomajame moksliniame tyrime „Grupės ieškinio reguliavimo analizė ir pasiūlymai dėl šio instituto tobulinimo“ , kontinentinėse Europos valstybėse vyrauja tendencija riboti sritis, kuriose galimi grupės ieškiniai.
Tačiau, kaip minėta, naujajame Lietuvos grupės ieškinio reguliavime grupės ieškinys nėra ribojamas jokiomis sritimis. Vertinant šiuo aspektu, viena vertus, priimant grupės ieškinio institutą Lietuvoje nebuvo nustatinėjama kokiose konkrečiai srityse teisingumo prieinamumas yra nepakankamas tam tikro tipo ieškinių atžvilgiu ir grupės ieškinio mechanizmas pateikia tinkamą sprendimą.
Kita vertus, pernelyg laisvo grupės ieškinio taikymo patirtis kai kuriose jurisdikcijose (pavyzdžiui, grupės ieškinio procedūros įvestos kai kuriuose JAV teismuose) atskleidė žymias su tuo susijusias rizikas. Šios rizikos apima tikimybę, kad grupės ieškiniai lems ilgalaikį ir brangiai kainuojantį bylinėjimąsi, tikimybę, kad bus pažeista kaltinamo neteisėta veikla asmens teisė į nešališką ieškinio nagrinėjimą ir tikimybę, kad dėl susijusių ekonominių paskatų bus faktiškai remiami piktnaudžiaujant ar melagingai pateikiami ieškiniai . Įvedant grupės ieškinio mechanizmą taip pat svarbu apsisaugoti nuo advokatų „kurstomų“ teismo procesų, skatinamų didelių atlygių gavimo perspektyvos. Todėl, bet koks siūlymas dėl holistinio požiūrio į kolektyvinius ginčų sprendimo būdus turėtų būti analizuojamas ne tik potencialaus grupių ieškinių naudingumo, bet ir jų sukuriamų esminių rizikų kontekste.
Kalbant apie bylų nagrinėjamų grupės ieškiniais specifiką, pirmiausia svarbu paminėti dvigubos atsakomybės riziką. Svarbu tai, kad bet koks kolektyvinio teisių gynimo būdas turėtų suteikti kompensaciją, o ne užtraukti kontrolę, priverstinį įstatymų vykdymą ar bausmę. Šios sritys turėtų likti valstybės institucijų rankose. Privatūs ieškiniai turėtų būti grindžiami kompensavimo, o ne bausmės idėja. Todėl, grupės ieškinius reikėtų atskirti nuo valstybinės prievartos, atsižvelgiant į dvigubos atsakomybės riziką konkrečiose bylose, lygiagrečiose civilinėse ir baudžiamosiose bylose .
Būtent todėl, siekiant užtikrinti grupės ieškinio tikslus (pvz., konkurencijos teisė, atsakomybė už produkcijos kokybę, finansinės paslaugos) būtų naudinga jeigu įstatymų leidėjas apibrėžtų, kokių tipų ieškinius nagrinėjant yra taikytinas grupės ieškinio mechanizmas. Jeigu įstatymų leidėjas manys, kad nėra tikslinga patvirtinti visą ieškinių klasę, kaip tinkamą taikyti kolektyvinio ginčų sprendimo mechanizmą, jis gali nustatyti kriterijus, pagal kuriuos nacionaliniai teismai turėtų nustatyti, ar nagrinėjant konkrečius ieškinius yra taikytinas grupės ieškinio mechanizmas .
Priėmus grupės ieškinio mechanizmą, jo taikymas turėtų apsiriboti tais atvejais, kai teisės pažeidimas daro žalą didelei piliečių ir įmonių grupei, o atskiri teismo procesai ir kitokios teisių apsaugos priemonės nėra veiksmingos siekiant nutraukti vykdomą neteisėtą praktiką arba gauti kompensaciją už tokios praktikos padarytą žalą.
III. Apsauga nuo piktnaudžiavimo grupės ieškiniu
Pagrindinė grupės ieškinio instituto priėmimo paskata yra tai, kad atskiri ieškiniai kai kuriais atvejais gali būti laikomi nepakankamais, jeigu individualūs nuostoliai yra maži palyginti su bylinėjimosi išlaidomis. Būtent todėl, įstatymų leidėjas nusprendė, kad ieškinių sugrupavimas į vieną kolektyvinę ginčų sprendimo procedūrą padės sumažinti dalyvaujančių šalių išlaidas, padidinti teisminio nagrinėjimo efektyvumą ir paskatins savanorišką alternatyvių ginčų sprendimo mechanizmų bei neteisminių ginčų sprendimo priemonių naudojimą.
Tačiau, svarbu tai, kad bet koks požiūris į grupės ieškinį turėtų visų pirma ginti šalių teisę į nešališką bylos nagrinėjimą arba faktinių ir teisinių klausimų sprendimą, o nekurti jokių ekonominių paskatų piktnaudžiaujamojo pobūdžio reikalavimams reikšti . Pavyzdžiui, jau minėtame Aiškinamajame rašte dėl grupės ieškinio priėmimo, kalbant apie įstatymo projekto tikslus ir uždavinius, tik nurodoma, kad projektu siekiama labiau užtikrinti teisę į teisminę gynybą, nes santykinai nedideli asmens reikalavimai atgraso asmenis kreiptis į teismą. Galima pastebėti, kad įstatymo tikslai šiuo atveju iškirtinai nukreipti į bylinėjimosi skatinimą, net ir atvejais kuomet asmuo turi ir visai nedidelius reikalavimus.
Todėl, šiuo atžvilgiu, siekiant išvengti piktnaudžiavimo grupės ieškinio institutu, įstatymų leidėjas turėjo priimti ir įvairias procedūrines ir materialines apsaugos priemones. Vis dėlto, Lietuvos grupės ieškinyje jokių svarių apsaugos priemonių nenumatyta. Paminėtina tik CPK 4413 straipsnio nuostata, kurioje nurodoma, kad reikalavimą pareiškia ne mažiau kaip dvidešimt fizinių ar juridinių asmenų. Taip pat CPK 4417 straipsnis, kuris suteikia teismui teisę nuspręsti ar ieškinys gali būti nagrinėjamas pagal grupės ieškinio proceso taisykles bei kuris įgalina teismą įvertinti, ar visi ieškinį reiškiantys asmenys gali būti laikomi grupės nariais, ar pareikšti individualaus pobūdžio turtiniai reikalavimai yra susiję su grupės ieškinio dalyku ir pagrindu .
Kitas svarbus aspektas yra tai, kad praktikoje dažnai pasitaiko atvejų, kuriuose atsakovui yra žinoma, jog bazinių grupės pretenzijų pagrįstumas yra abejotinas, tačiau visai grupei padarytos potencialios žalos dydis lemia priverstinį ginčo sureguliavimą dėl to, kad atsakovas finansiškai neišgali arba nenori prisiimti neapibrėžtos rizikos . Tokie ieškiniai verčia abejoti grupės ieškinių teikimo paskatų pagrįstumu ir lemia tam tikros kategorijos grupės ieškinių atsiradimą, kuriuos galima laikyti piktnaudžiaujamojo pobūdžio bylinėjimosi pavyzdžiais.
Tačiau, Lietuvos grupės ieškinio reguliavime nenumatytas joks efektyvus mechanizmas, kuris suteiktų galimybę atsakovui bent jau efektyviai ginčyti ieškinio priėmimą. CPK 4417 straipsnyje nustatyta, kad teismas nutartimi dėl grupės ieškinio priėmimo išsprendžia klausimą, ši nutartis gali būti skundžiama atskiruoju skundu, tačiau įstatymas aiškiai nurodo, kad išnagrinėjus paduotą atskirąjį skundą priimta nutartis yra galutinė ir kasacine tvarka neskundžiama. Tokiu būdu atsakovui užkertamas kelias išnaudoti visas proceso įstatyme numatytas teises efektyviai ginčyti ieškinio priėmimo klausimą. Be to, prieš priimdamas nutartį dėl grupės ieškinio priėmimo, teismas CPK 142 straipsnio 1 dalyje nustatyta tvarka išsiunčia atsakovui grupės ieškinio kopiją ir jam praneša, kad atsakovas gali pareikšti nuomonę per septynias dienas nuo nurodytų dokumentų įteikimo dienos. Nors Aiškinamajame rašte dėl grupės priėmimo ieškinio buvo nurodyta, kad teismas atsižvelgia į atsakovo prieštaravimus, tačiau įstatyme šio nurodymo nebeliko.
Kita vertus, grupės ieškinių teikimo mechanizmas kai kuriais atvejais gali ir palengvinti teisėtų reikalavimų vykdymą, atvejais kuomet dėl ribotų valstybės vykdomųjų institucijų išteklių arba todėl, kad atskiri privatūs ieškovai nėra pakankamai finansiškai suinteresuoti teikti ieškinį, tik privatūs grupės ieškiniai yra tinkama atgrasymo ir žalos atlyginimo priemonė. Dauguma grupės ieškinių yra tarp šių dviejų kraštutinumų . Grupės ieškinių trūkumai ir privalumai yra plačių diskusijų objektas. Net tokia grupės ieškinių puoselėtoja kaip JAV ir toliau diskutuoja kaip geriausiai įgyvendinti grupės ieškinių mechanizmą, apribojant jo keliamus pavojus ir užtikrinant jo prieinamumą tais atvejais, kai jis gali būti išties pagrįstas .
IV. Kaip spręsti nepagrįstų ieškinių ir manipuliavimo problemą?
Kaip ir minėta, įstatymų leidėjas turi užtikrinti, kad bet kuri grupės ieškinio procedūros schema iki minimalaus lygio sumažintų piktnaudžiavimo teismo procesu apimtis. Vienas iš pagrindinių piktnaudžiavimo grupės ieškiniu principų yra susijęs su bylinėjimosi išlaidų paskirstymu. Priimant Lietuvos grupės ieškinio reguliavimą buvo teigiama, kad neigiamų pasekmių tikimasi išvengti nustačius „saugiklius“, t.y. principą „pralaimėjęs moka“ ir nuorodą į CPK 95 straipsnį, kuris numato sankcijas už piktnaudžiavimą.
Vis dėlto, priimtame grupės ieškinio reguliavime niekur neliko nuorodos į principą „pralaimėjęs moka“ ar nuorodos į CPK 95 straipsnį. Nors CPK 4411 straipsnyje nurodoma, kad kodekse ar kituose įstatymuose nustatytos bendrosios bylų nagrinėjimo taisyklės grupės ieškinio byloms taikomos tiek, kiek grupės ieškinio nagrinėjimo taisyklių nenustatyta grupės ieškinio skyriuje, Lietuvoje susiklosčiusi praktika dėl bylinėjimosi išlaidų priteisimo yra akivaizdžiai palankesnė ieškovams, o ne atsakovui dėl Lietuvoje nustatytų bylinėjimosi išlaidų priteisimo Rekomendacijų , kurių pagrindu teismai gali priteisti tik visai menkas bylinėjimosi išlaidas. Taigi principas „pralaimėjęs moka“, nors ir yra įtvirtintas bendrosiose bylų nagrinėjimo taisyklėse, realiai neturės jokio atgrasomojo poveikio grupės ieškinių bylose.
Nors principas „pralaimėjęs moka“ veikia kaip stipri apsaugos priemonė tokiose valstybėse kaip Anglija ir Velsas, tačiau, taip pat pripažintina, kad kitose valstybėse ši priemonė vertinama kaip nepatraukli . Todėl, atsižvelgiant į Lietuvoje susiklosčiusią praktiką priteisti tik mažą dalelę tikrųjų bylinėjimosi išlaidų, siūlytina nustatyti papildomus saugiklius, kurie sėkmingai veikia kai kuriose jurisdikcijose. Pavyzdžiui, Belgijoje numatyta galimybė pateikti ieškinį buvusiam ieškovui dėl lengvabūdiško patraukimo atsakovu, kuri gali veikti kaip veiksminga apsaugos priemonė .
Kitas potencialus saugiklis galėtų būti teisėjo vadovaujama atestavimo sistema (dabartiniame Lietuvos grupės ieškinio reguliavime nėra numatyta), kuri leistų atmesti nepagrįstus arba mažaverčius ieškinius, kuriose viešasis interesas yra nereikšmingas. Tokiu būdu teismų prieinamumas būtų kontroliuojamas teisėjų siekiant minimizuoti laiko ir lėšų sąnaudas. Tokia kontrolė galėtų apimti preliminarų ieškinio esmės įvertinimą, atstovaujamų interesų bendrumo ir pageidaujamų teisės gynimo būdų patikrinimą, tikimybės, kad ieškovai toliau kels savo reikalavimą įvertinimą, alternatyvių ginčo sprendimo būdų nagrinėjimą (neprivalomą) ir bylos finansavimo priemonių tyrimą. Teisėjo vadovaujama atestavimo sistema taip pat galėtų būti analogiška kasacinio skundo priėmimo atrankos kolegijoje procedūrai.
Tuo pačiu pažymėtina, kad stiprus ir aktyvus teismų vaidmuo yra vienas svarbiausių geros kolektyvinio ginčų sprendimo praktikos bruožų ir viena pagrindinių apsaugos nuo piktnaudžiavimo teismo procesu priemonių. JAV patirtis (grupės ieškinio scenarijus), pagrįsta civilinio proceso teise, kuri tradiciškai daugiau remiasi teisminio ginčo šalių iniciatyva nei teismo kišimusi, leidžia daryti prielaidą, kad bet kuri galima iniciatyva turėtų numatyti stiprų ir aktyvų teisėjo vaidmenį.
V. Lietuvos grupės ieškinys – hibridinis reguliavimas
Iš vartotojų perspektyvos, pripažintina, kad grupės ieškinys tam tikrais atvejais gali suteikti galimybę taip sugrupuoti smulkius ieškinius, kad vartotojai galėtų efektyviai siekti žalos atlyginimo, o atsakovai spręsti plataus masto ginčą vienoje byloje. Iš įmonių perspektyvos, tokiu mastu kokiu masinis ginčas yra realiai neišvengiamas, visoms šalims yra geriau, kai ginčas gali būti valdomas centralizuotai ir bet koks susitarimas ar teismo sprendimas gali galutinai išspręsti problemą, kiek tai yra praktiškai įmanoma.
Vis dėlto, Lietuvos grupės ieškinio nustatyme teisiniame reguliavime numatyta, kad grupės nariai grupės ieškinio byloje kiekvienas atskirai negali savarankiškai vesti bylos ir veikti savo vardu, išskyrus procesą dėl grupės narių pareikštų individualaus pobūdžio turtinių reikalavimų, kurio metu kiekvienas grupės narys savarankiškai veda bylą dėl jo pareikštų individualaus pobūdžio turtinių reikalavimų ir veikia savo vardu (CPK 4415 str.).
Kaip ir minėta, iš verslo perspektyvos itin svarbu, kad bet kuris kolektyvinio teisių gynimo mechanizmas veiktų subalansuotai ir nešališkai. Jis turi turėti veiksmingas apsaugos priemones nuo piktavališko laiko ir lėšų švaistymo arba paviršutiniško bylos nagrinėjimo. Priešingu atveju, egzistuoja didelė rizika, kad komercinės įmonės bus gniuždomos ir verslo įmonės praras konkurencingumą, ypač tose jurisdikcijose, kuriose verslo įmonių neapsunkina kolektyvinio ginčų sprendimo mechanizmai .
Todėl, minėtas grupės narių procesinės padėties reguliavimas negali būti ydingas. Lietuvos grupės ieškinio reguliavimo atveju, nepriimtina, kad atsakovas privalėtų atlyginti nuostolius ir tiems priskirtiniems grupei ieškovams, kurie veikia savo vardu ir kurių bylinėjimosi išlaidos gali būti apskritai neprognozuojamos ir nežinomos, skirtingai nuo grupės narių. Tokiu reguliavimu susikuriama hibridinė atsisakančių dalyvauti grupės ieškinio byloje (angl. – opt-out) sistema, kurios pagrindas vis dėlto yra sutikimo dalyvauti (angl. – opt-in) sistema.
Todėl, atvejais kuomet ieškinys pareikštas tapačiomis arba panašiomis faktinėmis aplinkybėmis, kuriame keliami tapatūs arba panašūs reikalavimai tam pačiam atsakovui ir siekiama tuo pačiu teisinės gynybos būdu apginti materialines teises ar įstatymų saugomus interesus, siūlytina CPK 44110 straipsnyje nurodyti ne galimybę, o pareigą pasinaudoti CPK 139 straipsnyje numatyta teise atsiimti ieškinį ir tapti grupės nariu pagal CPK 4418 straipsnyje nustatytas taisykles.
Tokiu būdu gali būti praktiškai įgyvendinama, kad bylą laimėjusiam atsakovui būtų kompensuojamos visos prieš jį iškeltos ir jam pralaimėtos bylos nagrinėjimo išlaidos. Taip pat, tokia priemonė taptų efektyvi atgrasomoji priemonė piktnaudžiavimo bylose, kuomet atskiri ieškovai dažnai yra nežinomi ir aktyviai nedalyvauja teismo procese.
Tuo pačiu, esant dideliam atskirų, tačiau tapačių ir prie grupės neprisijungiančių ieškinių skaičiui, siūlytina nustatyti reguliavimą, pagal kurį būtų įmanoma išskirti precedentinę bylą ir teismo procesą, neoficialiai atidedant kitus, prie grupės neprisijungiančius ieškinius. Galima teigti, kad panašaus rezultato buvo siekiama įtvirtinant tarpinį (prejudicinį) sprendimą – CPK 4419 straipsnio 2 dalyje nustatyta, kad tarpinis sprendimas – teismo, žodinio proceso tvarka išnagrinėjusio grupės ieškiniu reiškiamus bendrus grupės reikalavimus dėl grupės narius vienijančių faktinių aplinkybių, priimtas sprendimas, kuris yra bendras visiems grupės nariams ir priimamas tais atvejais, kai grupės ieškinyje reiškiami individualaus pobūdžio turtiniai grupės narių reikalavimai. Tačiau, užkertant kelią pakartotiniems prie grupės neprisijungiančių ieškovų ieškiniams, siūlytina CPK 4419 straipsnyje nustatyti, kad prejudicinis sprendimas, kuris yra bendras visiems grupės nariams, turėtų ir prejudicinę galią prie grupės neprisijungiančių ieškovų ieškiniams, kuriuose reiškiami analogiški reikalavimai.
Šiame kontekste verta pažymėti, kad sėkmingai Nyderlanduose taikyta sistema gali būti pavyzdžiu siekiant išvengti dvigubo grupės ir savarankiškai veikiančių ieškovų proceso. 2005 m. Nyderlanduose priimtas Kolektyvinio masinės žalos atlyginimo įstatymas (Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM)), kuris leidžia sudaryti teismo patvirtintus susitarimus dėl masinės žalos atlyginimo, privalomus visos nukentėjusių šalių grupės atžvilgiu, jeigu pastarosios nepareiškia atsisakymo . WCAM įstatymas sukuria sistemą, labai panašią į JAV grupės ieškinių nagrinėjimo sistemą. Teismo procedūra siekiant priimti privalomą visos grupės atžvilgiu sprendimą pradedama susitarimu dėl pretenzijų sureguliavimo, sudaromu tarp nukentėjusiųjų grupei atstovaujančio fondo ar asociacijos ir atsakovo, pagal kurį atsakovas sutinka išmokėti tam tikras kompensacijas nukentėjusioms šalims. Šis susitarimas pateikiamas teismui, kuris nustato, ar toks sureguliavimas yra pagrįstas atsižvelgiant į žalos dydį, kompensacijų iš atsakovo gavimo patogumą ir greitį, išlaidas ir pastangas, kurias nukentėjusios šalys priešingu atveju turėtų skirti šios problemos sprendimui, galimas žalos priežastis ir kitas susijusias aplinkybes. Po teismo sprendimo priėmimo atskiroms nukentėjusioms šalims suteikiamas ne trumpesnis nei trijų mėnesių laikotarpis, per kurį jos gali apsispręsti atsisakyti tokio sureguliavimo. Šalims to nepadarius, šis sureguliavimas tampa joms privalomas. Susitarime gali būti numatyta atsakovo teisė atšaukti šį sureguliavimą, jeigu pernelyg daug nukentėjusių šalių jo atsisakys .
VI. Bylų nagrinėjamų grupės ieškiniu specifika
Pagrindinis su grupės ieškiniais susijęs klausimas – ar grupės ieškinio sistema turėtų būti prieinama grupės nariams jų sutikimo dalyvauti (opt-in) ar atsisakymo dalyvauti byloje (opt-out) pagrindu.
Nenuostabu, kad skirtingų jurisdikcijų patirtis ir jų nesuderinami požiūriai šiuo klausimu lėmė skirtingas nuomones. Pavyzdžiui, Anglijoje ir Velse Sąžiningos prekybos tarnyba (angl. – Office of Fair Trading (OFT)) rekomendavo priimti atsisakymo dalyvauti byloje sistemą iš dalies dėl nesėkmės, patirtos byloje pagal ieškinį, kurį Vartotojų asociacija pateikė vartotojų, patyrusių nuostolius dėl fiksuotos futbolo marškinėlių kainos nustatymo, vardu, pritraukusioje 600 vien tik konkrečiai įvardintų ieškovų . Ir priešingai, atsisakymo dalyvauti byloje sistemos, taikomos Šiaurės Amerikoje, pagrindinį vaidmenį bet kuriame teismo procese skiria grupės įgaliotiems atstovams, o ne patiems nukentėjusiesiems (tačiau su sąlyga, kad teismas patvirtina grupės advokatą po pažymėjimo išdavimo). Manytina, kad daugelis JAV teismo procesui būdingų kraštutinumų kyla iš atsisakymo dalyvauti grupės byloje sistemos, kuri yra pagrindinė šio proceso ypatybė.
Sutikimo dalyvauti byloje sistemos (opt-in) grupės ieškiniai
Lietuvos grupės ieškinio reguliavime pasirinkta dalyvavimo (opt-in) sistema. Įstatymo rengėjai dalyvavimo sistemos pasirinkimą daugiausia motyvavo tuo, kad atsisakymo (opt-out) sistema yra nesuderinama su Europos žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos (EŽTK) 6 straipsnio nuostatomis .
Visgi, sutikimo dalyvauti byloje modeliai buvo kritikuojami dėl to, kad gana sunku įtikinti pakankamą vartotojų skaičių dalyvauti byloje užtikrinant ieškinio perspektyvumą. Pavyzdžiui, jau minėtoje Jungtinės Karalystės byloje dėl sportinių marškinėlių pardavimo kainų fiksavimo pagal atstovaujančios organizacijos pateiktą ieškinį iškilo sunkumų pritraukiant vartotojus pasirašyti ieškinį. Tai įvyko todėl, kad ginčijama prekių kaina lėmė palyginti mažas išmokas vienam asmeniui esant aiškiems kompensavimo pagrindams (maždaug 20£ už nupirktą komplektą). Be to, buvo nedidelė tikimybė, kad pakankamas vartotojų skaičius galės įrodyti pirkimo faktą, atsižvelgiant į praėjusį laiką.
Žinoma, tai nereiškia, kad dalyvavimo modeliai visuomet sukelia sunkumų pritraukiant ieškovus ir gaunant kompensacijas. Kelios ES valstybės narės turi mechanizmus, leidžiančius tvarkyti aibę ieškinių to paties proceso metu arba suteikiančius galimybę atskiram investuotojui išpirkti daugelį reikalavimų ir tvarkyti juos kaip vieną ieškinį . Geras pavyzdys – ieškiniai, kurių pateikimo teisės buvo išpirktos iš trisdešimt dviejų celiuliozės ir popieriaus pramonės įmonių vandenilio peroksido bendrovių kartelio atžvilgiu ir dvidešimt aštuonių įmonių cemento bendrovių kartelio atžvilgiu .
Lietuvos grupės ieškinio reguliavime nėra nustatyta jokių ieškinių išpirkimo galimybių, nors tai gali būti aktualu smulkioms ar vidutinėms įmonėms ir investuotojams norintiems investuoti į grupės ieškinio ginčą .
Be abejonės, dalyvavimo modelio suvaržymai, kuriais siekiama palengvinti kelių ieškinių nagrinėjimą vienu metu, yra tiesiogiai susiję su nagrinėjamos bylos tipu – kai su nukentėjusių smulkių ir vidutinių įmonių ar vartotojų grupe galima susisiekti per skelbimą arba tiesiogiai ir kai tikėtina, jog tos smulkios ir vidutinės įmonės arba vartotojai turi įrodymų, patvirtinančių, jog yra nukentėję dėl pažeidimo, dalyvavimo modelis ar procedūra, kuomet daugelį reikalavimų galima nagrinėti kaip vieno ieškinio dalį, bus efektyvus.
Tai galima gerai iliustruoti palyginant pretenzijas dėl oro transportu gabenamų krovinių ir jau minėtas pretenzijas dėl futbolo uniformos komplektų. Oro transporto kroviniai gali būti trečiosios šalies (investuotojo) finansuojamo daugiašalio bylinėjimosi pavyzdys – šiuo atveju smulkios ir vidutinės įmonės patyria žymius individualius nuostolius (t. y. praranda šimtus ar tūkstančius eurų) ir tebeturi sąskaitose-faktūrose nurodomą informaciją, reikalingą siekiant įrodyti, kad jos naudojosi šiomis paslaugomis pažeidimo metu, todėl jų pretenzijos lemia perspektyvią finansavimo riziką trečiosios šalies investuotojui . Tačiau, atsisakymo dalyvauti modeliai gali būti efektyvesni už dalyvavimo modelius nagrinėjant daugybinius mažos vertės ieškinius, tokius kaip minėtame futbolo uniformų pavyzdyje.
Atsisakymo dalyvauti byloje sistemos (opt-out) grupės ieškiniai
Su atsisakymo dalyvauti byloje (pasitraukimo iš grupės) modeliu susijusi rizika yra ta, kad atskiras vartotojas praranda galimybę kontroliuoti arba daryti įtaką proceso eigai arba baigčiai ir/arba atskiras ieškovas nėra realiai suinteresuotas teikti ieškinį dėl palyginti nedidelių patirtų nuostolių.
Iš tiesų, atskiras vartotojas gali net nežinoti apie ieškinį iki paskutinių proceso etapų (nepaisant tvarkančių bylą atstovų pastangų informuoti apie teismo procesą). Būtent dėl to, kyla klausimas ar atsisakymo modeliai atitinka EŽTK 6 straipsnį ir nepažeidžia kiekvieno asmens teisės į nešališką su juo susijusios bylos nagrinėjimą. Be to, atsisakymo modelis gali būti laikomas pažeidžiamu puolant ieškovų įmonėms su verslo modeliu nukreiptu į kompleksinių arba kolektyvinių teisių įgyvendinimą siekiant gauti žalos atlyginimą. Tokios įmonės gali dalyvauti tik ieškiniuose su geromis laimėjimo perspektyvomis ir tuo didinti teikiamų ieškinių apimtis. Tarkim, pretenzija gali būti pagrįsta, pvz., dėl kartelio neteisėtai trimis centais padidintos pieno kainos už vieną litrą ir pareikšta vartotojų, tačiau šiomis aplinkybėmis vartotojas gali pasitenkinti antimonopolinės institucijos tyrimu bei bauda ir nėra suinteresuotas teikti tolesnį ieškinį. Jeigu ieškinys bus pateiktas, bendrosios politikos tikslas vargu ar įgaus žymesnį mastą. Tačiau įmonės bylinėjimosi išlaidos padidės ir didžiąją kompensacijos dalį teks panaudoti bylinėjimosi išlaidoms. Be to, atskiri vartotojai gali nepažengti toliau ir nepareikalauti (palyginti mažos) individualios kompensacijos, užtikrintos taip, kad vartotojai, kaip pagrindinė grupė, naudos negaus.
Galimi ir „hibridiniai“ sprendimai su identifikuota grupe, kurios nariai nebūtinai turi būti identifikuotini teismo proceso pradžioje. Tam tikslui paprastai įsteigiamas fondas, kurį patikėtinis paskirsto po sprendimo priėmimo. Tačiau taikant ir hibridinį modelį iškyla klausimas dėl išieškotinų nuostolių kiekybinio įvertinimo, kai negalima tiksliai nustatyti kompensacijos dydžio, kol nebus identifikuoti visi ieškovai.
VII. Paskirtų viešosios teisės subjektų dalyvavimas
Nepaisant to, kad Lietuvoje grupės ieškinio sistema paremta sutikimo (opt-in) sistema, yra pagrindų ir nukrypti nuo šios bendros taisyklės. Pavyzdžiui, vartotojams atstovaujančių institucijų vaidmuo gali būti peržiūrėtas ir potencialiai išplėstas, leidžiant joms iškelti bylas griežtai apibrėžtų vartotojų grupių vardu pasitraukimo iš grupės (opt-out) pagrindu, su sąlyga, kad ieškinyje kaip bendraieškovis bus nurodytas bent vienas individualus atstovas. Tokie ieškiniai gali būti teikiami, pvz. esant išankstiniam Konkurencijos tarybos sprendimui kuriuo nustatoma atsakomybė ir kai yra aišku, jog (tiesioginės) pažeidimų aukos yra galutiniai vartotojai.
Visgi, atstovaujančių institucijų teikiamiems pasitraukimo iš grupės ieškiniams turi būti taikoma griežta procedūrinė kontrolė – visus tokius ieškinius turėtų teikti tik konkrečios paskirtos institucijos, tvirtinamos teismų ir kurios turėtų būti skelbiamos siekiant suteikti vartotojams galimybę pasitraukti iš grupės ieškinio.
Paskirtų viešosios teisės subjektų įtraukimas yra vienas iš metodų kontroliuoti informacijos paieškos išlaidas susijusias su grupės ieškiniu . Procesinės normos taip pat turėtų apimti standartizuotus informacijos paieškos mechanizmus, taikytinus kiekvieno tipo kolektyvinio ginčų sprendimo ieškiniams. Tai padėtų išvengti bet kokios nelygybės sąlygojamos skirtingų procesinių normų taikymo iškeliant skirtingas bylas.
Žinoma, šiems viešosios teisės subjektams reikalingo finansavimo ir personalo poreikis gali tapti didele kliūtimi ir dar viena priežastimi neleidžiančia plėtoti kolektyvinius ieškinius. Tačiau, priimant sprendimą sukurti naują kolektyvinio teisių gynimo mechanizmą, šios išlaidos yra priimtinesnės už didesnes išlaidas, susijusias su piktnaudžiavimu grupės ieškinio sistema. Pirminės investicijos yra pateisinamos siekiant išvengti keblumų, su kuriais susiduria kitos sistemos. Kaip ir minėta, grupės ieškinio modelis taikomas JAV sudaro prielaidas piktnaudžiauti teismo procesu iš dalies dėl to, kad suteikia galimybę bet kuriam asmeniui ar atstovui gauti stambias išmokas ir advokato atlygį . Todėl, būtų beprasmiška kurti sistemą, kartojančia šią klaidą.
Kalbant apie privačias organizacijas, galima teigti, kad ieškinių, kuriais sudaromos prielaidos piktnaudžiauti problema nebus išspręsta leidžiant privačioms organizacijoms teikti kolektyvinius ieškinius. Šios organizacijos (ypač vartotojų organizacijos), kurios kartais formaliai nėra pelno siekiančios, gali turėti netiesioginių tikslų gauti pelno iš santykių su privačiais patikėtiniais ir poreikių pritraukti neatlygintiną paramą. Be to, jos dažnai daugiau atsižvelgia į politinę darbotvarkę, nei į visuomenės gerovę. Tačiau, įteisinus viešųjų institucijų vaidmenį, fiziniai asmenys ir privačios organizacijos, tariamai nukentėję dėl neteisėtų masinio pobūdžio veiksmų, turėtų galimybę kreiptis į viešosios valdžios instituciją dėl teiginių patikrinimo, ieškinio teikimo ir, laimėję procesą, gauti atitinkamą kompensaciją už patirtą žalą. Todėl, atskaitinga viešoji institucija, kurios vienintelė užduotis būtų užtikrinti sąžiningą patirtos žalos atlyginimą piliečiams, galiausiai būtų geriausia kolektyvinio ginčų sprendimo režimo apsauga nuo galimo piktnaudžiavimo teismo procesu po tokio režimo įvedimo.
Siekiant minimizuoti piktnaudžiavimo teismo procesu riziką, atstovaujančiosios institucijos turi būti patvirtintos kompetentingos vyriausybinės organizacijos ir joms turi būti taikomi reikalavimai, atsižvelgiant į teisinį statusą bei bendrų interesų arba teisių, kurios gali būti ginamos taikant grupės ieškinio mechanizmą, pobūdį.

VIII. Atstovavimo nukentėjusioms šalims efektyvumas
Lietuvos grupės ieškinio reguliavime šiuo metu yra nustatyta, kad grupės atstove gali būti asociacija arba profesinė sąjunga, kai grupės ieškiniu reiškiami reikalavimai kyla iš teisinių santykių, tiesiogiai susijusių su asociacijos arba profesinės sąjungos veiklos tikslais ir sritimi, ir kai ne mažiau kaip dešimt grupės narių yra asociacijos arba profesinės sąjungos nariai. Šiuo atveju grupės nariais gali būti ne tik asociacijos arba profesinės sąjungos nariai, tačiau nagrinėjant bylą asociacija arba profesinė sąjunga atstovauja visų grupės narių interesams.
Tačiau, šiuo atžvilgiu taip pat turėtų būti atsižvelgtina į tai, kad gali egzistuoti daugiau nei viena ieškovų grupė, kuriai kiekvienai atstovauja skirtingi atstovai. Pagrindinis klausimas yra kaip palengvinti bendradarbiavimą siekiant sutaupyti vykdymo išlaidas. Tokiu atveju rekomenduotina naudoti vieningą bendrąją platformą siekiant palengvinti atstovaujančiųjų (fizinių asmenų/institucijų) tarpusavio bendradarbiavimą. Atstovaujančiųjų institucijų/asociacijų registras taip pat galėtų palengvinti bendradarbiavimą ankstyvojoje fazėje, t. y. net prieš priimant sprendimą dėl iniciatyvos.
Šios priemonės, t .y. internetinė platforma ir registras, taip pat gali išspręsti problemas, kylančias iš tarpvalstybinių situacijų. Pavyzdžiui, ES valstybėje narėje registruota atstovaujančioji institucija, ketinanti pradėti kolektyvinio ginčų sprendimo procedūrą, galėtų pasitikrinti internetinėje platformoje kokios registruotosios institucijos yra kitoje valstybėje narėje, į kurias galima būtų kreiptis dėl galimo bendradarbiavimo .
Atstovaujančiosios institucijos turėtų būti įgaliotos susigrąžinti pagrįstas teismo išlaidas pagal įprastines išlaidų apmokėjimo taisykles (taisyklė „pralaimėjęs moka“), kaip bet kuris kitas ieškovas. Šiuo atžvilgiu labai kėblus klausimas yra papildomos motyvacijos suteikimas, leidžiant atstovams susigrąžinti dalį jų administravimo išlaidų arba išmokant dalį priteistos sumos („quota litis“). Viena vertus, atstovaujančiosios institucijos veikiausiai išvis neparodys aktyvumo, jeigu neturės finansinės naudos ar motyvacijos. Tai liudija ir iki šiol susiklosčiusi praktika (asociacijos nelaimėjo nei vienos bylos). Kita vertus, suteikiant atstovaujančiajai institucijai teisę gauti dalį priteistos sumos, galima atverti vartus piktnaudžiavimui teismo procesu (pvz. JAV sėkmės mokesčio scenarijus).
Todėl, siekiant užtikrinti nešališkumą, reikalingas teismo patvirtinimas, kuris priklauso nuo to, ar ginčų sprendimo procedūra grindžiama griežtai sutikimo dalyvauti byloje (opt-in) principu ar taikomi tam tikri mechanizmai, leidžiantys sureguliuoti ginčus atsisakymo dalyvauti byloje (opt-out) pagrindu. Pirmuoju atveju, teismo patvirtinimas nėra reikalingas, kadangi visi ieškovai, kuriems susitarimas yra privalomas, savanoriškai sutiko su jo sąlygomis. Tačiau, antruoju atveju, reikėtų reikalauti teismo patvirtinimo siekiant užtikrinti, kad susitarimo sąlygos būtų teisingos visų susijusių šalių atžvilgiu. Tačiau patvirtinimo procedūra neturėtų virsti ilgai trunkančiu teismo procesu, nes tai panaikintų neteisminio ginčo sureguliavimo teikiamus privalumus. Taip pat reikėtų apsvarstyti, ar ieškovams turi būti suteikta galimybė pasitraukti iš bet kurio sudaryto susitarimo ir kaip šis mechanizmas turėtų veikti.
Sprendžiant ginčus nereikėtų pamiršti savanoriškumo ir individualumo principo – privatūs ieškiniai dėl kompensavimo visuomet yra individualūs ieškiniai. Įstatymų leidėjas turėtų stengtis išvengti bylinėjimosi „suvisuomeninimo“, nors šis yra beveik neišvengiama kolektyvinio ginčų sprendimo pasekmė . Siekiant subalansuoti atskirų ieškinių dėl kompensavimo teikiamus nepatogumus bylose su daugybe nukentėjusiųjų, reguliuojamieji veiksmai turėtų būti harmonizuoti, įtraukiant žalos restituciją į reguliavimo priemonių katalogą. Prireikus, institucijos turėtų kompensavimui skirti daugiau dėmesio, nei baudžiamosioms priemonėms arba subalansuotai derinti abu šiuos dalykus. Tokia sistema galėtų sumažinti akivaizdžias kolektyvinio ginčų sprendimo problemas, konkrečiai piktnaudžiavimo teismo procesu, jo neefektyvumo ir brangumo pavojus. Taip pat reikėtų užtikrinti, kad pažeidėjas nebūtų per griežtai „nubaustas“, ir skiriant didžiules baudas, ir priteisiant žalos atlyginimą.
IX. Grupės ieškinio finansavimas
Šiuo metu Lietuvoje įtvirtintinas grupės ieškinio institutas visiškai nereguliuoja grupės ieškinio finansavimo aspekto. Akivaizdu, kad šiuo atžvilgiu grupės ieškinio reguliavimas (tokiu mastu, kokiu jis apskritai yra reikalingas) turi atspindėti modernius išlaidų ir finansavimo režimus .
Pirma, galima teigti, kad kolektyviniams ieškiniams dėl žalos atlyginimo neturėtų būti taikomas valstybinis finansavimas, o vartotojų institucijos neturėtų naudoti perteklinio arba nepaskirstytojo nuostolių atlyginimo tolesniam bylinėjimuisi finansuoti. Pozicija turi būti subalansuota, kadangi daug kas priklauso nuo principo „pralaimėjęs moka“, valstybinio finansavimo ir teisinės pagalbos teikimo.
Kaip žinia, finansavimas yra pagrindinė vartotojų problema pradedant teismo procesą. Teisminio nagrinėjimo inicijavimo išlaidos gali būti neproporcingos reikalaujamai sumai ir ši problema gali būti išspręsta, jeigu šalys pasidalija daugybinių reikalavimų, kurie nagrinėjami kaip vieno ieškinio dalys, išlaidas arba jeigu atstovaujančioji institucija prisiima išlaidų riziką, atsižvelgdama į viešąjį interesą. Tačiau, valstybė turėtų vengti skatinti piktnaudžiavimą teismo procesu arba nederamą bylinėjimąsi. Principas „pralaimėjęs moka“ turėtų būti konkrečiai išskirtas ir griežtai taikomas, siekiant paskatinti ieškovus atsižvelgti į jų teikiamų reikalavimų vertę ir suteikti jiems motyvaciją sureguliuoti ginčą. Be to, dabartiniame grupės ieškinio reguliavime taip pat konkrečiai neaptartas ir sėkmės mokestis, kurį nagrinėti reikia ypač apdariai, nes jis gali daryti poveikį motyvacijai sureguliuoti ginčą ir sąlygoti nederamus, negarbingus arba pernelyg nereikšmingus reikalavimus, kuomet spekuliuojama potencialia sėkme.
Antra, kolektyvinių ieškinių finansavimo klausimas yra gana keblus ir ieškovo, ir atsakovo išlaidų atžvilgiu. Šis klausimas apskritai lengviau sprendžiamas esant sutikimo dalyvauti (opt-in) režimui, kai pareiškę savo sutikimą dalyvauti byloje asmenys prisiima atsakomybę už savo išlaidų dalį ir finansuoja ją asmeniškai ar trečiosios šalies lėšomis ar naudodamiesi neatlygintinomis atstovavimo paslaugomis ar derindami kelis šiuos būdus. Tai savaime yra naudinga ir subalansuojanti apsauga nuo piktnaudžiavimo teismo procesu. Taikant atsisakymo dalyvauti (opt- out) modelį, esant keliems aktyviems ieškovams, tokios apsaugos nuo piktnaudžiavimo teismo procesu nėra ir bylinėjimosi išlaidų kompensavimas laimėjusiam bylą atsakovui yra žymiai sudėtingesnis.
Vis dėlto, įvedus kolektyvinio ginčų sprendimo mechanizmą egzistuoja didelė rizika, kad bus pradėti teikti reikalavimai, kurie iki šiol nebuvo teikiami, nes manyta, jog nenaudinga prisiimti bylinėjimosi išlaidas atsižvelgiant į mažą reikalavimo vertę ir/arba dėl to, kad finansavimas negali būti užtikrintas. Adekvačių kolektyvinio ginčų sprendimo mechanizmų įvedimas nesukuriant nederamų paskatų (perdėtos motyvacijos) yra viena pagrindinių šios srities problemų. Sunku nustatyti deramą pusiausvyrą. Nėra aiškių ir šios problemos sprendimo metodikų. Valstybiniai fondai gali pateikti sprendimą, tačiau valstybei finansuojant bylinėjimąsi, kuris nevyktų, jei nebūtų finansuojamas valstybės (arba galėtų vykti bet kuriuo atveju), kiltų klausimas, kodėl visuomenė turėtų palengvinti nedaugeliui prieinamos kompensacijos gavimą. Jeigu kolektyvinio ginčo sprendimo tikslas yra atgrasymas, tai pateisina mokesčių mokėtojų pinigų naudojimą, bet nepateisina šių fondų naudojimo kolektyvinių ieškinių teikimui. Jeigu tikslas yra atgrasymas, institucijų vykdoma valstybinė prievarta yra pranašesnė ir labiau pageidautina už asmeninę prievartą. Be to, pasirinkus valstybinį finansavimą, prireiks papildomų apsaugos priemonių siekiant sumažinti piktnaudžiavimo teismo procesu riziką, įskaitant teisminę priežiūrą ir išieškojimo teisę. Šios priemonės turėtų apimti griežtesnę priežiūrą siekiant išvengti galimo piktnaudžiavimo valstybės lėšomis .
X. Informacijos prieinamumas ieškovams
Lietuvos grupės ieškinio reguliavime taip pat konkrečiai neaptartas ir informacijos prieinamumo aspektas.
Akivaizdu, kad ieškovai privalo pagrįsti savo ieškinį, įrodydami, kad tam tikru pažeidimu jiems buvo padaryta žala, ir tam tikslui gali reikalauti informacijos, susijusios su pažeidimu bei pažeidimą įvykdžiusių šalių kainodaros politika. Nors tam tikros institucijos, pvz., Konkurencijos tarybos, sprendimas gali būti naudingas, jame nebus nurodyta visa atskiriems ieškovams reikalinga informacija ir veikiausiai nebus pateiktas nutarimas dėl pažeidimo poveikio konkretiems ieškovams.
Todėl, grupės ieškinio reguliavime būtų naudinga patikslinti, kokiu mastu tarnybų turima informacija bus teikiama atskiriems ieškovams. Tai ne tik užtikrintų ieškovams didesnį aiškumą, bet ir leistų šalims atlikus tyrimą turimos išsamios informacijos pagrindu priimti sprendimą siekti atsakomybės sureguliavimo.
Šiuo atžvilgiu paminėtini Jungtinės Karalystės ir Nyderlandų pavyzdžiai ir požiūris į informacijos paiešką, kurie yra vieni lanksčiausių ES valstybėse narėse . Šių jurisdikcijų populiarumą ieškovų tarpe lemia jų procesinėse teisės normose konkrečiai numatyta galimybė gauti visą ieškinio parengimui reikalingą informaciją. Šiuo atžvilgiu Lietuva kol kas nepriskirtina prie šios kategorijos, kadangi Lietuvoje informacijos atskleidimo taisyklės grupės ieškinio institute yra ribotos ir apsiriboja tik bendrosiomis CPK normomis.
Vis dėlto, labai plačios informacijos paieškos procedūra siekiant pateikti įrodymus, kurios pvz., laikosi JAV federaliniai teismai, turi būti ribojama. JAV grupės ieškiniams atstovaujantys advokatai dažnai naudoja jiems prieinamą bendrąjį informacijos paieškos mechanizmą, siekdami pateikti perdėtai plačias žinias ir užsiima vadinamosios kompromituojančios medžiagos rinkimu. Tokia kompromituojanti medžiaga gali būti panaudota įvairaus pobūdžio piktnaudžiavimui .
Visų pirma, tokia informacija gali būti naudojama atsakovo sąnaudoms padidinti, didinant atsakovo finansines išlaidas ir priverčiant administraciją daugiau laiko skirti informacijos studijoms, o ne verslo vadybai. Be to, kompromituojanti informacija gali būti panaudota kitiems, ne mažiau kenksmingiems tikslams, o būtent, siekiant gauti daugiau informacijos nei reikalinga reikalavimams pagal pateiktą ieškinį pagrįsti ir siekiant išplėsti dalykinę arba geografinę esamos bylos aprėptį arba inicijuoti naują bylą, nesusijusią su jau pareikštais iškeltoje byloje reikalavimais.
Be to, pernelyg plačiai atskleidžiama informacija dažnai ieškovų yra naudojama siekiant padidinti spaudimą atsakovams, priverčiant juos priimti sprendimą be atsižvelgimo į nagrinėjamos bylos vertę arba neproporcingą nagrinėjamos bylos vertei. Nors toks spaudimas yra suprantamas tame kontekste, kad ieškovų advokatai siekia žalos atlyginimo savo klientams pagal pagrįstus ieškinius, pernelyg dažnai ieškovai inicijuoja bylas pagal silpnus, nepagrįstus ir/arba pernelyg „išpūstus“ ieškinius – būtent tokio tipo bylų turėtų būti siekiama išvengti. Manytina, kad pagrindinis būdas užkirsti kelią piktnaudžiavimų atsiradimui yra griežtų taisyklių ir griežtos teisminės kontrolės įvedimas. Nors nukentėjusios šalys turi teisę vykdyti protingą informacijos paiešką, kad gautų jų reikalavimus pagrindžiančius įrodymus, tokie reikalavimai net pagrįstose bylose neturi būti tenkinami iš galimos gausybės nepagrįstų bylų dėl žalos atlyginimo, nepaisant to, kuriame teisme jos buvo iškeltos.
Kitas svarbus aspektas grupės ieškinio institute – potencialių ieškovų informavimas. CPK šiuo metu nurodoma, kad teismas, priėmęs nutartį dėl grupės ieškinio priėmimo, specialiame interneto tinklalapyje paskelbia teismo patvirtintą pranešimą dėl grupės pildymo. Manytina, kad bendra internetinė platforma iš tiesų yra ekonomiškiausias būdas informuoti visuomenę, vadinasi ir potencialius ieškovus, apie ieškinių pateikimo arba prisijungimo prie kolektyvinio ieškinio (užtikrinimo ir/arba kompensavimo) galimybes. Šis būdas yra pranašesnis už visas kitas informavimo formas, pvz., laikraščius arba dvišalę korespondenciją. Kadangi ši priemonė nėra brangi, ji neapsunkina biudžeto, o valstybinis tokios platformos finansavimas padeda išlaikyti platformos nepriklausomybę ir išvengti pastangų bei išlaidų dubliavimo.
Kitas ne mažiau svarbus aspektas – informacijos pateikimo laikas. CPK šiuo metu nurodoma, kad informacija specialiame interneto tinklalapyje skelbiama tik pakeičiant grupės atstovą ir priimant nutartį dėl ieškinio priėmimo. Vis dėlto, informacija turėtų būti teikiama tiek prieš proceso pradžią, tiek prasidėjus teismo procesui, tiek prieš teismo sprendimo priėmimą ir po sprendimo priėmimo. Teisė į teisminį nagrinėjimą akivaizdžiai bus geriau užtikrinama pateikiant informaciją prieš proceso pradžią. Informavimas tik prieš arba po teismo sprendimo priėmimo gali rimtai pažeisti teisę į efektyvų teisingumo prieinamumą. Todėl, bet kuriuo atveju informacija turi būti teikiama keletą kartų. Būtina informaciją pateikti pirmą kartą prieš teismo proceso pradžią, kad kuo daugiau potencialių ieškovų galėtų prisijungti prie iniciatyvos nuo pat pradžių. Taip pat būtina pateikti informaciją antrą kartą iškart po teismo proceso pradžios, kad būtų galima pritraukti daugiau potencialių ieškovų ir sutaupyti išlaidas daugybiniams lygiagretiems teismo procesams.
Kas turėtų teikti informaciją? Čia taip pat galimi įvairūs variantai. Informaciją galėtų teikti pats teismas, grupės ieškinio iniciatoriams atstovaujantis advokatas arba grupės atstovas ar atstovaujančioji institucija. Informaciją, kuri turi būti teikiama prieš proceso pradžią, turėtų teikti asmuo atsakingas už kolektyvinio ginčo sprendimo inicijavimą, t .y. atstovaujančioji institucija, grupės atstovas arba advokatas. Informaciją, kuri turi būti teikiama prasidėjus teismo procesui, turėtų teikti nagrinėjantis bylą ir priimantis sprendimą teismas. Abiem atvejais informacija turi būti teikiama per specialią interneto platformą. Teisininkai turės paskatą informuoti vartotojus, todėl visuomenės pagalba nereikalinga. Internetinė platforma yra efektyviausia priemonė, užtikrinsianti, kad informacija pasieks maksimalų potencialių ieškovų skaičių, nepaisant jų gyvenamosios vietos.
XI. Grupės ieškinio išlaidos
Kaip ir minėta, vienas iš nepagrįstų reikalavimų riziką mažinančių būdų yra principas „pralaimėjęs moka“, kuris veikia kaip atgrasomasis faktorius ir yra svarbi piktnaudžiavimo teismo procesu prevencijos priemonė. Šis principas gana abstrakčiai įtvirtintas ir Lietuvos civilinio proceso teisėje. Bet kurios formos kolektyvinis ginčų sprendimas netaikant principo „pralaimėjęs moka“ lemtų situaciją, kurioje gali atsirasti motyvacija spekuliuoti ir/arba piktnaudžiauti teismo procesu .
Tačiau, taip pat pripažintina, kad grupės ieškinio institute reikalinga apsauga ir nuo atsakovų naudojamos piktnaudžiavimo teismo procesu taktikos, kuria siekiama įbauginti ieškovus didinant išlaidas ir užtraukiant ieškovams šių išlaidų išieškojimo riziką. Tai netrukdo taikyti principą „pralaimėjęs moka“, kuris savaime yra sulaikanti ir subalansuojanti jėga. Pavyzdžiui, Anglijoje principas „pralaimėjęs moka“ yra savotiškas protingumo išbandymas – laimėjusi šalis gali susigrąžinti tik pagrįstas išlaidas . Tai veikia kaip svarbus išbandymas ir reiškia, kad laimėjusi šalis turi teisę atgauti savo išlaidas (nebūdama kalta) tačiau tik protingu mastu. Pagal Prancūzijos įstatymus kompensuojamos ir teismo išlaidos, ir advokatų atlygis, tačiau praktikoje paprastai priteisiama grąžinti ne daugiau kaip du trečdalius šios sumos ir kiekvienoje byloje teisėjas atlieka priteistinų išlaidų analizę . Precedento panaikinimo atveju arba iškilus naujam teisės klausimui, apskritai tokiomis aplinkybėmis, kuriomis būtų nesąžininga ir neproporcinga taikyti šią taisyklę, teisėjas gali savo nuožiūra jos netaikyti. Italijos teismai taip pat taiko taisyklę „pralaimėjęs moka“ siekdami užkirsti kelią nepagrįstiems reikalavimams. Tačiau jie lanksčiai taiko šį principą, norėdami sušvelninti taisyklę, kai bylos sudėtingumas arba šalių elgesys pateisina išlaidų paskirstymą šalims. Italijos teisės aktuose reglamentuojančiuose kolektyvinius teisinius veiksmus teismo išlaidų klausimas konkrečiai minimas kaip piktnaudžiavimo teismo procesu prevencijos mechanizmas. Taip pat formuojami specialūs rezervai, į kuriuos paskirstomos išlaidos patiriamos pateikus nepagrįstą ieškinį .
Todėl, siekiant užkirsti kelią piktnaudžiavimui ir subalansuoti ieškovų ir atsakovų interesus, siūlytina, visų pirma, konkrečiai nustatyti, kad atvejais kuomet teismas pripažįsta, kad grupės ieškinys yra nepriimtinas, teisėjas gali priimti nutartį, kad pralaimėjusioji šalis kompensuotų bet kokius nuostolius patirtus laimėjusios šalies dėl dalyvavimo grupės ieškinyje. Be to, bylinėjimosi išlaidos gali būti priteistos laimėjusios šalies naudai. Šio tipo nuostata turėtų būti taikoma tuomet, jeigu pralaimėjusi šalis pradėjo teismo procedūrą, nepaisant fakto, kad jai buvo žinoma (tyčinis pažeidimas) arba turėjo būti žinoma (didelis neatsargumas), kad ieškinys yra nepagrįstas arba nepriimtinas.
Galima daryti išvadą, kad principas „pralaimėjęs moka“ gali būti naudojamas kaip efektyvi piktnaudžiavimo teismo procesu prevencijos priemonė taikytina ir grupės ieškiniams. Teismas kuriame iškeliama byla turi geriausias galimybes užtikrinti, kad bet koks išlaidų priteisimas būtų teisingas, pagrįstas ir proporcingas, todėl siūlytina sustiprinti šį svarbų teismo veiksmų laisvės elementą visuose grupės ieškinio reguliavimo etapuose.
XII. Alternatyvūs ginčų sprendimo būdai
Kas liečia grupės ieškinį, galima teigti, kad alternatyvūs ginčų sprendimo būdai negali pakeisti teisminių mechanizmų. Tačiau, galimybė efektyviai įgyvendinti privačių asmenų teises gali paskatinti šalis priimti veiksmingą ir abipusiai priimtiną alternatyvų jų ginčo sprendimo būdą. Šiuo požiūriu svarbūs du momentai. Pirma, tarpininkavimo iniciatyvos, kurios jau taikomos Anglijoje, dažnai yra efektyvios ypač tuomet, kai į procesą įtraukiami vartotojai. Antra, sprendžiant su vartotojais susijusius klausimus svarbu skatinti konsensuso pagrindu priimamus sprendimus .
Kreipimasis į teismus dažnai reikalauja daug laiko ir lėšų. Suomijoje taikomos alternatyvaus ginčų sprendimo procedūros su vartotojais susijusiose bylose yra gerai parengtos ir laikomos efektyviai funkcionuojančiomis. Jos apima inter alia vartotojų patarėjų tarpininkavimą ir skundų nagrinėjimą Vartojimo ginčų komisijose. Komisijos sprendimai yra rekomendacinio pobūdžio ir jų vykdymas nėra privalomas, tačiau įmonės laikosi šių sprendimų daugiau nei 80% atvejų. Komisija nagrinėja bylas neatlygintinai ir šalių išlaidos paprastai yra žymiai mažesnės nei dalyvaujant oficialiame teismo procese. Teisės aktai dėl grupės ieškinių ir grupės skundų nagrinėjimo Suomijoje buvo priimti 2007 m. Tačiau iki šiol Suomijoje grupės ieškinio procedūra yra visiškai nepopuliari. Tai liudija apie nedidelį kolektyvinio ginčų sprendimo priemonių poreikį. Atsižvelgiant į tai, grupės ieškinio mechanizmas Suomijos požiūriu nėra reikalingas, nes efektyvi priemonė jau yra prieinama vartotojams alternatyviame ginčų sprendimo lygyje .
Todėl, efektyviausias būdas skatinti alternatyvių ginčų sprendimų priemonių taikymą atskiriems arba daugybiniams reikalavimams yra (i) didinti informuotumą apie alternatyvių procesų prieinamumą, įskaitant teisminį šalių skatinimą svarstyti alternatyvių priemonių taikymą ir (ii) taikyti pinigines sankcijas, jeigu šalys dalyvauja teismo procese, nepagrįstai atsisakydamos taikyti alternatyvias procedūras . Šie metodai efektyviai taikomi Anglijoje ir Velse, kur alternatyvūs ginčų sprendimo būdai ir ypač tarpininkavimas įsitvirtino kaip civilinės teisenos sistemos dalis .
Šiuo atžvilgiu tai pat svarbu, ypač vartotojų kontekste, užtikrinti vartotojams prieigą prie alternatyvių mechanizmų neatlygintinai arba už labai mažą kainą. Egzistuoja gausybė tokių schemų, įskaitant tarpininkavimo schemas (kurias pateikia, pavyzdžiui, teismai, prekybos asociacijos arba vartotojų institucijos) ir finansų kontrolieriaus paslaugos įvairiose pramonės šakose (pavyzdžiui, Mokesčių inspekcijos tarnyba, teikianti nemokamas nepriklausomas paslaugas nagrinėjant reikalavimus).
XIII. Išvados
Lietuvos teisės sistemai naujas grupės ieškinio institutas atnešė ne tik galimybes, bet iškėlė ir ne vieną probleminį klausimą. Atsižvelgiant į šiame straipsnyje išdėstytą Lietuvos grupės ieškinio reguliavimo įvertinimą ir pasiūlymus, darytina išvada, kad reguliuojant grupės ieškinį labai svarbu subalansuoti kolektyvinių ieškinių rizikas ir naudą. Taip pat rekomenduotina užtikrinti deramą pusiausvyrą tarp teisingumo prieinamumo ir atitinkamų politinių sumetimų, pernelyg neapkraunant privačių įmonių ir pernelyg neapkraunant valstybės iždo.
Rekomenduotina didesnį koordinatoriaus vaidmenį skirti viešosioms institucijoms. Viešųjų institucijų, kaip varomosios jėgos, pasitelkimas diegiant ir įgyvendinant bet kokius naujus kolektyvinio ginčų sprendimo mechanizmus bylose suteiks daugiau interesų apsaugos ir pusiausvyros bei padės išvengti praktinių keblumų.
Be to, siekiant išvengti piktnaudžiavimo grupės ieškinio institutu, įstatymų leidėjas turėtų priimti ir daugiau įvairių procedūrinių ir materialinių apsaugos priemonių. Tuo pačiu, darytina išvada, kad stiprus ir aktyvus teismų vaidmuo yra vienas svarbiausių geros kolektyvinio ginčų sprendimo praktikos bruožų ir viena pagrindinių apsaugos nuo piktnaudžiavimo teismo procesu priemonių. Taip pat siūlytina palengvinti bendradarbiavimą tarp viešųjų institucijų, teismų ir bylos šalių siekiant sutaupyti su grupės ieškiniu susijusių bylų išlaidas.
Galiausiai, siūlytina bent minimaliai reguliuoti ir grupės ieškinio finansavimo, informacijos prieinamumo, išlaidų ir alternatyvių ginčų sprendimo metodų skatinimo aspektus.

Arbitražo teisės teorija – teisinio realizmo perspektyva

R.Daujotas. Arbitražo teisės teorija – teisinio realizmo perspektyva. 2016 www.rdaujotas.com

I. Įvadas

Arbitražas – alternatyvus ginčų sprendimo būdas, kai fiziniai ar juridiniai asmenys, remdamiesi savo susitarimu, tarpusavio ginčui spręsti kreipiasi ne į valstybės teismą, o į jų susitarimu pasirinktą trečiąjį asmenį ar asmenis. Skirtingai nuo teismų, arbitražas yra lankstesnis – šalys gali susitarti dėl kalbos ir vietos, arbitrų asmens ir skaičiaus bei jų skyrimo tvarkos, ginčams spręsti taikytinos teisės.

Šie arbitražo požymiai glaudžiai siejasi su teisinių sprendimų priėmimo ir teisinių taisyklių analize teisės teorijos disciplinoje. Teisinis sprendimų priėmimas buvo ir dviejų didžiųjų teisminių sprendimų priėmimo teorijų – teisinio realizmo ir teisinio formalizmo – pagrindas. Anot formalistų, teisėjai vadovaujasi loginiu mąstymu, kad prieitų prie sprendimo nuo teisinių taisyklių iki bylos baigties. Kraštutinėse formalizmo versijose teisėjo funkcijos labiau panašios į kompiuterio, sudėliojančio teisinį sprendimą pagal tam tikrą logiškai išdėstyta kodą, kuris pasireiškia per griežtas teisės normas. Todėl, dauguma formalistų laikė, jog formalios teisinės taisyklės yra teisinių sprendimų priėmimo svarbiausia dalis. Teisiniai realistai laikėsi visai kitokio požiūrio – formalios teisinės taisyklės nenulemia bylos baigties. Realistų požiūriu, teisėjai veikia panašiai kaip advokatai, kurie pirmiausiai nustato kliento poziciją ir tuomet ieško teisinių taisyklių, kurios palaikytų tą poziciją. Realistai teigia, jog teisėjų asmenybė ir instrumentalistiniai principai, atspindėti kiekvieno teisėjo teisminėje filosofijoje, yra svarbiausias veiksnys sprendimų priėmime.

Taigi atsižvelgiant į tai, kad arbitraže ginčo šalys turi galimybę pačios pasirinkti tiek sprendimų priėmėją – arbitrą, tiek ir taikytinos teisės taisykles, kyla klausimas kokia teisminių sprendimų priėmimo teorija – teisinio realizmo ir teisinio formalizmo vyrauja arbitraže? Vertinant arbitro funkciją ir aplinkybę, kad ginčo šalys arbitraže yra linkusios paskirti joms ar jų pozicijai palankų arbitrą, tikslinga analizuoti būtent teisinio realizmo sąveiką su arbitražo institutu. Rengiant šį darbą buvo preziumuojama, kad sutartinis arbitražo pobūdis, jo sąveika su nacionalinėmis teisės sistemomis ir tarptautiškumas lėmė tai, kad arbitražo procesas atitinka pagrindines teisinio realizmo aksiomas.

Norint išanalizuoti arbitražo ir teisinio realizmo sąveiką, šiame darbe pirmiausia nagrinėjama teisinė arbitražo prigimtis, arbitražo internacionalizacija, teisinio realizmo aksiomos, sprendimų priėmimas ir teisėkūra arbitraže bei teisinio realizmo arbitraže požymiai, t.y. taikytina teisė ir arbitro funkcijos.

Postūmį nagrinėjamai temos krypčiai suteikė ir vis aštrėjanti kritika tarptautinio arbitražo atžvilgiu, kurioje teigiama, kad privatus verslas ir ypač didelės tarptautinės verslo korporacijos dažniausiai renkasi tarptautinį arbitražą norėdamos išvengti nacionalinių valstybės teismų ir taip išvengia valstybės įsikišimo į klausimus, kuriuose gali vyrauti ir viešasis interesas.

Paminėtina, kad arbitražo teisės teorija ar arbitražo sąveika su teisminių sprendimų priėmimo teorijomis Lietuvos teisės doktrinoje iki šiol nebuvo nagrinėta . Tas pats pasakytina ir apie užsienio autorių mokslinius darbus, kurie apsiriboja bendrąja arbitražo teisės teorija . Todėl, metodologiniu požiūriu, tema bus nagrinėjama keletu aspektu. Iš vienos pusės bus bandoma atskleisti teorinį paties arbitražo pobūdį, jo vietą teisinėje sistemoje ir pagrindinėse teisės teorijos disciplinose, analizuoti sprendimų priėmimo arbitraže aplinkybes. Iš kitos pusės, bus bandoma išgryninti teisinių realistų požiūrį į sprendimų priėmimą ir ieškoti sąsajų su sprendimų priėmimu arbitraže. Darbo apimties prasme lyginamasis metodas neapsiriboja tik Lietuvos analize, analizuojama ir tarptautinė praktika, remiamasi užsienio autorių darbais. Taip pat pasitelkiami ir loginis, sisteminis, teologinis ir kiti metodai.

II. Arbitražas – socialinės grupės atspindys

Arbitražas yra pusiau privati ir pusiau teisminė ginčų sprendimo forma, kai sutarties šalys susitaria perduoti savo ginčą trečiajai šaliai – arbitražo teismui ar tribunolui – vietoje nacionalinio teismo. Tačiau arbitražas yra privatus tol, kol jis grindžiamas šalių sutarties laisve: arbitražui pateiktini tik tie klausimai, kurie numatyti šalių sutartyse . Atsižvelgiant į bylos esmę, arbitražo sprendimas negali būti peržiūrėtas nacionaliniame teisme, jis negali būti skundžiamas, išskyrus konkrečias įstatyme numatytas išimtis. Arbitražo sprendimas gali būti pripažintas negaliojančiu arba panaikintas vėlesnio teismo proceso metu, jei nustatomi tam tikri reikšmingi formalūs arba procedūriniai pažeidimai. Arbitražinio susitarimo šalių ‚rišamoji‘ jėga ir nacionalinio teismo pareiga atmesti ieškinį, patenkanti į arbitražinio susitarimo apimtį, kyla iš pacta sunt servanda principo . Arbitražo teismingumo bruožai daugiausia susideda iš savybių, kuriomis pasižymi ir arbitražų sprendimai, ir teismo nutartys: įgyvendinamumu, teisine galia ir res judicata poveikiu . Žinoma, vienas iš esminių arbitražo ir teismo skirtumų yra sprendimų priėmėjas – arbitras, jo asmuo ir funkcija. Šiame kontekste pažymėtina, kad egzistuoja didelis skirtumas tarp to, ką arbitras turi ar neturi daryti ir ko arbitras turėtų ar neturėtų daryti. Atsižvelgiant į šalims ir arbitrams tarptautiniame arbitraže suteiktas esmines laisves ir teises, šiame darbe pastarieji klausimai bus labai aktualus ir esminiai šio straipsnio analizei.

Prieš pereinant į teorinius apsektus, būtina paminėti faktą, kad šiandien arbitražas yra populiariausia su tarptautiniais sandoriais ir tarptautiniais komerciniais santykiais susijusių ginčų sprendimo forma. Arbitražo sėkmės priežastis paprastai slypi daugybėje arbitražo šalims teikiamų privalumų, kuriuos jis turi lyginant su bylinėjimusi nacionaliniuose teismuose. Šie privalumai, žinoma, yra pirmiausia ginčo šalių privalumai, o tam tikrais atvejais ir teisinės valstybės privalumai. Arbitražas yra dažnai laikomas pigesniu ir greitesniu nei nacionalinių teismų procesai. Be to, arbitražas yra suvokiamas kaip neutralus ginčų sprendimo būdas, nė vienai bylos šaliai nesuteikiantis pranašumo ‚namų‘ teisme. Arbitražas taip pat suprantamas kaip pasižymintis konfidencialesniu pobūdžiu, o arbitražo sprendimus paprastai lengviau įgyvendinti nei užsienio teismo nutartis. Galiausiai, ir turbūt svarbiausia, šalių autonomijos principas tarptautiniame arbitraže daro arbitražo procedūrą lanksčia bei palieka didelę laisvę šalims pasirinkti arbitrus, proceso kalbą, arbitražo vietą, taikomą materialinę teisę ir t. t .

Taip pat galima teigti, kad arbitražo populiarumas yra sąlygotas ir pačios valstybės veiklos. Kai valstybės nustatyta teisinė tvarka nepatenkina konkrečių visuomenės sluoksnių, kuriami alternatyvūs metodai. Šie metodai gali atrodyti daugiau ar mažiau teisėti. Vienu kraštutiniu atveju, atitinkama valstybė gali tapti fikcija, negalinčia užtikrinti saugumo arba teisingumo. Tokios aplinkybės gali lemti teigiamą nuomonę apie alternatyvių susitarimų atsiradimą, kuriais verslas siekia į savo veiklą įnešti nuspėjamumo. Esant kitam kraštutinumui, atitinkama valstybė gali tapti priimtino veiksmingumo bei demokratinio tobulinimo pavyzdžiu, o alternatyvaus susitarimo kūrėjai – grupelė asmenų norinčių praturtėti ar įsitvirtinti pasitelkdami klastą ar piktnaudžiavimą . Tarp minėtųjų veikėjų gali būti grupių, kurios tiesiog pageidauja efektyvesnės teisių ir pareigų įgyvendinimo sistemos. Taigi valstybės tolerancija tokių grupių atžvilgiu priklauso nuo to, kiek valstybės nuomone tokie susitarimai yra suderinami su visuomenės vertybėmis ir tikslais apskritai – t. y. su viešuoju interesu.
Visgi, teisines sistemas kuria visos socialinės grupės. Kadangi teisė yra socialinių sutarimų atspindys, ji neapima jokių funkcijų, kurios yra savivalės ar oportunistinės valios produktas . Teisėtvarka atsiranda iš sambūvio būtinumo – įveikiant asmeninius interesus per ilgalaikį gyvenimo visuomenėje pagrindą, kuriant socialinius subjektus, kurie yra atsparesni ir stipresni už individų interesus. Dėl šios priežasties teisinė sistema nėra teigiamų įstatymų rinkinio produktas, o neišvengiamas socialinės grupės formavimosi rezultatas . Arbitražo procesas ir šiuo procesu besinaudojantys subjektai (pvz. verslas) bei šį procesą aptarnaujantys subjektai (teisininkai) būtent ir jungia arbitražo socialinę grupę.
Arbitražo teisinė tvarka reiškia tai, kad visi arbitražo sferoje vykstantys procesai yra teisėti – tiek teismų nustatytas formalizmas, tiek socialinių grupių, įskaitant arbitrus, veiksmai arbitražo sferoje. Teisės normos šiuo atveju yra antrinės, nes svarbiausia yra tai, kad subjektai, veikiantys alternatyvioje teismui sferoje, savo susitarimais įvardija tas normas teisėtomis. Todėl teisės normos šiuo atveju yra ne tai, kas kuria sistemą, o tai sistema, kurią tokie subjektai naudoja savo tikslais .
III. Arbitražas kaip atskiras teisinis rėžimas

Didysis arbitražo paradoksas yra tai, kad jis siekia tų valstybinių institucijų bendradarbiavimo, nuo kurių nori išsilaisvinti. Arbitražo teisė, kokia ji yra tradiciškai suvokiama – šios įtampos pasireiškimas. Ribiniuose arbitražo teisės kuluaruose dažnai kyla šie esminiai klausimai: ką toleruos valstybė? Kam ji „paskolins“ savo valdžią ir galią? Ar arbitražas turi būti teisiškai prijungtas prie konkrečios jurisdikcijos? Jei taip, ar teisinga sakyti, kad tik tos jurisdikcijos teisė gali įgyvendinti sprendimus? Ar arbitražas gali funkcionuoti be konkrečios valstybės teisės paramos? Šie klausimai tampa esminiai, ypač kai iškyla tarptautiniame kontekste. Kadangi pasaulio bendruomenės integruojasi, o kadaise buvusios išimtinėmis valstybių teisinės sistemos dezintegruojasi, šie klausimai tampa ne tik įdomesni, bet ir būtini.
Kaip nurodo žymus arbitras ir arbitražo profesorius J. Paulsson, šie klausimai gali būti nagrinėjami atsižvelgiant į keturis daugiau ar mažiau konkuruojančius teiginius. Pirmasis – bet kuris arbitražas yra neišvengiamai nacionalinis ir egzistuoja arba išnyksta pagal arbitražo vietos teisę. Tai gali būti vadinama „teritorine teze“. Antrasis – arbitražas gali būti įgyvendintas daugiau nei pagal vieną teisinę sistemą, iš kurių nė viena nėra neišvengiamai būtina. Tai „pliuralistinė tezė“. Trečiasis teiginys – arbitražas yra savarankiškos teisinės tvarkos produktas ir priimtas, kaip toks, arbitrų bei teisėjų. Ketvirtasis – arbitražas gali būti visiškai veiksmingas pagal įprastinius susitarimus, kurie nepriklauso nuo nacionalinės teisės aktų arba teisėjų .
Realių teisinių sistemų, apimančių arbitražą, pavyzdžiai retai būna primityvūs. Priešingai, arbitražo teisinė struktūra dažnai yra gana įmantri. Iš esmės taip yra todėl, kad arbitražo tikslas yra išvengti valstybinių institucijų atliekamų prieštaringų aiškinimų poreikio, t.y. veikti be jokio valstybės institucijų įsikišimo. Valstybinių ir nevalstybinių teisės sistemų tarpusavio skvarba arbitraže geriausiai atsiskleidžia per nusistovėjusių ir tarpvalstybiniu mastu veikiančių privačių arbitražo institucijų pavyzdžius. Šios institucijos klesti jau daugelį dešimtmečių dėl to, kad geba greitai reaguoti į tarptautinės aplinkos dinamiką. Atsižvelgiant į tai, transformavosi šių institucijų pobūdis ir veikla. Tai ypač akivaizdu kalbant apie šių institucijų santykinę padėtį, palyginti su nacionalinėmis teisės sistemomis. Pavyzdžiui, XX a. 6-ajame dešimtmetyje Tarptautinių prekybos rūmų arbitražo sistema buvo gana maža institucija, palyginti su vyravusiomis stipriomis valstybinėmis teisinėmis sistemomis . Šiandien, Tarptautinių prekybos rūmų arbitražas (ir kiti panašūs arbitražai) laikomi įprastu tarptautinių komercinių ginčų sprendimo metodu, o didžioji dalis tokių ginčų yra išsprendžiami be jokios būtinybės kreiptis į kokias nors valstybines institucijas. Arbitražo mechanizmo pagal Tarptautinių prekybos rūmų sukurtas taisykles pradžia buvo 1921 m. kongrese Londone, netrukus po pačių Tarptautinių prekybos rūmų įsteigimo. JAV prekybos rūmų komercinio arbitražo komiteto pirmininkas ir gerai žinomas verslininkas Owen Young tuo metu teigė, kad buvo svarbu sukurti efektyvių sprendimų „už įstatymo ribų“ galimybę .
Taigi galima teigti, kad arbitražo populiarumą lėmė tai, kad jis atstovauja komercinių subjektų grupei ir todėl sudaro teisinę sistemą. Nacionalinės teisinės sistemos, priešingai nuo arbitražo, galioja nuo milžiniškos apimties įstatymų tomų, todėl praktiškai niekam neatstovauja. Tai ypač aktualu kai kalbama apie komercinės visuomenės gyvenimo reguliavimą, kadangi veiksminga teisinė tvarka gali būti pasiekta ir laikantis vienos taisyklės, jei pastaroji yra pakankamai įsitvirtinusi konkrečioje bendruomenėje.
IV. Arbitražo internacionalizacija

Arbitražo teorijos analizė būtų labai paviršutiniška jei nebūtų analizuojamas ir arbitražo tarptautiškumas. Tarptautiškumas arba internacionalizacija yra svarbus ir natūralus arbitražo teisės aspektas. Per pastaruosius kelis dešimtmečius tarptautinio arbitražo teisė vystėsi dviem lygiagrečiomis – ir iš dalies prieštaringomis – kryptimis: internacionalizavimo ir nacionalinio profiliavimo kryptimis. 1958 m. įsigaliojo Niujorko konvencija dėl užsienio arbitražų sprendimų pripažinimo ir vykdymo (Niujorko konvencija). Ši Konvencija arbitražo teisės internacionalizavimo procese gali būti laikoma atskaitos tašku . Jau po Niujorko Konvencijos priėmimo, Jungtinių Tautų Tarptautinės prekybos teisės komisija (UNCITRAL) 1985 m. priėmė Pavyzdinį (Modelinį) tarptautinio komercinio arbitražo įstatymą, kuris buvo labai svarbus nacionalinių arbitražo įstatymų derinimo procese . Nepaisant tokių priemonių sėkmės, kaip, pavyzdžiui, Niujorko konvencija ir UNCITRAL Pavyzdinis įstatymas, arbitražo teisė iki yra dar gana toli nuo visiško tarptautinio suderinimo. Pavyzdžiui, Niujorko konvencijoje daroma prielaida, kad arbitražo sprendimas priimamas pagal konkrečios valstybės nacionalinį arbitražo įstatymą (lex arbitri). Taigi išlieka rizika, kad vykdyti arbitražo sprendimus gali būti atsisakyta jei tvirtinama, kad jie yra nacionaliniai arba ‚denacionaliniai‘. Dėl šios priežasties, nacionalinė teisės sistema turi numatyti ir atitinkamas sankcijas, kuriomis būtų užtikrintas arbitražo sprendimų privalomumas ir vykdomumas.

Per internacionalizacijos dešimtmečius arbitražas patyrė ir precedento neturintį teisėkūros bumą. Nors daugelis nacionalinių arbitražo įstatymų buvo įkvėpti UNCITRAL Pavyzdinio įstatymo , kai kuriose šalyse arbitražo įstatymai – ypač Europos šalyse, pvz., Švedijoje, Prancūzijoje, Šveicarijoje, Anglijoje ir Ispanijoje – buvo daugiausia įtakoti nacionalinės teisinės kultūros ir tradicijų. Keli kiti veiksniai taip pat pažabojo arbitražo teisės internacionalizacijos procesą. Pirma, vienodos ar panašios taisyklės buvo aiškinamos skirtingai skirtingose jurisdikcijose, o pasidalijimas yra ypač ryškus tarp civilinės teisės ir bendrosios teisės tradicijų. Antra, šalių autonomijos svarba skirtingose jurisdikcijose skyrėsi, todėl skyrėsi ir tai, kokia apimtimi šalys gali pačios susitarti dėl arbitražo. Trečia, kaip ir visose kitose teisės srityse, arbitražo teisėje radosi naujų koncepcijų ir idėjų. Tokios idėjos dažnai pripažįstamos tik mažumos teisinių sistemų visame pasaulyje, todėl tarptautinio arbitražo teisė natūraliai ir toliau diferencijuojasi. Taigi, nors arbitražo teisėje vyko svarbus, ir daugeliu aspektų sėkmingas, derinimo ir internacionalizavimo procesas, vis dar egzistuoja skirtumai skirtingose arbitražo teisės jurisdikcijose.

Šie skirtumai žinoma daugiausia įtakoti skirtingų valstybių ir, atitinkamai, įstatymų leidėjų kultūrinių skirtumų. Pavyzdžiui, galima drąsiai teigti, kad požiūris į verslininkus sprendžiančius savo ginčus privačiai ir konfidencialiai gali iš esmės skirtis Lietuvoje ir, tarkime, Vokietijoje. Šiame kontekste galima prisiminti minėtus kraštutinius atvejus – vienu kraštutiniu atveju, atitinkama valstybė gali tapti fikcija, negalinčia užtikrinti saugumo arba teisingumo, todėl tokios aplinkybės gali lemti teigiamą nuomonę apie alternatyvių susitarimų atsiradimą. Esant kitam kraštutinumui, atitinkama valstybė gali tapti priimtino veiksmingumo pavyzdžiu, o alternatyvaus susitarimo kūrėjai – grupelė ‚blogų‘ asmenų norinčių praturtėti pasitelkdami klastą ar piktnaudžiavimą. Tačiau, praktikoje gali pasirodyti, kad šie pavyzdžiai yra nepagrįsti, nes išsivysčiusiose ir aukštos teisinės sąmonės valstybėse arbitražas yra ypač populiarus, o mažiau išsivysčiusiose ir žemesnės demokratijos valstybėse arbitražas yra visiškai nepopuliarus. Visgi, arbitražas yra populiarus ten, kur jis yra pripažįstamas, ten kur valstybės teismai gerbia ir pripažįsta arbitražinius susitarimus ir arbitražo sprendimus. Tačiau ar galima teigti, kad arbitražas yra populiarus todėl, kad valstybė negali užtikrinti teisingumo? Greičiausiai ne. Arbitražas yra populiarus todėl, kad jis atspindi socialinių grupių interesus, o jei valstybė dar ir pripažįsta tokių socialinių šių grupių interesus, tokių socialinių grupių metodai puikiai veikia. Kaip ir minėta, valstybės teisės normos arbitražo atveju yra antrinės, nes svarbiausia yra tai, kad subjektai, veikiantys alternatyvioje teismui sferoje, savo susitarimais įvardija tas normas teisėtomis. Arbitražas galėtų veikti ir be valstybės paramos, nes arbitražas yra nepriklausomas socialinės grupės interesų atspindys .
Taip pat paminėtina, prieš dešimtmetį, beveik visas tarptautinis arbitražas buvo paslaptingas . Tarptautinio arbitražo sprendimai buvo prieinami tik ginčo šalims ir beveik niekam kitam. Mažai kas apskritai turėjo susidaręs įspūdį apie arbitražo kokybę ir ypač apie atskirus arbitrus. Nebuvo jokių objektyvių duomenų, pagal kuriuos būtų galima susidaryti tikresnį įspūdį. Investicinis arbitražas, paremtas tarptautinėmis sutartimis, visa tai pakeitė. Investicinio arbitražo sprendimai yra vieši ir intensyviai tikrinami. Nors iki šiol beveik visi komentarai apie investicinių arbitražų sprendimus koncentravosi į sprendimų esmę, tačiau vis dažniau žvilgsnis krypsta į sprendimų priėmėjų kvalifikacinę kokybę. Įvairūs empiriniai tyrimai intensyviai tiria ir atskirų arbitrų elgesio modelius, o kai kurie iš tyrimus atliekančių mokslininkų nepriklauso tradicinei tarptautinio arbitražo bendruomenei ir yra pasirengę rizikuoti bei ištirti ir abejotinas praktikas . Šie tyrimai nustatė gana nevienodą konkrečių arbitrų sprendimų priėmimo elgesį. Pavyzdžiui, vienas arbitras „A“ aiškino tarptautinių sutarčių normas kaip tam tikros investicijų apsaugos garantiją vienoje byloje, o kitoje lygiai tokią pačią tarptautinę sutartį aiškino kaip nesuteikiančią tokios garantijos. Arbitras „B“ niekada nebalsuoja prieš jį paskyrusią šalį. Arbitras „C“ vienu metu dalyvauja daugiau nei dviejuose dešimtyse arbitražų ir užrunka vidutiniškai X mėnesių nuo posėdžio dienos, kol priima sprendimą. Arbitras „D“ ėjo patarėjo arbitraže pareigas ir ginčijo tam tikrą perspektyvą, o vėliau nusprendė visiškai priešingai būdamas arbitru kitoje byloje.

Šiame kontekste, pažymėtina, kad vienas iš svarbiausių bendrųjų tinkamo proceso reikalavimų yra tai, kad arbitrai turi būti nešališki. Tačiau, laikas, kai arbitrai paskiriami remiantis bendruoju įspūdžiu, jau seniai artėja prie pabaigos, o gal jau ir yra pasibaigęs. Kaip bus pastebėta šiame straipsnyje, į tarptautinio arbitražo pasaulį žengia teisinis realizmas ir jam įsigalėjus, daugelio arbitrų reputacija arba sustiprės, arba susilpnės, tačiau taps kaip niekada svarbi pačiam arbitrui ir arbitražo procesui.

V. Teisinis realizmas

Prieš pradedant analizuoti teisinio realizmo įtaką arbitražui, pirmiausia būtina aptarti paties teisinio realizmo aksiomas. Teisės istorikai teigia, kad antrajai XIX a. pusei buvo būdingas formalus ir mechaninis požiūris į teisę . Šiuo laikotarpiu įsivyravo teisės mokyklos, buvo atliekamos teisinės analizės ir skiriamos teisinės stipendijos – visomis šiomis intelektualinėmis pajėgomis buvo bandoma suformuluoti nuoseklią praktiką. Buvo manoma, kad teisė susideda iš bendrųjų taisyklių, nustatytų visiems laikams, kurios įgaudavo vis aukštesnį abstrakcijos lygmenį ir skyrė mažai dėmesio į faktinius atskirų atvejų niuansus. Atitinkamai, teisėjų misija buvo logiškai atrasti ar nustatyti atitinkamus principus ir griežtai juos taikyti. Į teisėjų pareigas neįėjo teisės aktų priėmimas ar taisyklių kūrimas, o jų sprendimų teisėtumas buvo grįstas jų patirtimi ir precedentais (stare decisis) .
Patys teisiniai principai buvo vienijami tokių pamatinių konceptualių kategorijų, kaip sutartys ir deliktai, o teisė kaip mokslas buvo vertinama panašiai kaip ir chemija, fizika ar biologija. Atsižvelgiant į tai, santykis tarp teisės ir kitų mokslų apsiribojo tik metodiniais panašumais, kadangi pati teisė buvo mokslas su savo konstruktų rinkiniu, besiskiriančių nuo kitų mokslų. Sparčiai besivystančiam teisės mokslui rečiausiai prireikdavo remtis XIX a. socialiniais mokslais. Žinoma, buvo tikrai mažai aiškios teisės mokslo priklausomybės nuo savarankiškų socialinių mokslininkų darbų bet kuria formaliąja prasme, nors teisė ir teisėjai buvo netiesiogiai įtakojami tuometinių bendrųjų intelektinių srovių.
Dvidešimtasis amžius atnešė daug pakeitimų, kurie dažnai puoselėdavo simbiozinę teisės ir socialinių mokslų sąsają . Socialiniai mokslai patyrė spartų augimą, todėl jų tyrimai tapo prieinamesni ir patrauklesni juridiniams mąstytojams. Gerovės valstybės augimas ir jį lydinti vyriausybės intervencija padidino galimų sąveikos taškų tarp augančio viešosios teisės organizmo ir vis labiau gerbiamų socialinių mokslų. Vienas iš svarbiausių veiksnių buvo teisinio formalizmo sistemos nuvertimas. Vadovaudamiesi dažnai piktnaudžiaujamu ir nesuprastu teisinio realizmo lozungu, Jerom Frank, Benjamin Cardozo, Karl Llewellyn ir kt. kritikavo pagrindines formalaus modelio veiklos prielaidas ir padėjo perkelti dėmesį nuo ‚teisinio mokslo‘ prie socialinių mokslų .
Šiame kontekste svarbus ir Dworkin perspėjimas apie socialinių mokslų sąsajų naudojimą teismuose:
„Kai sprendimai remiasi tiesiog stebimų reiškinių koreliacijomis, būtinai egzistuoja savivalės elementas, nulemtas kategorijų, kurių koreliacija yra laikoma reikšminga, pasirinkimu. Pasirinkimas nėra apribotas, kaip kad gamtos moksluose, dominuojančio mechaninio modelio reikalavimais arba reikalavimu pateikti dominuojančio modelį pakaitalą. Tai yra esminis skirtumas tarp socialinių ir gamtos mokslų, kurį mes visada turime atsiminti. Yra ir kitų pasekmių. Kai trūksta mechaninio modelio ir sprendimai priimami remiantis vien stebimų reiškinių sąsaja, argumentų už ir prieš pateikimo metodai visiškai priklauso nuo labai paslaptingo objekto – statistikos. Matematinės statistikos sąvokos kur kas rečiau pasitaiko įprastame bylą nagrinėjančio teisėjo žodyne nei fizikos ar chemijos sąvokos, su kuriomis jis gali susidurti, pavyzdžiui, nagrinėdamas sudėtingas patentų bylas. Manau, tai dažnai įvyksta dėl atstumo ir priklausomybės jausmo, kurį teisėjas jaučia nagrinėdamas sudėtingas priežastines socialinių mokslų hipotezes. Yra dar vienas aspektas. Socialinių reiškinių koreliacijos yra trapios ta prasme, kad duomenys ir elgesys, suformuojantis ryšį, gali labai greitai pasikeisti. Be to, yra hipotezės faktas – faktas, kad koreliacija buvo sukurta – gali paveikti šį pokytį.“
Patys teisinio realizmo atstovai nesilaikė vienos pozicijos. Realistai tikėjo, kad teisėjų vykdomas sprendimų priėmimas buvo labiau subjektyvus ir iracionalus procesas, nei manė ankstesnės mokslininkų kartos. Realistų manymu, teisė atspindėjo socialinius, istorinius ir ekonominius veiksnius, taip pat teisinį precedentą ir paties teisėjo poziciją. Teisėjo užduotis buvo toli gražu ne mechaninė, kadangi linija tarp identifikuojamos teisės taikymo ir naujų įstatymų kūrimo buvo neryški. Realistai abejojo dėl teisinės sistemos gebėjimo formuluoti bendrojo taikymo principus ir daug daugiau dėmesio skyrė atskirų atvejų faktams. Trumpai tariant, teisė buvo suvokiama kaip pliuralistinė, antikonceptuali ir atvira tekstūra. Pastarojo šimtmečio „mokslinės“ taisyklės buvo pavadintos absurdiškas bandymais pavaizduoti teisę kaip logiką, o ne patirtį .
Teisinio realizmo doktrina buvo ypač populiari JAV, todėl Amerikos teisininkų ir teisėjų karta iš esmės mokėsi vadovaudamiesi teisinio realizmo jurisprudencijos filosofijos dvasia ir tai turėjo ryškių pasekmių teisei ir teisinėms institucijoms . Teisminės nuomonės buvo traktuojamos kaip post hoc reiškiniai su „realiomis“ sprendimų priežastimis, kurias teismai dažnai slėpė arba nepaaiškino. Standartinis realistų posakis – tai, ką teismai ir kitos institucijos daro, yra daug svarbiau nei tai, ką jie sako. Todėl, teisė yra sukurta, o ne atrasta .
Svarbi realistų išvada yra ta, kad teisinė formulė, sudaryta vienu atveju, nebūtinai kokiu nors prasmingu būdu apriboja vėlesnius teisėjų veiksmus. Formulė nedaro nieko daugiau, o tik padeda spręsti nagrinėjamą bylą. Teisė yra tai, ką teisėjai laiko teise, kurių sprendimų priėmimo galia yra gana nevaržoma – vieninteliai apribojimai yra jų vertybės bei teisinio proceso ir teismų vaidmens platesnėje politinėje struktūroje suvokimas . Todėl, vienas iš teisinio realizmo rezultatų yra teisinės sistemos teisėtumo kvestionavimas. Jeigu teisėjai nėra sukurtos teisės ekspertai, o tik skatinami formuoti teisę, tai kodėl ši užduotis neturėtų būti priskirta demokratiškai išrinktiems įstatymų leidybos organams? Jei visi teisiniai sprendimai yra subjektyvūs ir ribojasi su neracionalumu, kaip pasirenkama, kokiam rezultatui turi būti teikiama pirmenybė?
Pavadindamas realistų požiūrį į taisykles „skepticizmu“, Hart palygino teisinę sistemą su oficialiu rungtynių teisėju, kurio sprendimai yra galutiniai. Jis teigė, kad būtų absurdiška klasifikuoti žaidėjų rezultatus rungtynių metu – tokį patarimą advokatai duoda savo klientams – prognozuojant oficialius teisėjo sprendimus. Hart nuomone, žaidėjai tiesiog taiko žaidimo taisykles ir būtų teisūs teigdami, kad teisėjas „suklydo“, jei pastarasis neteisingai suskaičiuotų varžybų rezultatą .
Galima pastebėti, kad Hart požiūris iš esmės skiriasi nuo realistų požiūrio į sprendimų priėmimą. Hart nuomone teisės normos turėtų būti taikomos tik formaliai ir logiškai, o realistai, atvirkščiai, teigia, kad teisėjai teisės normas taiko ir interpretuoja pasikliaudami savo vidine nuojauta ir diskrecija. Atsižvelgiant į arbitro vaidmenį arbitraže, šiuos aspektus verta paanalizuoti toliau.

VI. Sprendimų priėmimas ir teisėkūra

Kaip minėta, teisinio realizmo kontekste svarbiausiais aspektas yra sprendimų priėmimas ir jo sąlygota teisėkūra. Teisėkūros samprata lengvai įsiterpia į pateiktą teisinio realizmo doktriną. Advokatai tikisi, kad teisėkūra pakeis pareigūnų reakciją ateityje. Naujos teisėkūros paskelbimas keičia socialinį elgesį informuodamas teisininkus, kad nauji sprendimų priėmimo modeliai pakeis senuosius. Net drastiški teisėkūros pakeitimai gali būti derinami tol, kol jie suformuluos perspektyviai veikiančius sprendimų priėmimo modelius, o ankstesni, oficialūs sprendimų priėmimo modeliai yra efektyviausi ir priimtini visuomenei tada, kai jie atitinka ankstesnes prognozes ir lūkesčius.
Šiame kontekste svarbu atkreipti dėmesį ir į juridinio dogmatinio metodo tikslą, kuris siekia aprašyti ir interpretuoti teisę. Reikėtų pažymėti, kad daugelyje jurisdikcijų teisinis dogmatinis metodas yra mažiau veikiamas pozityvizmo ir daugiau – teisinio realizmo . Tikslas yra dažnai apibūdinamas kaip prognozuojantis tai, kaip teismas turėtų nuspręsti konkrečiu klausimu ir kokia yra teisėjo perspektyva. Jis gali būti tiksliau apibrėžtas kaip autoritetingo teisės išaiškinimo pateikimas remiantis autoritetingų teisės šaltinių turiniu. Aiškinantis teisės problemas, klasikinė teisinio dogmatinio metodo samprata susiduria su keliomis problemomis. Modernioje jurisprudencijoje, tokioje situacijoje siekiama dažniau rekomenduoti juridinio neaiškumo sprendimą. Šiuolaikinės jurisprudencijos paskirtis yra apibūdinama kaip aiškinamoji ir naudojanti ne tik autoritetingą teisės šaltinių doktrinos sistemą, bet ir pvz., politiką, funkcinius ir teleologinius argumentus bei prisidedanti prie racionalių sprendimų priėmimo. Iš šios, labiau modernios perspektyvos, autoritetinga teisės šaltinių sistema ir siauras uždavinys prognozuoti kaip teisėjas nuspręs tam tikru klausimu, praranda dalį savo svarbos. Vis dėlto, teisiniai šaltiniai dar sudaro teisinių argumentų pagrindą, tačiau jie gali būti derinami su argumentais, kurie remiasi sąvokų nuspėjamumu, racionalumu, tikslais ir vertybėmis, kai teisė yra kritiškai analizuojama de lege lata. Ši logika taip pat atitinka ir realistų požiūrį .

Teisėjai priima greičiau interpretacinius, o ne priežastinius sprendimus. Paprastai teisėjai negali remtis politiniais moksliniais tyrimais, kad nustatytų priežastinius ryšius moksline prasme, tačiau jie gali nustatyti tam tikros reiškinių kategorijos tam tikrą reiškinį nurodydami jo reikšmę visuomenėje, kurioje jis vyksta. Interpretaciniai sprendimai yra pagrįsti konvencijomis ir bendrais susitarimais. Dworkin nuomone, tai paprastai reiškia, kad teisėjai pateiks apibūdinimus po norminės teisės medžiagos, visuomenės, jos praktikų ir istorijos tyrimų .

Taip pat svarbu paminėti, kad jokia šiuolaikinė interpretacinė teorija nepaneigia, kad interpretavimas priklauso nuo interpretuotojo ir kad tokiu atveju – kai taikomos skirtingos taisyklės ir principai – interpretuotojas retai, jei apskritai, kada nors yra visiškai įpareigotas teisės, kaip kad pati teisė retai kada yra visiškai laisva pasiekti norimų rezultatų.

Ši diskusija svarbi ir arbitražui. Kaip teigia arbitražo Prof. Brekoulakis, daugelis arbitražo „studijų nukrypsta nuo elgsenos prielaidos, kad, vis dėlto, arbitražo teismų sprendimų priėmimas yra „varomas“ beveik vien neteisinių veiksnių, daugiausia – arbitrų politinių preferencijų ar finansinių paskatų“ . Tačiau tai nebūtinai yra vienintelė tiesa: pripažinus, kad ir neteisiniai veiksniai vaidina svarbų vaidmenį arbitražo sprendimų priėmime, nereiškia, kad jie vaidina beveik išskirtinį, pagrindinį ar lemiamą vaidmenį arba net sistemingai atlieka svarbų vaidmenį. Be to, galimo papildomų teisinių veiksnių vaidmens sprendimų priėmimo procese pripažinimas jokiu būdu nereiškia kritikos, kad arbitražas yra šališka ginčų sprendimo sistema. Tai būtų labai naivus supaprastinimas. Taip pat tai nėra kaltinimas dėl arbitražo vientisumo trūkumo. Tiesiog nėra prasmės apibrėžti vientisumo sąlygą kaip reikalaujančią, kad joks papildomas teisinis veiksnys nevaidintų jokio vaidmens, neva kitu atveju sprendimų priėmimo procesas nedemonstruotų vientisumo.

VII. Formalistų kritika

Prieš pereinat į teisinio realizmo įtakos arbitraže analizę, trumpai paminėtina ir formalistų kritika realistinio sprendimų priėmimo požiūriui. Vienas iš pagrindinių formalistų argumentų – legalistinis ar formalistinis modelis, kuris remiasi aiškinamųjų taisyklių rinkiniais taip, kad aiškinimas taip pat tampa mechanine taisyklių varžoma veikla, veikianti teismų diskreciją. Šiuo formalistų požiūriu, sprendimų priėmimo procese nėra vietos išorės veiksnių, nepatenkančių į teisines normas, derinimui .

Vis dėlto, galima teigti, kad realiame pasaulyje ir faktinėje sprendimų priėmimo praktikoje vyksta visai ne tai. Teisinis formalizmas gali būti autoritetingas pasaulyje, kuriame dominuoja formali logika, racionalumas, abstrakcija ir kategorizavimas. Teisinis formalizmas demonstruoja savybes ir atitinka vertybes, kurių ieškoma pozityvistinėje epochoje, ir taip lengvai tampa priimtinas teisingo mokslo prasme . Tačiau, iš tiesų, vertinant formalizmą kaip teoriją, skirtą apibūdinti reiškinį ir kaip aprašomąją nuosprendžio teoriją, formalizmas yra kritikuotinas. Teisinis formalizmas „mato“ mažai tikrovės, kadangi, kaip teigia Jerome Frank, tai tik aklas „teisinis fundamentalizmas“ . Aiškinamoji teisinio formalizmo galia yra ribota – teisinis formalizmas paaiškina kaip kalba sprendimų priėmėjai, o ne tai, kaip jie iš tikrųjų mano ir nusprendžia. Supaprastintas, formalus, silogistinis teisinis argumentavimas sprendimų priėmimui yra tai, kas kalba yra mūsų mąstymo būdui. Jis įtakoja pastarąjį procesą, jį struktūrizuoja, riboja ir nukreipia. Vis dėlto, jokiu būdu formalizmas nepaaiškina absoliučiai visko. Tik kraštutiniai teisės realistai, kuriais remiasi teisinio realizmo kritikai, teigia, kad teisė yra tokia gaji, jog tikėtini teisiniai argumentai, gauti iš priimtinų teisės šaltinių, beveik visada gali pateisinti bet kurį pageidaujamą teisės šaltinį, ir tokia gaji, kad nenustato jokių prasmingų apribojimų teisminiam sprendimų priėmimo procesui.

Tačiau, šiuo aspektu galima sutikti su realistų požiūriu, kad teisminis sprendimų priėmimas remiasi teisinių ir papildomų teisinių veiksnių deriniu. Arbitras Michael Reisman dalykiškai apibūdina šį procesą savo jurisprudencijos darbe: „Neužtenka tiesiog pasakyti, kokios yra oficialios taisyklės, kadangi taisyklės iš tikrųjų nebus griežtai taikomos ar yra taikomos griežtai daugeliu atvejų. Net kai jos taikomos, daugelis kitų veiksnių gali nulemti, kaip bus taikomos taisyklės“ .

VIII. Teisinis realizmas arbitraže

Susipažinus su tarptautinio arbitražo specifika ir teisinio realizmo aksiomomis sprendimų priėmimo kontekste, toliau galima analizuoti teisinio realizmo įtaką arbitražo procesui. Kaip bus pastebėta, arbitražo šalininkų požiūris į sprendimų priėmimą pasižymi stipriu teisinio realizmo ‚prieskoniu‘. Jau daugiau nei prieš penkiasdešimt metų Sylvester Garrett, vienas iš žymiausių savo meto arbitrų, pateikė tokias pastabas dėl intuicijos vaidmens arbitražo sprendimų priėmimo procese:

„Kūrybinė ir intuityvi šio [sprendimų priėmimo] proceso funkcija <...> turi atitikmenį įprastame teismų procese. Sudėtingais atvejais teisėjai dažnai siekia numatytų rezultatų vedami nepalenkiamų sąvokų, taisyklių, logikos ir kalbos spaudimo. Beveik visada galima pasirinkti iš kelių potencialiai taikytinų principų rinkinių“ .

Analogiškai nurodo ir JAV teisėjas Hutcheson, laikomas vienu pagrindinių realizmo šalininkų, kuris teigia, kad labai svarbus motyvuojantis teismo sprendimo impulsas dažnai yra „įtarimas“ arba nuojauta to, kas yra teisinga ar neteisinga konkrečiu atveju . Teisėjo Hutcheson nuomonių rašymo proceso paaiškinimas atrodo pažįstamas ir daugeliui arbitrų. Teisėjas teigė, kad priėmęs „įtarimu“ pagrįstą sprendimą, „įžvalgus sprendimą priėmęs teisėjas pasitelkia visus savo gebėjimus ir ‚atsiliekantį‘ protą ne tik pateisinti intuiciją sau pačiam, bet ir pritaikyti prie savo kritikos.” Arbitras Garrett pakartojo šio arbitražo sprendimų priėmimo modelio paaiškinimą ir pastebėjo, kad nuo pradinių įžvalgų laikų, daugelis kitų arbitrų aiškiai sutiko su šiuo modeliu. Intuityvūs sprendimai, priimami arbitražo procesuose, yra veikiami atskirų arbitrų vertybių .

Kaip pastebėjo kitas žymus arbitras James Gross – „Mes, kaip arbitrai, remiamės vertybėmis teisdami kitų elgesį ir nustatydami, kas sudaro teisėtą drausmės pagrindą bylose“ . Šios vertybės ir jų įtaka arbitražo intuityviems sprendimams vystosi kartu su besikeičiančiais visuomenės papročiais. Kaip pastebėjo Richard Mittenthal penkiasdešimtajame Nacionalinės arbitrų akademijos susirinkime komentuodamas šį Gross posakį: „Bėgant laikui, žinoma, keičiasi tai, kaip mes žiūrime į tam tikrus nusižengimus. Pavyzdžiui, XX a. 6-ajame dešimtmetyje miegojimas darbe dažnai buvo laikomas pakankamu pagrindu atleisti asmenį iš darbo po pirmojo nusižengimo, o seksualinis priekabiavimas galbūt buvo vertas vien rašytinio papeikimo. 1997 m. pirmą kartą aptikus darbuotoją darbo vietoje miegantį, jis būtų trumpam nušalintas nuo pareigų, o seksualinio priekabiavimo atveju, būtų pateiktas įspėjimas dėl atleidimo. Padėtis tikrai pasikeitė. Plačiai paplitęs neatidumas savo pareigoms darbo vietoje sumažino sankcijų sunkumą, taikytų pirmą kartą darbo vietoje aptikus miegantį darbuotoją, o įsivyravęs pasibjaurėjimas moterų prievarta transformavo priekabiavimą į „rimtą“ pažeidimą. Taigi visuomenės ar darbovietės vertybių kaita keičia arbitražo vertinimą, o tai savo ruožtu daro poveikį mūsų požiūriui į tai, kas yra pagrįsta bausmė“.

Kitas svarbus aspektas yra tai, kad konkrečių arbitrų vertybės ir intuicija yra neatsiejamai susijusi ir su socialinių aktorių vaidmeniu arbitraže. Arbitražas ir, ypač tarptautinis arbitražas ir dar labiau investicinis arbitražas, pateikia modelį kuriame veikia didelis kiekis žaidėjų. Šie žaidėjai užima ir specifines funkcijas, kuriomis jie gali ir kartais keistis tarpusavyje. Tokie žaidėjai kartais būna tikri savo funkcijos žvaigždės, o jų funkcijos ir požiūris į teisę gali netgi visiškai skirtis nuo kitų žaidėjų . Todėl, tarptautinio arbitražo pasaulyje, kuriame egzistuoja tūkstančiai subjektų, naudinga ir diversifikacijos strategija, kuri ir buvo gana sėkmingai įvykdyta kai kurių socialinių žaidėjų. Tokie žaidėjai tapo savo srities žvaigždėmis ir automatiškai įgijo ir didelės sprendimų priėmimo galios. Praktikoje tokios žvaigždės netgi buvo apibūdintos kaip teisininkai, kurie siekia vien tik asmeninės finansinės naudos, o arbitražas apskritai buvo apibūdintas kaip tam tikras teisininkų verslo modelis .
Tačiau, nuolat besikeičiančiame, poliarizuotame ir sudėtingame arbitražo pasaulyje, funkcijų skirtumai ir diversifikacija gali būti naudingas įrankis, kuris padėtų suprasti tam tikrų arbitražo žaidėjų pozicijas, principus, kurie įtakoja šių socialinių aktorių sprendimus, elgesį ir jų strategijas. Arbitražo profesorius E. Gaillard nurodo, kad terminas „funkcija“ nurodo į konkrečia arbitražo pasaulio žaidėjo poziciją, kaip pvz., ekspertas, advokatas, arbitras ar arbitražo prezidentas. Terminas „rolė“ apibūdina socialinę veiklą, kuri atspindi tam tikrų interesų ir vertybių poziciją. Tarptautiniame investiciniame arbitraže, kuris yra labiausiai poliarizuota tarptautinio arbitražo šaka, tam tikras žaidėjas gali matyti savo rolę kaip valstybių gynėjas ar tarptautinių investuotojų interesų saugotojas. Ši rolė bus vykdoma visų tokio žaidėjo veiksmų eigoje, pradedant nuo akademinio darbo iki būnant šalies paskirtu arbitru ar veikiant arbitražo tribunolo prezidentu. Atsižvelgiant į tai, kad žaidėjo rolė yra paremta tam tikrais įsitikinimais ir vertybėmis, toks socialinis perimetras nėra linkęs keisti ir funkcijų kurias atlieka socialiniai aktoriai .
Galima pastebėti, kad minėtos Prof. Gaillard mintys yra labai panašios į išdėstytas teisinio realizmo aksiomas. Funkcijos, rolės ir atitinkamas socialinių aktorių pozicionavimasis, principai, kurie įtakoja jų veiklą ir strategijas arbitraže, visiškai atitinka teisinio realizmo teoriją, pagal kurią, teisėjų ar arbitrų sprendimai yra sąlygojami būtent arbitrų ar teisėjų psichologinio būdo, socialinio konteksto, ideologijų, vertybių ir profesinio konsensuso. Kaip buvo pastebėta vienos pirmaujančių šio meto arbitrių – Prof. Brigitte Stern: “Arbitrai turi priimti sprendimus kaip išspręsti ginčą, bet, žinoma, šie sprendimai yra įtakoti jų politinio požiūrio” .
Arbitražo Prof. Stephan Schill taip pat pastebėjo, kad būtent arbitrai suteikia arbitražo sistemai tvarkos, arbitrai, kurie vadovaujasi panašiomis bazinėmis normomis ir požiūriais ir kurie, sprendimų priėmimo procese, dažnai taip pat kuria ir teisę, kuri patvirtina būtent jų požiūrį į tai, kokia teisė turėtų būti . Dar daugiau, teisiniai antropologai Yves Dezalay ir Bryant Garth, kurie pirmieji ištyrė transnacionalinių arbitrų elitą 1990 metais, taip pat teigė, kad arbitražas yra erdvė tarp verslo ir politikos, o formalios teisės ir formalių procedūrų vieta, arbitrų požiūris, arbitrų charakteristikos ir sprendimų priėmimo metodai ir būdai labai skiriasi .
Taigi, žvelgiant vien iš sociologinės pusės, galima teigti, kad yra gana daug įrodymų, jog sprendimų priėmėjai arbitraže, t.y. arbitrai ir šalių atstovai, veikia vedini teisinio realizmo jurisprudencijos filosofijos, o tai savaime turi didelės įtakos paties arbitražo teisės vystymuisi.

Žvelgiant iš jurisprudencijos kūrimo pusės, svarbu ir tai, kad, realistų požiūriu, teisėje vyrauja labai abstrakčios sampratos, o precedentas gali būti lengvai manipuliuojamas, beveik visada įmanoma taikyti konkuruojančias teisės normas ir kitokias taisykles, kad būtų galima išspręsti nagrinėjamą bylą visai kitaip. Todėl, iš realistų perspektyvos, apeliacijos procesas išties neatlieka savo funkcijos, nes kiekviena byla gali būti išspręsta kitaip, atsižvelgiant į sprendimo priėmėjo vertybes ir perspektyvą. Šiame kontekste paminėtina, kad viena garsiausių šio meto tarptautinių arbitrų Prof. Gabrielle Kaufmann teigia, kad arbitrų rolė priklauso nuo daugelio faktorių, kurie yra specifiniai srityje kurioje veikia konkretūs arbitrai – „Komerciniame arbitraže nėra jokio poreikio kurti nuoseklių taisyklių per arbitražo sprendimus, nes ginčai dažniausiai yra vedini faktų ir konkrečios sutarties. Bylos rezultatas kyla iš konkrečių bylos faktų ir tokio kontrakto interpretacijos, kuris buvo sudarytas šalių dėl konkretaus ir specifinio tikslo“ . Prof. Kaufmann taip pat pažymi, kad ginčuose reikalinga suvienodinti šalių pozicijas, t.y. suteikti joms vienodą traktavimą – „Nors chronometras yra vienodas visur ir visada kuomet vyksta varžybos, tačiau šalių lygybė prieš chronometrą turi būti modifikuota kuomet taikome teisės normas“ . Galima pastebėti akivaizdų prieštaravimą minėtam Hart‘o žaidimo taisyklių interpretavimui.
Taigi arbitražas išsiskiria ad hoc pobūdžiu, jo galutinumas ir privatumas yra svarbesnis nei bendras nuoseklumas. Būtent todėl, arbitraže ir neegzistuoja jokių taisyklių, kurios reikalautų, kad arbitražo sprendimai būtų nuoseklūs. Pvz. investiciniame arbitraže, kurio sprendimai yra netgi viešesni nei komercinio arbitražo, taip pat neegzistuoja jokio nuoseklumo, nes skirtingi tribunolai priimta skirtingus sprendimus dėl tų pačių teisinių klausimų, kaip pvz., kas sudaro investiciją ar kokia yra teisingo ir lygiaverčio režimo apimtis .

Todėl, akivaizdu, kad tiek arbitrai, tiek ir arbitražo praktika byloja apie teisinio realizmo aksiomų įtaką arbitražo procesui – arbitrai beveik visada išsprendžia bylas teikdami prioritetą faktams, o ne konkrečioms taikomoms taisyklėms. Dar daugiau, arbitrai gali netgi nuspręsti ‚suvienodinti šalių pozicijas‘, t.y. suteikti joms vienodą traktavimą, nepriklausomai nuo taikomų teisės normų reikalavimų. Toliau naudinga aptarti ir konkrečius teisinio realizmo arbitraže požymius.

IX. Teisinio realizmo arbitraže požymiai – taikytina teisė

Siekdamas įgyvendinti savo įgaliojimus – išspręsti ginčą taikytinos teisės pagrindu – arbitras neabejotinai turi turėti tam tikrų taikytinos teisės žinių. Vis dėlto, žinių įgijimo procese arbitras turi žinoti, kaip elgtis, kad būtų išvengta jo veiksmų apskundimo rizikos dėl įgaliojimų viršijimo ar procedūrinių pažeidimų. Taigi, kyla klausimas kaip turėtų elgtis arbitras? Ar jis turėtų taikyti tą patį metodą, kaip nacionaliniai teismai, o gal dėl arbitražui būdingų požymių reikalingas unikalus sprendimas? Gali arbitras turėtų atlikti savo teisinį tyrimą? Kaip jis turėtų sąveikauti su šalimis? Kaip jis turėtų taikyti nustatytą teisę? Ar gali arbitras laisvai taikyti teisines nuostatas, besiskiriančias dėl šalių ginčijamų nuostatų? Ar jis gali taikyti teisinį pagrindą ex officio? Šie klausimai paliečia pačią arbitro vaidmens esmę: ar arbitras turi tik įsipareigojimus šalims, o gal reikia atsižvelgti ir į kitus interesus – pavyzdžiui, viešąją tvarką ar pareigą išspręsti ginčą pagal įstatymus? Šalių požiūriu, svarbu žinoti, ar taikomos taisyklės turi būti taikomos ir įrodytos ir jei šalis pajėgi tai padaryti, ar ji turi atsipalaiduoti ir leisti arbitrui atlikti darbą. Visi šie aspektai svarbūs analizuojant teisinio realizmo įtaką arbitražui, nes leidžia atskleisti arbitrų sprendimų priėmimo laisvės, interpretacijos ir diskrecijos ribas. Pastarieji yra vieni svarbiausių realistų nurodomų sprendimų priėmimo požymių.
Pirmiausia verta apžvelgti nusistovėjusius teisinio sprendimo priėmimo principus naudojamus teisme pagal susiklosčiusias teisės tradicijas. Geriausi pavyzdžiai, žinoma, yra Anglija ir Prancūzija.
Anglija
Anglijos teisėje – bendrosios teisės sistemoje – civilinis procesas paprastai apibūdinamas kaip rungimosi procesas. Nors anglų civilinis procesas laikui bėgant tapo mažiau besirungiantis, rungimosi principas vis dar atsispindi tame, kaip teisės turinys aiškinamas anglų teismuose. Anglijos teismų nuomone, šalių advokatai yra atsakingi už teisinę analizę, nors oficialus toks įpareigojimas neegzistuoja . Jeigu šalys nepajėgios teisingai interpretuoti teisę, nėra visiškai aišku, ką anglų teisėjas turėtų daryti. Dauguma autorių ir teisėjų vis dar teigia, kad jura novit curia nėra ir niekada nebuvo Anglijos teisės dalimi. Nepaisant to, kai kurie garsūs teisėjai, pvz., Lordas Denning, teigia, kad anglų teisėjai turėtų taikyti teisingą teisės supratimą, jei jie mato, kad bylos šalys klaidingai supranta teisės nuostatas . Bet kuriuo atveju, anglų teisėjas jokiomis aplinkybėmis neturi spręsti bylos remdamasis teisiniu pagrindu ar įgaliojimais ex officio, nesuteikdamas šalims galimybėms pateikti pastabų dėl jo išvadų.
Prancūzija
Prancūzijos civiliniame procese, kuris reprezentuoja civilinės teisės tradiciją, taikoma jura novit curia. Dažnai sakoma, kad faktai yra šalims, o teisė – teisėjui. Teisėjo diskrecija taikant teisę vis dėlto atsveriama principe de disposition ir principe de la contradiction. Pirmasis leidžia šalims aiškiu susitarimu riboti teisėjo diskreciją ir leisti taikyti tik tam tikras teisines nuostatas, o antrasis įpareigoja teisėją leisti šalims pakomentuoti visus teisinius pagrindus, taikomus ex officio . Kalbant apie tikslų teisinį pagrindą, kuriuo teismas grindžia savo sprendimus, tradicinis požiūris yra toks: teisėjas gali laisvai taikyti teisines nuostatas, kurios, jo nuomone, tinkamos atsižvelgiant į bylos šalių pateiktus faktus. Šalys sprendžia apie bylinėjimosi faktus, o teisėjas gali atlikti savo teisinį tyrimą, kad nuspręstų, kokią taisyklę taikyti ir kaip. Tai yra išreiškiama per maxim da mihi factum, dabo tibi jus: pateikite man faktus, o aš jums pateiksiu įstatymą .
Arbitražas
Arbitraže nėra teisės aktų ar gairių, kuriomis remdamiesi arbitrai turėtų išsiaiškinti taikomos teisės turinį. Vienintelės normos, kurios teoriškai galėtų būti jura novit curia principo taikymo šaltiniu ir pagrindu – dažnai arbitražo proceso taisyklėse nurodoma arbitrų teisė veikti kaip amiable compositeur ar išspręsti ginčą ex aequo et bono . Arbitrų teisė veikti kaip amiable compositeur ar išspręsti ginčą ex aequo et bono galima tik tada, kai ginčo šalys savo sutarimu suteikia tokią teisę arbitrui. Taigi, analizuojant jura novit curia principo taikymą arbitraže, galima įžvelgti tam tikrą koliziją tarp arbitro savarankiškos teisės aiškinti teisės normas ir šalių arbitrui suteiktos teisės taikyti teisę savo nuožiūra, t. y. pagal vidinį įsitikinimą.
Tarptautinėse arbitražo taisyklėse dėl šios kolizijos sprendimo nepasisakoma, o nacionaliniai teisės aktai nėra tiesiogiai susiję, mat tarptautiniame arbitraže, skirtingai nuo proceso bendrosios kompetencijos teismuose, netaikomos nacionalinės ar užsienio proceso teisės normos, todėl nacionaliniuose teisės aktuose nustatytos taisyklės dėl užsienio teisės taikymo dažniausiai nėra taikytinos tarptautiniame arbitraže. Minėtos teorinės jura novit curia principo taikymo problemos iškelia ir konkrečius praktinius klausimus, kaip antai – ar gali arbitrai taikydami jura novit curia principą priimti pripažintiną ir vykdytiną arbitražo sprendimą? Ar arbitrai turi teisę, o gal ir pareigą ex officio tirti taikomos teisės turinį? Ar jura novit curia principas iš esmės neapriboja šalių autonomijos principo tarptautiniame arbitraže? Ar galima ignoruoti taikytinos teisės harmonizavimo ir vienodo aiškinimo siekį ir leisti išimtinai šalims, o ne arbitrams išsiaiškinti taikomos teisės turinį?
Šiame kontekste paminėtina, kad daugelyje nacionalinių teisės aktų įtvirtintas arbitražo sprendimo panaikinimo pagrindas – arbitro įgaliojimų viršijimas. Minėta, kad arbitražas remiasi šalių sudarytu arbitražiniu susitarimu, todėl jo apimtis riboja arbitrų mandatą. Kitas arbitražo sprendimo panaikinimo pagrindas, nustatytas daugelyje nacionalinių teisės aktų, – sąžiningo proceso reikalavimo pažeidimas. Arbitražo procesas turi atitikti fundamentalius proceso reikalavimus, be kita ko, ir audiatur et altera pars principą. UNCITRAL Pavyzdinio įstatymo 18 straipsnyje išdėstyti pagrindiniai sąžiningo proceso parametrai, kaip antai: šalys privalo būti traktuojamos vienodai ir turėti galimybę būti išklausytos. Remiantis UNCITRAL Pavyzdinio įstatymo 34.2 (a) (iv) p., arbitražo sprendimas gali būti panaikintas, jei arbitražo procesas nesilaikė minėtų sąžiningo proceso reikalavimų .
Todėl, siekdami išvengti arbitražo sprendimo panaikinimo rizikos, arbitrai privalo atsargiai remtis teisiniais argumentais, kuriais šalys nesirėmė, ir šalims privalo būti sudaryta galimybė šiuos argumentus pakomentuoti. Kitaip pralaimėjusi šalis turės galimybę kreiptis dėl arbitražo sprendimo panaikinimo, remdamasi tuo pagrindu, kad neturėjo pakankamai galimybių išdėstyti savo pozicijos.
Nors tarptautinio komercinio arbitražo ginčo šalys pačios privalo nustatyti taikytinos teisės turinį, praktikoje, kilus neaiškumų ar būtinybei remtis teisiniais argumentais, neiškeltais šalių, arbitrai gali ir privalo ex officio nustatyti taikytinos teisės turinį, remdamiesi konkrečiam ginčui tinkamais metodais.
Taigi, galima pastebėti, kad sprendimų priėmimas arbitraže skiriasi nuo sprendimų priėmimo teismuose tuo, kad arbitrai turi gana ribotą teisę remtis teisės normomis, kuriomis nesiremia ginčo šalys. Tačiau, ši aplinkybė niekaip nepanaikina arbitro teisės savo nuožiūra interpretuoti tam tikrą normą. Kaip ir minėta, svarbi aplinkybė yra tai, kad tarptautiniame arbitraže, skirtingai nei teismo procese, neegzistuoja precedento doktrina. Todėl, arbitrai turi plačią diskrecijos teisę interpretuoti teisės normas pagal savo vidinį įsitikinimą ir savo puoselėjamas vertybes ar principus. Ši plati diskrecijos teisė dar kartą patvirtina ir teisinio realizmo egzistavimą arbitraže. Kaip ir teigia realistai, arbitrai ar teisėjas sprendimus priima ir interpretuoja teisės normas vadovaudamiesi savo vidiniu įsitikinimu ir savo vertybėmis. Šis aspektas akivaizdžiai matomas ir tarptautiniame arbitraže, kuriame arbitro dažniausiai nesaisto jokios pozityvios teisės normos ar precedentai. Akivaizdu, kad minėta aplinkybė glaudžiai susijusi ir su arbitro asmeniu bei jo funkcija, kuri bus aptariama toliau.

X. Arbitras ir jo funkcija teisinio realizmo kontekste

Pirmiausia pažymėtina, kad bendrai šalių atliekamas arbitro parinkimas įteisina arbitražo intuicijos vaidmenį ir jo sprendimų vertę sprendimų priėmimo procese. Šalys paprastai pripažįsta plačią arbitro diskreciją ir svarbų vaidmenį, kurį arbitro asmeninė perspektyva ir patirtis, išsilavinimas ir ideologiniai požiūriai vaidina pasirenkant arbitrą. Kita svarbi aplinkybė yra tai, kad išsirinkus arbitrą nagrinėti bylą, jo galimybės praktiškai yra neribotos. Vieninteliai prasmingi apribojimai yra nebylūs apribojimai, šalių perkelti į jų lūkesčius. Augant arbitro reputacijai ir bylų sąrašui, į žaidimą žengia ir abipusiškumo sąlyga. Tikimasi, kad šalys turi būti susipažinusios su arbitro elgesiu, nutarimais ir sprendimais, o šalių padarytas pasirinkimas reiškia, kad ankstesnė arbitro praeitis – tai jo standartas dabartinės bylos klausimu. Jau minėtas arbitras Edgar Jones tiksliai pakomentavo sąsają tarp šalių pasirinkimo proceso ir teisėto arbitro asmens vertybių vaidmens sprendžiant bylą: „Šiame konkurencinės atrankos procese šalys išanalizavo ir priėmė teisėjo „braižą“ kaip savo pačių teisingumo „braižą,“, neatsižvelgiant į tai, kokie galėjo būti jų atitinkami lūkesčiai.“

Nors arbitrai skiriasi nuo teisėjų tuo, kad jie nevykdo teisingumo kaip organas, kokios nors valstybės vardu, bet tai nereiškia, kad jie vykdo teisingumą kaip atskira teisinė sistema. Nors susitarimas yra arbitražo bruožas, verta prisiminti, kad susitarimas taip pat būdingas ir teismų jurisdikcijos pagrindas. Net teisėjų padėtis priklauso (nors šis priklausomybės laipsnis skiriasi skirtingų arbitrų atžvilgiu) nuo to, ar kitos institucijos pripažįsta ir vykdo jų sprendimus. Šalyse, kuriose užtikrintas teisinės valstybės principas, egzistuoja aksioma, kad valstybė pripažįsta ir vykdo jos pačios teismų sprendimus. Arbitrai, nesantys valstybės pareigūnais, priklauso nuo atitinkamų įstatymų pripažįstančių arbitražo procesą. Tačiau, analogiškai, tam, kad teismo sprendimai turėtų reikšmės užsienyje, turi būti susitarimai su kitomis valstybėmis – tarptautinių sutarčių, statutų arba bendrosios teisės forma. Ieškovai, pateikiantys ieškinius bendrosios kompetencijos teismuose su plačiais įgaliojimais atmesti jurisdikciją, kartais susiduria su tuo, kad teismų sprendimai gali būti ne itin veiksmingi tarptautiniu mastu. Taigi net teisminė valdžia, kaip ir arbitražo sprendimų priėmimų atveju, yra santykinė.

Tarptautiniame arbitraže svarbu ir tai, kad labai mažai tikėtina, jog arbitras sprendimų priėmimo procese nėra veikiamas kitų subjektų interesų, o būtent, bylos šalių interesų ir galbūt platesnės socialinės grupės interesų. Tai reiškia, kad arbitro moralinis veiksmų pagrindimas taikytinas ir arbitražo sprendimų priėmimui: moralinės veiksmų priežastys yra priežastys, potencialiai ar faktiškai įtakojančios tokį elgesį tų, kurie yra orientuoti išimtinai ar pirmiausia į kitų žmonių interesus ir tik tada į savo pačių interesus. Tačiau, žinoma, arbitrai, kaip ir visi kiti, negali būti laikomi vien tik altruistais. Kas slypi jų pačių interesuose, taip pat daro įtaką sprendimų priėmimui. Arbitrai gali racionaliai pagrįsti savo veiksmus: priežastys, potencialiai ar faktiškai įtakojančios elgesį tų, kurie yra orientuoti išimtinai ar pirmiausia į savo interesus ir tik tada į kitų žmonių interesus.
Žiūrint iš formalizmo pozicijų, galima teigti, kad, iš tiesų, ir gana palankiai teisiniam formalistui, teisėjams nereikia ir jie neturėtų remtis išoriniais veiksniais, kadangi teisė sudaro teisės normų rinkinį, pateiktą apibrėžtoje ir priimtoje teisinių šaltinių medžiagoje, pavyzdžiui, teisės aktuose, taisyklėse, teisės doktrinose ir teismų praktikoje. Kadangi teisė yra išsamaus pobūdžio, kiekvienas juridinis klausimas turi teisingą atsakymą, kurį gali mechaniškai išvesti tinkamai apmokytas teisėjas taikydamas įstatymus ir nagrinėdamas bylos faktus, lyg tai būtų matematika. Sprendimas šiuo atveju yra silogizmo produktas, kuriame teisė sudaro esminę dalį, bylos faktai – neesminę, o sprendimas yra išvada. Kaip apibendrino Dan Bodansky: „Teisėjo politiniai svarstymai, moralė, ideologija, asmeninės simpatijos ir prielaidos – nė vienas iš šių veiksnių nėra svarbūs [sprendimų priėmimo procese], kadangi teisėjai ne kuria teisę, o ją atranda“ .
Tačiau arbitraže, kuris yra paremtas teisinio realizmo teorija, egzistuoja ekonominis aspektas. Ekonominės analizės atspirties taškas yra tai, kad, kaip ir visi kiti, arbitrai patys didina savo pačių naudingumą. Dar daugiau, kaip ir visi kiti, arbitrai renkasi priemones, kurios, kaip jie tikisi, skatins tai, ką jie suvokia kaip jų asmeninius interesus. Kitaip tariant, priimdami sprendimą jie atsižvelgs į veiksnius, pagrįstai skatinančius tai ką jie suvokia kaip jų asmeninius interesus, nepaisant to, ar šie veiksniai yra teisinio, ar papildomo teisinio pobūdžio. Arbitro funkcionavimo naudingumas nelabai skiriasi nuo vidutinio asmens tuo, kaip jie yra linkę trokšti panašių tikslų. Iš tiesų, centrinė teisės ir ekonomikos prielaida yra ta, kad teisėjai, o taip pat galima teigti, ir arbitrai, siekia tų pačių tikslų ir vartojimo ir tuo pačiu būdu, kaip ir visi kiti. Vis dėlto, kiekvieno tikslo svoris greičiausiai bus skirtingas.
Be to, neabejotina, kad teisiškai kompetentingas arbitražo sprendimų priėmimo procesas iš esmės labai prisideda prie arbitro rinkos vertės. Komerciniame arbitraže rinka dažnai žino apie sėkmingus ir nesėkmingus sprendimus. Nors sprendimai paprastai nėra skelbiami, tačiau socialinėje arbitražo grupėje arbitrų sprendimai gana dažnai yra sužinomi asmeninių kontaktų būdu. Tuo labiau, padėtis nesiskiria ir investiciniame arbitraže, kurio sprendimai dažnai skelbiami viešai ir analizuojami tiek teisininkų praktikų, tiek mokslininkų . Šiame kontekste kyla klausimas – ar arbitražo esmė tikrai ginčijimasis dėl bylos esmės? Ar šalis nori arbitru paskirti asmenį, priimantį sprendimus dėl bylos esmės ir demonstruojantį neprilygstamą teisinį sumanumą, ar veikiau kažką, kas, tikėtina, galėtų padėti šaliai laimėti bylą? Prof. William Park, vienas žymiausių šio meto arbitrų, yra apie tai pasisakęs: „Viešai teisininkai kalba apie tradiciškai gera arbitrą, kuris yra sąžiningas ir protingas. Vis dėlto, vertindamos kandidatus, šalys neabejotinai gali tikėtis susidurti su asmenimis, nusiteikusiais prieš jų argumentus“ . Todėl, kalbant tiesmukai, galima retoriškai paklausti, ar tikrai egzistuoja toks dalykas kaip nekompetentingas arbitras, kuris mato ginčą taip, kaip ir jį paskyrusi šalis? Kas iš tiesų yra blogo sprendime, kuris leidžia laimėti bylą?

Analizuojant arbitro pasirinkimo ir paskyrimo aplinkybes, vis dėlto, paminėtina, kad, pirmiausia, specializacija arbitražo teisės ir praktikos bei valdymo gebėjimų srityse yra du svarbiausi arbitrų parinkimo veiksniai. Šalys, patarėjai ir arbitrai, rinkdami (kitus) arbitrus, labai vertina ginčų sprendėjus, kurie neapsunkina proceso, asmenis, kurie neleidžia arbitražui nukrypti nuo bėgių, tuos, kurie priima gerus procesinius sprendimus. Rinkai mažiau sudėtinga įvertinti arbitrų vertę atsižvelgiant į jų procesinius įgūdžius, nei atsižvelgiant į jų gebėjimą priimti sprendimus dėl bylos esmės. Iš tiesų, kalbant bendrai, lengviau atskirti tinkamus ir netinkamus arbitražo procesus, nei atskirti gerus ir blogus arbitražo rezultatus. Tai leidžia lengviau įvertinti procesinių sprendimų kokybę, nei įvertinti esminių sprendimų kokybę. Tai savo ruožtu palengvina informacijos apie procesinius sprendimus sklaidą. Taigi geri procesiniai sprendimai yra tai, ką arbitražo rinka vertina ir apie ką pagrįstai galėtų gauti informacijos. Arbitrai galėtų pagerinti savo vertę rinkoje ir arbitražo paslaugų patrauklumą gilindami savo įgūdžius vykdyti skaidrius, efektyvius arbitražo teismus. Tai padidintų ir arbitro galimybę atsiriekti didesnę pyrago riekę. Tokia padėtis reiškia konkurencingą pasiūlos gerinimą, kai paklausa išlieka pastovi.

Kita svarbi arbitro savybė yra erudicija. Tarptautinio arbitro erudicija, t.y. teisininko gebėjimai žinoti, suprasti ir taikyti kiekvieno tarptautinio arbitražo etikos principus bei kultūrines vertybes, be abejo, yra vieni svarbiausių reikalingų teisinių įgūdžių. Kaip skelbia žinomiausių tarptautinių arbitražų traktatai, „arbitras turėtų galėti užtikrinti, kad visi nesusipratimai, kurie gali kilti svarstant bylas arbitražo teismuose (pavyzdžiui, dėl teisinės praktikos, kultūros, ar kalbos skirtumų) yra išsprendžiami iki tol, kol galėtų lemti neteisybę“ .
Vertinant tarptautinių arbitrų profesines ir asmenines savybes, įgaliojimus, patirtį ir reputaciją, neabejotinai vertinamas jų etinis–kultūrinis požiūris ir prognozuojama, kaip jie įgyvendins savo individualią diskreciją spręsdami ginčą. Todėl, tarptautinio arbitro vertinimas yra praktikoje vienas iš sunkiausių aspektų teisininkams ir jų komerciniams klientams. Sunkumai egzistuoja todėl, kad rezultatų nuspėjamumas ir tikrumas yra dvi pagrindinės tarptautinio arbitražo vertybės ir patenka tarp kitų populiarių priežasčių, sąlygojančių tai, kodėl klientai verčiau kreipiasi į tarptautinį arbitražą nei bylinėjasi nacionaliniuose teismuose. Ši pasirinkimo pirmenybė kyla iš suvokimo, kad nuspėjamumo ir tikrumo vertybės priimamos užtikrinant, kad bent vienas iš arbitrų bus žinomas paskiriančiajai šaliai. Todėl, pirmaujantys tarptautinio arbitražo teisės etikos mokslininkai netgi pasiūlė informacinius projektus, kuriais siekiama apibendrinti informaciją apie kandidatus į arbitrus taip, kad tokia informacija būtų nuosekli ir viešai prieinama .
Vis dėlto, arbitro elgesio nuspėjamumas ir etinis požiūris vis dar išlieka vieni iš sudėtingiausių tarptautinio arbitražo aspektų, kadangi, skirtingai nei teisėjų, arbitrų praeities rezultatai ne visada prieinami patikrinimui, nes ne visi arbitražų sprendimai paskelbiami viešai. Tai kartais paverčia potencialaus tarptautinio arbitro vertybių ir požiūrio į bylą supratimo procesą tam tikru lošimu. Tačiau, specializuoti arbitražo teisininkai turi ir kitą pranašumą. Jie žino arbitrus, o arbitrai žino juos. Kaip teigė vienas arbitražo teisininkas: „Šiuo metu vienas pirmaujantis tarptautinis arbitras nagrinėja mūsų bylą. Kiekvieną kartą, kai dalyvauju konferencijose, sutinku ir jį. Mes skaitome vienas kito knygas. Mano priešininkas byloje… Na, jis to nežino. Mes esame dalyvavę bylose, kurias nagrinėjo visi arbitrai, kuriuos verta pažinoti. Ne kartą, o daug kartų pastaraisiais metais, todėl galime numatyti rezultatus. Kuo geriau žinote arbitrą, tuo geriau žinote, kaip jį įtikinti. Pažintys taip pat padidina šansus parinkti asmenį, kuris bus palankus jums“ . Kaip teigė kitas arbitražo praktikas: „Mūsų žinios apie arbitrus reiškia, kad mes taip pat galime užtikrinti, kad bylą pateiksime tokiu būdu, kad ji palankiai atrodytų arbitrų daugumai, atsižvelgiant į konkrečius bendro požiūrio pranašumus ir trūkumus“ .
Taigi nenuostabu, kad šalys yra linkusios remtis patarėjų pasiūlymais skirdamos arbitrus. Tokiu būdu, specializuoti arbitražo teisininkai tapo arbitražo bendruomenės „vartininkais“ ir išlaiko ją susitelkusią. Teisininkai, kurie taip pat eina arbitrų pareigas, atidarė ir potencialių interesų konfliktų Pandoros skrynią dėl jų suinteresuotumo plėtoti savo verslus. Arbitras gali, pavyzdžiui, būti linkęs priimti sprendimą, kuris bus naudingas klientui, kuriam jis atstovauja kaip advokatas kitoje byloje . Būtent dvigubas arbitrų vaidmuo ir konsultacijos su bylos šalimis yra viena iš svarbiausių investicinio arbitražo sistemos problemų, kuri iš esmės sąlygojo ir protestus dėl Transatlantinės prekybos ir investicijų partnerystės sutarties sudarymo tarp ES ir JAV .
Visos aukščiau paminėtos aplinkybės yra svarbios teisinio realizmo arbitraže aspektui. Kaip ir minėta, teisinio realizmo šalininkai teigia, kad arbitrai ar teisėjai priima sprendimus vadovaudamiesi savo vidinėmis vertybėmis ir vidiniais įsitikinimais, požiūriais į tam tikrą teisės problema. Šalims žinant tokius arbitro vidinius įsitikinimus ar požiūrius, kaip ir minėta aukščiau, sąlygojamas ir konkrečių arbitrų pasirinkimas. Dar daugiau, arbitras, žinodamas, kad jo vertė sąlygojama jo priimtų sprendimų konkrečiais atvejais, gali būti linkęs priimti sprendimus išimtinai naudingus konkrečiai šaliai, ar subjektams veikiantiems konkrečioje komercinėje sferoje. Prie viso to dar prisideda ir tai, kad arbitraže neegzistuoja ir jokių taisyklių, kurios reikalautų, kad arbitražo sprendimai būtų nuoseklūs. Todėl, rezultate, galima grįžti prie aplinkybės paminėtos šio straipsnio pradžioje – arbitražo populiarumą lemia tai, kad jis atstovauja komercinių subjektų grupei ir todėl sudaro savarankišką ir nepriklausomą teisinę sistemą. Kadangi nacionalinės teisinės sistemos, priešingai nuo arbitražo, galioja nuo milžiniškos apimties įstatymų tomų, ir todėl praktiškai niekam neatstovauja, tai lemia ir šalių prioritetą arbitražo, o ne vietos teismų jurisdikcijai. Arbitražas atstovauja konkrečiai socialinei grupei ir gyvuos tol, kol valstybė pripažins tokį arbitražo pobūdį.

XI. Išvados

Straipsnyje pateikta teorinė arbitražo analizė ir pagrindinių teisinio realizmo teiginių tyrimas leidžia prieiti prie išvados, kad arbitraže vyrauja būtent teisinio realizmo teisminių sprendimų priėmimo teorija.

Straipsnyje buvo pastebėta, kad arbitražo procesas ir šiuo procesu besinaudojantys subjektai bei šį procesą aptarnaujantys subjektai jungia arbitražo socialinę grupę. Todėl, arbitraže teisės normos yra antrinės, nes subjektai, veikiantys alternatyvioje teismui sferoje, savo susitarimais įvardija tas normas teisėtomis. Darbe prieita išvados, kad arbitražo atveju, teisės normos reiškia sistemą, kurią tokie subjektai naudoja savo tikslais, o arbitražo populiarumą lėmė būtent tai, kad jis atstovauja komercinių subjektų grupei ir todėl sudaro savarankišką teisinę sistemą.

Atsižvelgiant į arbitražo sistemos konstrukciją, daroma išvada, kad sprendimų priėmimas arbitraže atspindi teisinio realizmo aksiomas, kurios teigia, kad arbitrai teisės normas taiko ir interpretuoja pasikliaudami savo vidine nuojauta ir diskrecija. Straipsnyje taip pat diskutuota, kad intuityvūs sprendimai, priimami arbitražo procesuose, yra veikiami atskirų arbitrų vertybių.

Darbe atskleistas ir kitas svarbus aspektas – konkrečių arbitrų vertybės ir intuicija yra neatsiejamai susijusi ir su socialinių aktorių vaidmeniu arbitraže. Arbitrų sprendimai yra sąlygojami būtent arbitrų ar teisėjų psichologinio būdo, socialinio konteksto, ideologijų, vertybių ir profesinio konsensuso. Be to, plati diskrecijos teisė interpretuoti teisės normas pagal savo vidinį įsitikinimą ir puoselėjamos vertybes ar principai patvirtino teisinio realizmo egzistavimą arbitraže.

Nemažiau svarbi išvada yra ir tai, kad šalių padarytas arbitro pasirinkimas dažnai arbitraže reiškia, kad ankstesni arbitro sprendimai ar praeitis – tai jo standartas bylos klausimu. Tai savaime suponuoja ir ekonominį arbitro pasirinkimo apsektą, nes arbitrai patys didina savo pačių naudingumą. Arbitraže svarbiau, kad šalys turi būti susipažinusios su arbitro elgesiu, nutarimais ir sprendimais, o ne su konkrečiomis bylai aktualiomis teisės normomis. Pastaroji aplinkybė taip pat svarbi išvadai dėl teisinio realizmo įtakos arbitražo procesui.

Lietuvos investuotojų ir investicijų apsauga Afrikoje ir Artimuosiuose Rytuose

R. Daujotas. Lietuvos investuotojų ir investicijų apsauga Afrikoje ir Artimuosiuose Rytuose. 2016 www.rdaujotas.com

Lietuviško kapitalo įmonės pamažu įsitvirtina Artimuosiuose Rytuose ir Rytų Afrikoje. Tai sudėtingos, tačiau ekonomiškai patrauklios bei sparčiai progresuojančios rinkos.

Vis dėlto, daugelis Afrikos valstybių iki šiol yra gana nestabilios, pasižymi aukštu korupcijos ir nusikalstamumo lygiu. Juridinė korupcija, kuri pasižymi neprognozuojamu įstatymų ir potvarkių keitimu, šališku teisminių bylų sprendimu ar palankių teisėjų skyrimu dažnai kelia didelį rūpestį užsienio investuotojams, kurie tikisi stabilios ir prognozuojamos teisinės sistemos, investuotojų teisių apsaugos.

Todėl, Lietuvos investuotojams investuojantiems ar planuojantiems investuoti Afrikoje ar Artimuosiuose Rytuose, svarbu atkreipti dėmesį į dvišales investicijų apsaugos sutartis, kurios užtikrina investuotojų apsaugos garantijas ir neutralų ginčų sprendimą.

Investicijų apsaugos sutartys

Tarptautiniai investicijų apsaugos susitarimai – dvišaliai ir daugiašaliai tarpvalstybiniai susitarimai dėl užsienio investicijų – yra viena iš pagrindinių priemonių, kuriomis valstybės tikisi pritraukti užsienio investicijų. Šiuose susitarimuose suteikiamos užsienio investicijų apsaugos garantijos, o tai skatina užsienio investuotojus rizikuoti ir investuoti tokius susitarimus pasirašiusiose valstybėse. Šiandien yra sudaryta maždaug 3000 tokių dvišalių ir daugiašalių susitarimų visame pasaulyje, įskaitant ir Lietuvos ir Afrikos šalių pasirašytus investicijų apsaugos susitarimus.

Beveik visuose tokiuose susitarimuose užsienio investuotojams suteikiamos keturios pagrindinės garantijos, susijusios su investuotojų ir investicijas priimančios šalies santykiais: apsauga nuo diskriminacijos (didžiausio palankumo režimas ir nacionalinis režimas); apsauga nuo ekspropriacijos (nacionalizacijos), kai ji vykdoma ne viešosios politikos tikslu ir tinkamai nekompensuojama; apsauga nuo nesąžiningo ir neteisingo režimo, pvz., nesudarant sąlygų vykdyti sąžiningą teismo procesą; apsauga, užtikrinanti kapitalo pervedimo galimybę. Investicijų apsaugos susitarimuose taip pat numatyta investuotojų ir valstybės ginčų sprendimo sistema. Ji leidžia investuotojui tiesiogiai pateikti ieškinį tarptautiniame arbitraže prieš investicijas priėmusios šalies valdžios institucijas taip išvengiant bylinėjimosi valstybės „namų“ teisme, kuris daugeliu atveju gali būti palankus investicijas priimančiai šaliai, tačiau ne investuotojui.

Kas liečia Lietuvos ir Afrikos bei Artimųjų Rytų valstybių susitarimus, Lietuva jau yra sudariusi investicijų apsaugos susitarimus su Mauritanija, Kuveitu, Jordanija. Taip pat Lietuva turi sudariusi ir investicijų apsaugos susitarimus su Izraeliu ir Indija. Be to, Lietuva gavo mandatą iš Europos Sąjungos institucijų pradėti oficialias derybas siekiant sudaryti investicijų apsaugos susitarimus su Alžyro Liaudies Demokratine Respublika, Angolos Respublika, Benino Respublika, Ganos Respublika, Irako Respublika, Libano Respublika, Libijos Valstybe, Nigerijos Federacine Respublika, Pakistano Islamo Respublika, Kataro Valstybe, Saudo Arabijos Karalyste, Turkijos Respublika ir Jungtiniais Arabų Emyratais.

Visai neseniai taip pat parafuotas ir Lietuvos-Omano tarpvyriausybinės sutarties dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos tekstas. Derybų metu abiejų valstybių ekspertai sutarė dėl visų dvišalės investicijų skatinimo sutarties nuostatų, kuriomis bus siekiama sukurti palankias sąlygas vienos šalies investuotojų investicijoms kitos šalies teritorijoje. Įsigaliojus sutarčiai, Lietuvos ir Omano ūkio subjektai bus skatinami investuoti kitoje šalyje, o jų investicijoms bus suteiktos tarptautinės teisinės apsaugos garantijos.

Todėl, planuojant investicijas Afrikoje ar Artimuosiuose Rytuose investuotojui labai svarbu tinkamai struktūrizuoti savo investicijas, atsižvelgiant į konkrečios valstybės sudarytas investicijų apsaugos sutartis.

Kaip ir minėta, beveik visos investicijų apsaugos sutarys leidžia investuotojui tiesiogiai pateikti ieškinį tarptautiniame arbitraže prieš investicijas priėmusios šalies valdžios institucijas.

Ginčų tarp investuotojo ir Afrikos valstybių sprendimas

Afrikos valstybių teisinės sistemos nestabilumas ir korupcija dažnai sąlygoja investuotojų ir valstybės ginčus. Tai ypač matoma pastaruoju metu, nes statistika byloja, kad užsienio investuotojai vis dažniau susiduria su ginčais prieš Afrikos šalių valstybines įmones.

Afrikos valstybės ir jų valstybiniai subjektai dažniausiai siekia spręsti ginčą savo institucijose, tokiose kaip L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) vakarų Afrikoje ir Kairo Regioniniame Tarptautinio Arbitražo centre (the Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration (CRCICA). Taip pat populiarus ir Tarptautinių prekybos rūmų (ICC) ar Londono Tarptautinio Arbitražo centro (LCA) arbitražas. Žinoma, Afrikos šalių valstybinės įmonės dažniausiai siekia, kad ginčo vieta būtų jų valstybėse, tačiau tai toli gražu nėra palanku investuotojui.

Be to, ginčai su Afrikos valstybėmis dažnai įtraukia ir valstybės teisinio imuniteto klausimus, kas dar labiau apsunkina bet kokio arbitražo sprendimo įvykdymą. Šiuo aspektu taip pat svarbu, kad net 20 Afrikos valstybių nėra pasirašiusios Niujorko konvencijos dėl arbitražo sprendimų pripažinimo ir vykdymo.

Visi šie aspektai labai svarbūs investuotojui pasirašinėjant sutartis ir numatant ginčų sprendimo būdus, todėl investuojantys Afrikoje turėtų būtinai įvertinti šiuos aspektus dar prieš planuojant investicijas.

Atsižvelgiant į tai, kad Afrikos valstybės šiuo metu siūlo didžiulį potencialą investuoti į valstybinius infrastruktūros projektus, abiejų pusių – investuotojo ir investicijas priimančios šalies – interesas yra palaikyti gerus santykius, kurie veda į pelningą susitarimą. Siekiant sėkmės, šiuo atžvilgiu reikalingas pasvertas pragmatizmas nuo pat derybų pradžios iki palankaus susitarimo sudarymo ir ginčų sprendimo.

Toliau, iliustruojant informacinių technologijų investuotojo ir investicijas priimančios valstybės ginčą pagal investicijų apsaugos sutartį, pateikiama „Siemens“ ginčo apžvalga:

„Siemens A. G.“ prieš Argentinos Respubliką
1996 metais Argentina paskelbė konkursą dėl integruotos imigracijos kontrolės sistemos, asmenų identifikavimo sistemos ir rinkimų informacinės sistemos pirkimo. Laikydamasi konkurso sąlygų, „Siemens AG“ įkūrė Argentinos bendrovę (SITS), kad galėtų dalyvauti konkurse. Argentina pasirinko SITS pasiūlymą, atsižvelgdama į „Siemens“ kompetenciją ir finansinį patikimumą.
Buvo sudaryta sistemos pirkimo sutartis, kuri patvirtinta valstybiniu dekretu 1998 metų spalį. Sutartis buvo sudaryta šešerių metų laikotarpiui, su automatišku pratęsimu dar dviem laikotarpiams po trejus metus. Šalys susitarė įspėti viena kitą apie ketinimą neatnaujinti sutarties, tik jei sutarties tikslas bus visiškai įgyvendintas.
1999 metų rugpjūtį Argentina paprašė SITS atidėti naujų asmens tapatybės kortelių gamybą keletui mėnesių, tariamai dėl nuogąstavimo, kad naujų kortelių įvedimas netrukus prieš numatomus nacionalinius rinkimus sukels visuomenei nepatogumų, kurių reikėtų išvengti. 2000-ųjų sausį Vyriausybės pareigūnai informavo SITS ir „Siemens“, kad Vyriausybė sieks iš naujo derėtis dėl asmens tapatybės kortelių kainos ir sieks padidinti nemokamų kortelių skaičių. Imigracijos kontrolės sistema pradėjo veikti 2000 metų vasarį, tačiau jau po dienos Vyriausybė ją sustabdė ir vėliau ji buvo sustabdyta neribotam laikui. 2000-ųjų vasario pabaigoje Argentina sustabdė visų naujų nacionalinių asmens tapatybės kortelių gamybą ir platinimą dėl sistemos klaidos. Valstybė taip pat uždraudė SITS atlikti kokius nors pakeitimus sistemoje. Be to, 2001-ųjų gegužės pradžioje Vyriausybė pateikė SITS naują pasiūlymo projektą, kuris skyrėsi nuo pradinių konkurso sąlygų. SITS vėliau buvo informuota, kad naujas pasiūlymas buvo neginčijamas.
2002-ųjų gegužę „Siemens“, prieštaraudama tokiems valstybės veiksmams pateikė prašymą dėl arbitražo ICSID Centrui spręsti ginčą pagal Vokietijos ir Argentinos dvišalę investicijų sutartį.
2007 m. sausio 17 d. sprendime tribunolas nusprendė, kad Argentina pažeidė savo įsipareigojimus pagal dvišalę investicijų sutartį nusavindama „Siemens“ investicijas, neužtikrindama teisingo ir lygiaverčio režimo investicijoms, neužtikrindama visiškos investicijų apsaugos ir teisinio saugumo bei imdamasi savavališkų priemonių, susijusių su „Siemens“ investicijomis. Tribunolas nurodė Argentinai sumokėti „Siemens“ kompensaciją už bendrovės investicijas – maždaug 208 mln. JAV dolerių, taip pat 9 mln. JAV dolerių atlyginimui už nuostolius ir sumokėti 220 tūkst. JAV dolerių padengti sąskaitas už paslaugas, kurias SITS teikė Vyriausybei. Tribunolas taip pat nurodė Argentinai grąžinti 20 mln. JAV dolerių įvykdymo garantiją, kurią bendrovė SITS pateikė pagal sutartį. Tačiau, Tribunolas atmetė „Siemens“ reikalavimą dėl 124,5 mln. JAV dolerių negauto pelno atlyginimo.

Filipinų ir Kinijos ginčas arbitraže dėl teritorijų Pietų Kinijos jūroje

R.Daujotas. Filipinų ir Kinijos ginčas arbitraže dėl teritorijų Pietų Kinijos jūroje. 2016 www.rdaujotas.com

2016 m. liepos 12 d. Tarptautinis arbitražo tribunolas sudarytas pagal Jungtinių Tautų jūrų teisės konvenciją (angl. United Nations Convention on the Law of the Sea arba UNCLOS) priėmė galutinį sprendimą Filipinų ir Kinijos ginče dėl teritorijų Pietų Kinijos jūroje. Kinija nuo pat pradžių teigė, kad niekada nepripažins tribunolo sprendimo ir teigė, kad arbitražo byla prieš Kiniją buvo neteisėta nuo pat jos inicijavimo momento.

Ko reikalavo Filipinai?

Filipinai reiškė 3 pagrindinius reikalavimus – pirma, kad tribunolas nuspręstų ar dariniai Pietų Kinijos jūroje, dėl kurių ginčijamasi, yra salos, uolos, rifai ar atoslūgiai. Tai gali skambėti kaip labai paprastas dalykas, tačiau pagal UNCLOS, kiekvienas iš tokių darinių suteikia skirtingas teises į aplinkinius vandenis.

Pavyzdžiui, jei darinys pripažįstamas sala, tai toks statusas suteikia teisę į 200 jūrmylių aplinkinių vandenų išskirtinei ekonominei zonai. Kitaip tariant, tokią salą kontroliuojanti valstybė turi pilną teisę į visus šioje zonoje esančius išteklius – žuvį, naftą, dujas. Jei darinys įvardijamas kaip uola, tai ji kontroliuojančiai valstybei suteikia teisę į 12 jūrmylių aplinkinių vandenų, tačiau ne į ekonominę zoną. Nepamirškime, kad dirbtinės salos, kurias suformavo Kinija nėra pripažintinos tikros ir suteikiančios teisę į išskirtinę ekonominę zoną pagal tarptautinę teisę.

Filipinai taip pat prašė, kad tribunolas nuspręstų, kokie konkretūs teritoriniai reikalavimai ir teisės priklauso Filipinams Pietų Kinijos jūroje pagal UNCLOS. Šie, žinoma, prieštarauja ir susipina su Kinijos teisėmis ir reikalavimais. Galiausiai, Filipinai siekė, kad tribunolas pripažintų, kad Kinija pažeidė jų teritorines teises statybų ir žvejybos veiksmais Pietų Kinijos jūroje.

Svarbu tai, kad šiame ginče iš tiesų buvo neaišku ar tribunolas turi jurisdikciją nagrinėti Filipinų ieškinį. Pagrindinė problema yra tai, kad pagal UNCLOS tribunolas neturi teisės nuspręsti dėl salų ir uolų priklausymo konkrečios valstybės suverenitetui, nes reguliuoja tik aplinkinių vandenų kontrolės klausimus.

Kinija sprendimo nepripažins

Tribunolas nusprendė, kad nė viena iš Spratly salų, į kurias teises reiškė Kinija, jai neleido naudotis išskirtine ekonomine zona, kuri priklauso Filipinams. Nustatęs, kad tam tikros Pietų Kinijos jūros zonos priklausė Filipinų išskirtinei ekonominei zonai, tribunolas konstatavo, kad Kinija pažeidė Filipinų teises suformuodama dirbtines salas, užsiimdama žvejyba Filipinų žvejybos zonose bei kėsindamasi į iškastinį kurą.

Pirmiausia reikėtų paminėti, kad nė vienas nuolatinis Jungtinių Tautų Saugumo Tarybos narys (Kinija, JAV, Prancūzija, Rusija ir Jungtinė Karalystė) niekada nevykdė arbitražo sprendimų, susijusių su tarptautine jūrų teise ar, jų nuomone, pažeidusių jų suverenitetą ar nacionalinio saugumo klausimus.

Kai Kinija teigia, kad niekada nepripažins ir nevykdys arbitražo tribunolo sprendimo, ji elgsis lygiai taip pat, kaip ir kitos didžiosios pasaulio šalys elgiasi jau dešimtmečius.

Pavyzdžiui, kuomet 2013 m. Nyderlandai pateikė ieškinį prieš Rusiją dėl Nyderlandų laivo areštavimo prie Rusijos krantų, Maskva teigė, kad tribunolas neturi jurisdikcijos nagrinėti ginčo ir atsisakė dalyvauti procese. Ji taip pat ignoravo tribunolo sprendimą, kuris pripažino Rusiją pažeidus tarptautinę jūrų teisę ir nurodė sumokėti kompensaciją. JAV savo ruoštu Nikaragvos byloje taip pat teigė, kad Tarptautinis Teisingumo Teismas neturi jurisdikcijos spręsti ginčo, atsisakė jame dalyvauti ir vėliau atsisakė mokėti bet kokias reparacijas Nikaragvai pagal teismo sprendimą.

Taigi, pergalingo Filipinų arbitražo sprendimo vykdymas yra privalomas tik tiek, kiek jis leis daryti diplomatinį spaudimą Kinijai – realiai jokių teisinių galimybių įvykdyti šį sprendimą karine jėga nėra. Vienintelė pergalingo sprendimo nauda Filipinams – šansas bandyti spausti Kiniją Jungtinėse Tautose.

Tarptautinio Investicinio Arbitražo Arbitro Nušalinimo Institutas

Daujotas, R. Tarptautinio Investicinio Arbitražo Arbitro Nušalinimo Institutas . Teisė. 2015, Nr. 95

Įvadas

 

Vienas pagrindinių arbitražo privalumų lyginant su teisminiu ginčų sprendimu yra galimybė išsirinkti neutralius, nešališkus arbitrus. Europos Žmogaus Teisių Konvencijos 6-tasis straipsnis suteikia kiekvienam asmeniui pamatinę teisę į nepriklausomo ir nešališko teismo vykdomą bylos nagrinėjimą jų civilinio pobūdžio teisėms ir pareigoms nustatyti (taip pat žr. į 10-tąjį Visuotinės Žmogaus Teisių Deklaracijos straipsnį). Tarptautinio susitarimo šalys paprastai pasirenka išvengti bylos nagrinėjimo užsienio teisme, todėl tikėtina, kad tos pačios šalys nori ir tikisi, visų svarbiausia, sąžiningo ir teisingo ginčo sprendimo arbitraže.[1]

Tarptautinio arbitražo tribunolo arbitrai turi turėti tam tikras savybes. Pavyzdžiui, UNCITRAL Arbitražo taisyklių 6(4) straipsnis nustato, kad skiriant arbitrus rekomenduotina paskirti tuos asmenis, kurių pilietybė skiriasi nuo ginčo šalių pilietybės. Tarptautinės Advokatų Asociacijos Gairės dėl interesų konfliktų tarptautiniame arbitraže (angl. IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, toliau – IBA gairės) reikalauja nešališkumo ir nepriklausomumo tiek priimant paskyrimą tapti arbitražo tribunolo nariu, tiek visą laiką juo būnant (punktas I((1)). Tarptautinių Prekybos Rūmų (angl. International Chamber of Commerce, toliau – ICC) 2012-ųjų metų arbitražo taisyklės nustato, kad kiekvienas arbitras privalo „išlikti nepriklausomu nuo ginčo šalių”. Konvencijos dėl valstybių ir kitų valstybių piliečių ginčų investicijų srityje sprendimo (toliau – ICSID Konvencija) 14-tasis straipsnis nustato, kad investicinio arbitražo tribunolo arbitrai privalo būti „aukštos moralės ir pripažintos kompetencijos teisės, prekybos, pramonės ir finansų sritityje asmenys”, o Šiaurės Amerikos Laisvosios Prekybos Sutarties (toliau – NAFTA) elgesio kodeksas (angl. Code of Conduct) reikalauja „vengti piktnaudžiavimo” ir „išlaikyti aukštus elgesio standartus tam, kad ginčų sprendimo sąžiningumas ir nešališkumas būtų išlaikyti”. Pasaulio Prekybos Organizacijos (toliau – WTO) ginčų sprendimo taisyklės (angl. Dispute settlement understanding, toliau – DSU) nustato, kad arbitrų kolegija susidės iš „aukštos kvalifikacijos valstybės ir/ar ne-valstybės sektoriuje dirbančių asmenų, įskaitant asmenis, kurie buvo arbitrais ar atstovavo ginčo šalis prieš teisėjų kolegiją, buvo Bendrojo susitarimo dėl muitų tarifų ir prekybos (angl. General Agreement on Tariffs and Trade, toliau – GATT) valstybių narių atstovai ar atstovai Tarybai ar Komitetui bet kokiame taikomame tarptautiniame susitarime ar jo pakeistame tarptautiniame susitarime”.

Dažniausiai investicinio ginčo šalys pačios pasirenka arbitrus, tad prašymo nušalinti arbitrą procedūra laikoma išimtine priemone, kuri turi būti paremta teisėtomis ir pagrįstomis priežastimis. Kaip teigia autoriai, „faktas, kad arbitrai atlieka teisminį vaidmenį, taip pat reiškia tai, kad jie negali būti lengvai nušalinti šalių ar arbitražo institucijos, kuri juos paskyrė ar patvirtino jų paskyrimą.” [2] Arbitrų nušalinimas, kuris gali atrodyti kaip natūrali sutarties tarp ginčo šalių ir arbitro pažeidimo pasekmė, dėl arbitrų vykdomos veiklos specifikos įmanomas tik išimtinėmis sąlygomis.

Pavyzdžiui, UNCITRAL arbitražo taisyklės nustato, kad prašymas nušalinti arbitrą turi būti paremtas „pagrįstomis abejonėmis dėl jo nešališkumo ar nepriklausomumo”, ICC taisyklės leidžia teikti prašymus nušalinti arbitrą dėl „nešališkumo stokos ar kitas atvejais”.[3]

Reikšmingiau yra tai, kad prašymas nušalinti arbitrą investiciniame ICSID arbitraže, nors ir yra įmanomas, retai būna sėkmingas. Nuo ankstyvųjų 1980-tųjų, buvo daugiau nei 40 prašymų nušalinti arbitrą pagal ICSID taisykles. 9-iais atvejais arbitrai patys nusišalino, tačiau visais kitais atvejais, tik keletas prašymų buvo sėkmingi.[4]

Taigi, pagrindinis šiame straipsnyje atliekamos analizės tikslas – atsakyti į klausimą: kokia yra sėkmingo prašymo nušalinti investicinio ICSID arbitražo arbitrą procedūra, t.y. kaip yra taikomos normos reguliuojančios arbitro nušalinimą praktikoje bei kokius argumentus turi pateikti ginčo šalys prašančios arbitrą nušalinti?[5] Šios analizės objektas – ICSID Konvencijos normas interpretuojantys tarptautinių investicinių arbitražo tribunolų sprendimai bei įtvirtinti investicinio arbitražo tribunolo nušalinimo standartai. Atliekant analizę naudoti lingvistinis, loginis, sisteminis, lyginamasis, teologinis ir kiti metodai.

 

 

 

1.                  Nuostatos, reglamentuojančios prašymus nušalinti ICSID arbitrą

 

ICSID Konvencijos 57-asis straipsnis nustato, kad arbitrai gali būti nušalinti bet kokio fakto, parodančio, kad jie neatitinka reikalavimų nustatytų 14-tojo straipsnio 1-ajame paragrafe (t.y. nepriklausomumo, aukštos moralės ir kompetencijos trūkumo teisės, prekybos, pramonės ir finansų srityje) pagrindu.

Norint įrodyti akivaizdžią nešališkumo ar nepriklausomumo stoką, reikalaujama daugiau nei tik paprastos spekuliacijos ar prezumpcijos dėl šališkumo. „Akivaizdumo” reikalavimas priskiria prašymą nušalinti arbitrą teikiančiajai šaliai įrodinėjimo pareigą, kurią praktikoje gana sunku įvykdyti.[6]

Kompetencija teisės srityje toliau apibūdinama ICSID Konvencijos 14-ajame straipsnyje – arbitrams esantiems kolegijos sudėtyje reikalaujama ypatinga kompetencija teisės srityje.

Praktikoje „nepriklausomumas” paprastai apibūdinamas, kaip nebuvimas jokios rūšies ryšių tarp arbitro ir ginčo šalių, arba tarp arbitro ir ginčo esmės, kai dėl tokių ryšių arbitrui ginčą tarp šių šalių nagrinėti būtų netinkama. Taigi, „nepriklausomumas” pagal šį apibrėžimą turi du elementus: (a) nebuvimas jokios rūšies ryšių tarp arbitro ir ginčo šalių; (b) nebuvimas jokios tvirtos (išankstinės) nuomonės byloje svarstomais klausimais.

Pavyzdžiui, byloje Zhinvali Development Ltd prieš Gruzijos Respubliką[7] arbitrai sprendę dėl arbitro nušalinimo nustatė, kad teiginys, jog reti kontaktai yra pakankamas pagrindas tam, kad pakeistų arbitro sprendimą trūkstant kitų faktų, buvo tiesiog spekuliacija. Įdomu pažymėti, kad pradinė ICSID 14-ojo straipsnio projekto versija netgi neturėjo nešališko sprendimo reikalavimo.[8]

Taigi, šalis kuri teikia prašymą nušalinti arbitrą privalo pateikti konkrečias faktines aplinkybes, kurios įrodytų, kad yra „reali nešališkumo rizika remiantis faktais (o ne tiesiog bet kokiomis spekuliacijomis ar prielaidomis)”.[9]

Be to, ICSID taisyklių 9-tasis straipsnis reikalauja, kad toks prašymas nušalinti arbitrą būtų įteiktas per protingą laiką. 9-tasis ICSID arbitražo taisyklių straipsnis nustato: „Šalis, siūlanti nušalinti teisėją pagal Konvencijos 57-ąjį straipsnį, skubiai, ir, bet kuriuo atveju, iki kol posėdis paskelbiamas baigtu, privalo užpildyti prašymą Generaliniam sekretoriui, pateikdama priežastis teisėjo nušalinimui.” Kaip teigia profesorius Christoph Schreuer, „prašymas nušalinti turi būti teikiamas iškart, kai tik šalis sužino apie priežastis, dėl kurių nušalinimas yra galimas”.[10]

Taigi, ICSID Konvencijos 58-asis straipsnis nustato, kad arbitras privalo būti nušalintas, jei prašymas jį nušalinti yra tinkamai pagrįstas. Pavyzdžiui, jei abi šalys sutinka, kad arbitras turėtų nusišalinti, tai turi lemiamą sprendžiamąją reikšmę. Vis dėlto, jei atrodo, kad prašymas nušalinti yra nepagrįstas, arbitras neturėtų nusišalinti, bet turėtų leisti išspręsti prašymą pagal atitinkamą prašymų nušalinti arbitrą teikimo ir svarstymo tvarką[11].

Kita ICSID arbitražo ypatybė yra ta, kad prašymas nušalinti arbitrą svarstomas kitų tos pačios arbitrų kolegijos narių.[12]Jei jie negali susitarti, pagal ICSID arbitražo taisyklių 9-tąjį straipsnį, sprendimą turi priimti ICSID Administracinės tarybos vadovas (kaip ir tuo atveju, kada prašoma nušalinti daugiau nei vieną arbitrą).

Be to, pagal ICSID arbitražo taisyklių 6(2) straipsnį, kiekvienas arbitras privalo per pirmąjį teismo posėdį pasirašyti deklaraciją, nurodančią ir pratęsiančią įsipareigojimą skubiai pranešti ICSID Generaliniam sekretoriui apie bet kokius ryšius ar aplinkybes, kurie atsiranda nagrinėjant ginčą. Ši taisyklė buvo pakeista ir pakeitimai galioja nuo 2006 m. balandžio 10 dienos: taisyklė Nr. 6 dabar reikalauja, kad arbitrai nurodytų „bet kokias aplinkybes, kurios gali sukelti pagrindą šaliai abejoti jų patikimumu priimant nepriklausomą sprendimą.” Tai yra reikalavimas, prilyginamas UNCITRAL arbitražo taisyklių 9-tajam straipsniui – „Arbitras, kuris nepasirašo šios deklaracijos iki posėdžio pabaigos, laikomas nusišalinusiu.”[13]

Galiausiai, kalbant apie arbitro nešališkumą, reikėtų atsižvelgti ir į nuostatas dėl sprendimų panaikinimo tvarkos. ICSID Konvencijos 52(c) straipsnis nustato, kad ICSID arbitražo tribunolo sprendimas gali būti panaikintas arbitro korupcijos atveju. Į tai galimai įeitų ir tyčinis finansinio intereso, susijusio su ginčo pabaiga, ar artimų ryšių su ginčo šalimi neatskleidimas[14].

 

2.                  Prašymai nušalinti investicinio arbitražo arbitrą arbitražo tribunolų praktikoje

 

Nors sėkmingų prašymų nušalinti investicinio arbitražo arbitrą praktika[15] (o taip pat ir arbitrų savanoriškų nusišalinimų praktika) ICSID arbitraže yra gana negausi, palyginus su atmestais prašymais[16], iš jos galima nustatyti bendrus nusistovėjusius standartus. Investicinio arbitražo byloje SGS Société Générale de Surveillance prieš Pakistaną[17]nurodoma, kad prašymo nušalinti, įtvirtinto ICSID Konvencijos 57-ajame straipsnyje, įvertinimas turi du sudedamuosius elementus: (a) turi egzistuoti faktas ar faktai (b) kurie yra tokios kilmės ar pobūdžio, kad parodytų akivaizdžią ICSID arbitražo taisyklių 14(1) str. reikalaujamų savybių stoką. Šalis teikianti prašymą nušalinti arbitrą turi įrodyti faktus, kurių kilmė ar pobūdis leistų pagrįstai daryti prielaidą, jog negalima pasitikėti, kad asmuo kurį prašoma nušalinti nepriims nepriklausomo sprendimo toje byloje kurioje prašoma jį nušalinti.

Visų pirma, galima pastebėti, kad prašymai nušalinti arbitrą dažniausiai turi keturis pagrindus[18]:

a) Ryšiai su ginčo šalimis. Kaip pastebėjo Vivendi[19] arbitražo sprendimo panaikinimo komitetas, tiesiog profesinių ryšių su šalimi egzistavimas nėra pagrindas automatiniam arbitro ar komiteto nario nušalinimui. Reikia įvertinti visas aplinkybes, kad būtų galima nustatyti ar šie ryšiai pakankamai svarbūs, kad pateisintų pagrįstas abejones dėl arbitro ar komiteto nario gebėjimo laisvai ir nepriklausomai priimti sprendimą.

b) Ryšiai su šalis atstovaujančiais asmenimis ir advokatų kontoromis. Byloje Universal Compression prieš Venezuelą, Administracinės tarnybos pirmininkas Robert Zoellick atmetė prašymą nušalinti profesorę B. Stern remiantis tuo, kad Venesuela ją daug kartų paskyrė analogiškose investicinio arbitražo bylose, pažymėdamas, kad nebuvo „jokių objektyvių faktų”, leidžiančių manyti, kad daugkartinis jos paskyrimas būtų paveikęs jos nepriklausomumą ar nešališkumą.[20]

c) Dalyvavimas kituose arbitražo tribunolo procesuose, kuriuose keliami panašūs teisės klausimai. Byloje SARL prieš Gabono Respubliką[21] buvo prašoma nušalinti arbitrą remiantis tuo, kad jis buvo kitos ICSID arbitražo bylos prieš tą patį atsakovą kurioje buvo keliami panašūs teisiniai klausimai pirmininku, ir dėl to galėjo atsirasti išankstinio arbitro nusistatymo rizika. Prašymas buvo atmestas. Vis dėlto, kaip pastebi autoriai nagrinėję arbitrų nušalinimo institutą komerciniame arbitraže – Craig, Park ir Paulsson: „Paprastai prašymas nušalinti teismo teisėją nebus sėkmingas vien dėl to, kad tas pats asmuo buvo teismo teisėju prieš tai buvusioje byloje, kurioje dalyvavo viena iš šalių. Toks prašymas nušalinti nebūtų sėkmingas teismo teisėjo atžvilgiu ir sunku pasakyti, kodėl ši taisyklė turėtų būti kitokia arbitražo atveju.”[22]

Pavyzdžiui, byloje World Duty prieš Kenijos Respubliką,[23] ieškovas iškėlė klausimą dėl profesoriaus Crawford profesinių ryšių su advokatų kontora Freshfields Bruckhaus Deringer. Po to, profesorius Crawford savo noru nusišalino nuo arbitro pareigų. Panašiai vyko ir byloje S&T prieš Rumuniją[24], kurioje arbitras nusišalino po Rumunijos pateikto prašymo, kuris buvo pateiktas po to, kada arbitras atskleidė, jog jo advokatų kontora atstovavo užsienio investuotoją kitame ginče, kuriame Rumunija buvo atsakovu. Atitinkamai, byloje Salini prieš Jornadija[25] ieškovo atstovai prieštaravo arbitro Schwartz paskyrimui nurodydami kitas bylas, kuriose ponas Schwartz buvo priešingos šalies atstovas. Pastarojoje byloje arbitras Schwartz nusišalino savo noru. Palyginimui su komerciniu arbitražu, gana panaši situacija nutiko ir ICC arbitraže, daug ginčytame Paryžiaus apeliacinio teismo sprendime byloje Avax[26]. Per arbitražo posėdį, bendrovės Avax atstovui tapo žinoma, kad arbitražo tribunolo pirmininko advokatų kontora teikė paslaugas bendrovei, kurią po to įsigijo patronuojanti bendrovė, kita ginčo šalis – Tecnimont. Tuomet Avax ICC arbitražo teismui nesėkmingai pateikė prašymą nušalinti paskirtąjį pirmininką, tačiau Paryžiaus Apeliacinis teismas panaikino arbitražo sprendimą ir nustatė, kad arbitras turėjo nuolatinį įsipareigojimą informuoti šalis apie bet ką, kas galėtų sukelti pagrįstas abejones jo nešališkumu ir nepriklausomumu.

Vis dėlto, arbitras nebuvo nušalintas Amco Asia Corp prieš Indoneziją[27] byloje, kurioje buvo prašoma jį nušalinti dėl to, kad prieš kelerius metus jis suteikė konsultacijų mokesčių klausimais individams, kurie kontroliavo ieškovų korporaciją (be to, arbitro advokatų kontora ir ieškovų atstovas turėjo bendrą biurą ir daug metų dalijosi pelnu). Likę du arbitrai atmetė prašymą nušalinti teigdami, kad tiesiog „atrodymas“, jog egzistuoja šališkumas, nebuvo pakankamas pagrindas, ir reikėjo daugiau faktų įrodančių akivaizdžią nepriklausomumo ir nešališkumo stoką. Panašiai nustatyta ir byloje Lemire prieš Ukrainą[28], kurioje arbitras Paulsson nebuvo nušalintas, nors buvo nustatyta, kad jo advokatų kontora Freshfields Bruckhaus Deringer buvo priėmusi instrukcijas atstovauti Ukrainą nesusijusiame investiciniame ginče. Byloje Nation Energy prieš Panamos Respubliką[29] šalis kreipėsi dėl sprendimo panaikinimo iš dalies remdamasi tuo, kad pasikeitė profesiniai ryšiai tarp arbitro Dr. Alexandrov ir šalies atstovo pono Grané. Abu Dr. Alexandrov ir ponas Grané dirbo toje pačioje advokatų kontoroje – Sidley Austin LLP. Vis dėlto, kiti arbitrai nusprendė, kad tariamo ryšio tarp šalies ir arbitro nepakanka nustatyti faktą, kuris įrodytų akivaizdžią arbitro nešališkumo ir nepriklausomumo stoką.

d) Arbitro buvę ryšiai su viena iš šalių. Arbitro darbo ryšiai su viena iš jį skiriančiųjų ginčo šalių ar tos šalies dukterinių bendrovių sukuria šališkumą dėl akivaizdžių finansinio priklausomumo problemų, darbo saugumo ir pavaldumo. Tai taip pat būtų tiesa arbitro atžvilgiu, kuris yra partneris, arba yra samdomas šalies atstovo ar kartu su juo dirba. Jei arbitras yra partneris ar samdomas advokatų kontoros, tuo metu atstovaujančios arbitrą skiriančią ginčo šalį, net jeigu tokia advokatų kontora toje konkrečioje byloje ir nėra šalies atstovė, ir net jeigu arbitras asmeniškai neatstovavo šalies – tokie ryšiai turėtų sukelti teisėjo nušalinimo pagrindą.[30]

Tai buvo dar svarbiau Suez[31] arbitraže, kuriame viena prašymo nušalinti profesorę Kaufmann-Kohler priežasčių buvo faktas, kad ji buvo paskirta bendrovės UBS (akcininko dviejuose ieškovuose) valdybos direktoriaus konsultante praėjus dvejiems metams nuo jos paskyrimo į arbitražo teismą. Tačiau, likę arbitrai nustatė, kad tokio tariamo ryšio egzistavimas nėra pakankamas tam, kad būtų nustatyta aplinkybė, kelianti pagrįstų abejonių dėl arbitro nepriklausomumo ir nešališkumo.[32]

Vis dėlto, viena byla, kurioje prašymas nušalinti ICSID arbitrą buvo sėkmingas (prašymas nušalinti patenkintas) buvo paremta tik arbitro komentarais žiniasklaidoje. Paprašytas pakomentuoti apie Ekvadoro pasitraukimą iš ICSID Konvencijos, arbitražo tribunolo narys Broer pareiškė, kad „Ekvadoras šiuo metu tiesiogiai atsisako įgyvendinti ICSID arbitražo tribunolų įsakymus su labai griežtomis laikinosiomis apsaugos priemonėmis <…> kada nepaklusniosios investicijas priimančiosios valstybės sužino, kad ieškovai elgsis kaip tie, kuriems buvo įvykdyta ekspropriacija Libijoje, pradeda ginčų sprendimą „ant karšto aliejaus” (angl. „hot oil litigation”) ir krovinių persekiojimą, užsiima detektyviniu darbu ir žmonių, kurie remsis priešpriešinio įsipareigojimų neįvykdymo sąlygomis paskolos sutartyse, ieškojimu, politika gali pasikeisti. Pasiekus tam tikrą tašką, niekas neinvestuos neturėdami kažko, kuo gali pasikliauti”. Ši situacija įvyko Perenco Ecuador prieš Ekvadoro Respubliką[33] byloje, kurioje Nuolatinis Arbitražo Teismas nusprendė, kad arbitro Brower žiniasklaidoje išsakyti komentarai sukėlė pagrįstų abejonių dėl jo nešališkumo ir nepriklausomumo.

Vienoje naujausių investicinio arbitražo bylų Caratube prieš Kazachstaną[34] ICSID tribunolo nariai taip pat patenkino prašymą nušalinti arbitrą remiantis tuo, jog pastarasis buvo paskirtas Kazachstano valstybės kitame glaudžiai susijusiame investicinio arbitražo procese Agricol prieš Kazakstaną[35]. Ieškovas teigė, jog Agricol ir Caratube procesai buvo paremti iš esmės tomis pačiomis aplinkybėmis. Be to, abiejuose procesuose dalyvavo tie patys liudytojai, o pats arbitras abiejuose procesuose buvo paskirtas tos pačios advokatų kontoros – Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP. Tribunolas sutiko su ieškovo prašymu, nurodydamas, jog ginčo šaliai užtenka įrodyti, jog egzistuoja „galimas“ arbitro nešališkumas, o tai, jogAgricol ir Caratube procesai iš tikrųjų buvo labai panašūs, gali sukelti nepasitikėjimą arbitru. Įdomu, jog tribunolo nariai nieko nepasisakė dėl tos pačios advokatų kontoros dalyvavimo arbitro paskyrime.

Nors tariamas ryšys tarp arbitro ar jo advokatų kontoros su viena iš ginčo šalių yra dažniausiai šalių prašymuose nušalinti naudojamas pagrindas[36], tokiuose prašymuose taip pat buvo pateikiama gana daug ir specifinių su tuo susijusių aplinkybių.

Pavyzdžiui, byloje Alpha Projektholding GmbH prieš Ukrainą[37] siekiant nušalinti arbitrą, jo ryšys su vienu iš atstovų buvo paremtas jų bendra edukacine patirtimi. Atsakovas siekė nušalinti arbitrą remdamasis įvairiomis priežastimis, kylančiomis iš to fakto, kad šis buvo Harvardo teisės mokykloje tuo pačiu metu, kaip ir ieškovo atstovas.

Arbitražo tribunolas atmetė šį prašymą ir pažymėjo, kad nėra jokio atvejo ar mokslinės pozicijos, kuri teigtų „kad seniai įvykę susidūrimai mokslinėje institucijoje, vieni patys, suteiktų objektyvų pagrindą, tikrą ar suvokiamą, pateisinantį akivaizdų būgštavimą dėl nešališkumo ar demonstruojantį akivaizdžią patikimumo stoką nepriklausomumo atžvilgiu”.

Be to, būta bylų, kada prašymas nušalinti arbitrą buvo paremtas tribunolo nario akademiniais darbais. Pavyzdžiui, bylojeUrbaser prieš Argentiną[38] ICSID arbitražo tribunolas atmetė Argentinos prašymą nušalinti arbitrą arbitro publikuojamų akademinių straipsnių pagrindu, ir nurodė, kad akademinės nuomonės išsakymas, net jei ta nuomonė yra susijusi su konkrečia nagrinėjama byla, neturėtų būti pakankamas pagrindas prašymui nušalinti dėl nepriklausomumo ar nešališkumo stokos. Taigi, neturėtų būti arbitrą nušalinantis faktorius tai, kad arbitras yra parašęs straipsnių ar vedęs paskaitų susijusių su teisiniais ar komerciniais klausimais aptariamais nagrinėjamoje byloje, kol tie raštai ir paskaitos nepateikia pozicijos dėl konkretaus šalių ginčo. Kaip sutinkama doktrinoje -„Arbitras nėra saistomas savo buvusių mokslinių darbų ir visuomet turi laisvę pakeisti savo nuomonę”.[39]

Vis dėlto, galima būtų teigti, kad patikimesnis pagrindas prašymui nušalinti (turint omenyje aplinkybę, kad valstybė yra atsakovas ICSID arbitraže) yra arbitro pilietybė. Ši aplinkybė buvo nagrinėjama byloje Eudoro A Olguín prieš Paragvajaus Respubliką[40], kurioje arbitras nusišalino po to, kai Paragvajus pateikė prašymą jį nušalinti pilietybės pagrindu, turint omenyje arbitro dvigubą Peru ir JAV pilietybę ginčo nagrinėjimo metu. ICSID Konvencijos 38 straipsnis nustato, kad arbitrai, paskirti Administracinės tarnybos vadovo, nebus piliečiai Susitariančiosios Valstybės, kuri yra ginčo šalis.

Taigi, galima pastebėti, kad nors prašymo nušalinti arbitrą pagrindai praktikoje yra panašūs, vis dėlto, tokių prašymų ICSID arbitraže rezultatai yra gana prieštaringi. Panašios situacijos pateikia priešingus rezultatus:[41]  arba arbitrai nusišalina patys, arba prašymas juos nušalinti atmetamas kitų arbitražo tribunolo narių. Taigi, sunku nustatyti aiškias sėkmingo prašymo nušalinti ICSID arbitrą ribas. Vis dėlto, didelė dalis rezultato priklauso nuo paties arbitro, kurio atžvilgiu teikiamas prašymas nušalinti. Bet koks priešlaikinis arbitro mandato nutraukimas turėtų rimtų pasekmių ir pačiam arbitražo procesui. Faktoriai, į kuriuos taip reikia atsižvelgti, yra ginčo nagrinėjimo stadija, galimas delsimas sukeltas nusišalinimo ir ateities bendradarbiavimo perspektyvos[42].

Kaip teigia autoriai, nušalinimo procesas dažnai yra apgaubtas paslapties, taigi, trukdantis žinomų, nuoseklių standartų plėtojimui.[43] Taigi, galima teigti, kad šioje ICSID arbitražo srityje gali būti naudingas ir papildomų-antrinių standartų (IBA gairių) taikymas.[44]

 

 

 

3.                  Antrinių standartų taikymas

 

Reikėtų pažymėti, kad ICSID arbitrai yra linkę taikyti antrinius standartus priimtus ir taikomus tarptautinėje bendruomenėje (dar kitaip vadinamus angl. soft law). IBA gairės[45] buvo minimos daugelyje sprendimų, susijusių su prašymais nušalinti ICSID arbitrus.[46] Vis dėlto, IBA gairės dažniausiai minimos tik kaip „gairės”, o ne kaip įpareigojantis instrumentas.[47]

Pavyzdžiui, IBA gairės buvo minimos sėkmingame prašyme nušalinti arbitrą byloje Perenco Ecuador prieš Ekvadoro Respubliką (reikšminga šioje byloje buvo tai, kad šalys susitarė, jog IBA gairės bus taikomos). Kaip yra nustatyta ICSID Konvencijoje – sprendimas dėl bet kokio siūlymo nušalinti arbitrą bus priimamas kitų arbitražo tribunolo kolegijos narių. Žinoma, ginčo šalis gali siūlyti komisijai ar arbitražo tribunolui bet kurio iš arbitrų kolegijos narių nušalinimą remiantis bet kokiu faktu parodančiu akivaizdžią reikalaujamų savybių stoką. Į IBA gaires buvo atsižvelgta nemažame skaičiuje sprendimų atmetančių prašymą nušalinti, pvz. EDF prieš Argentiną[48] prašymas nušalinti arbitrą buvo atmestas remiantis 7(c) IBA gairių straipsniu. Nors pastarasis sprendimas buvo didžiąja dalimi paremtas IBA gairėmis, negalima daryti išvados, kad IBA gairių taikymas visada reikštų sėkmingą prašymą nušalinti arbitrą.[49]

Taip pat galima pastebėti, kad IBA gairės nustato žemesnę ribą sėkmingam prašymui palyginus su „akivaizdumo” reikalavimu ICSID Konvencijoje,[50] tačiau, kaip pažymėjo profesorius Schreuer, ICSID Konvencija nustato gana didelę įrodinėjimo pareigą šaliai pateikiančiai prašymą nušalinti arbitrą[51], taigi, galima teigti, kad nors šalys ir gali sudaryti kokius nori susitarimus, turėtų būti aišku, kad prašymų nušalinti ICSID arbitrą tvarka negali būti apeita susitarimu.[52]

Kita vertus, arbitrai, kaip sprendimų priėmėjai, yra įpareigoti taikyti precedentą „kad plėtotų normatyvinę aplinką, kuri būtų nuspėjama”.[53] Taigi, galima teigti, kad į IBA gaires galima atsižvelgti nagrinėjant kiekvieną prašymą nušalinti ICSID arbitrą.

 

Išvados

 

Atsižvelgiant į šiame straipsnyje pateiktą bylų analizę, galima padaryti išvadą, kad investicinio arbitražo ICSID praktika, susijusi su prašymais nušalinti arbitrą, nors gana siaura, nustato, kad didelė dalis tokio prašymo sėkmingumo priklauso ne nuo taikytinų taisyklių ar nuostatų, bet nuo kiekvienos bylos faktų ir pačių arbitrų sprendimo.

Tačiau svarbu tai, kad teisė nušalinti arbitrą yra viena iš teisingo proceso principo dalių. Iš pateiktos arbitrų nušalinimo praktikos analizės matyti, jog šio principo užtikrinimas visų pirma priklauso nuo savalaikio faktų galinčių sukelti abejones arbitrų šališkumu pateikimo. Be to, kiekvienas prašymas nušalinti arbitrą sąlygoja tai, kad viena iš šalių turi abejonių dėl arbitro šališkumo bei proceso sąžiningumo, todėl prašymai nušalinti arbitrą praktikoje visada nagrinėjami rašytinio proceso būdų, taip užtikrinant šalims galimybę pilnai pristatyti savo poziciją bei išdėstyti abejones. Tuo pačiu, kitai proceso šaliai taip pat suteikiama galimybė pateikti ir prieštaraujančią nuomonę, kas užtiktina proceso lygiateisiškumą.

Atlikto tyrimas taip pat atkleidžia tai, jog šalis prašanti nušalinti arbitrą turi pilnai pagrįsti tokį prašymą objektyvia analize, todėl šaliai teikiančiai prašymą nušalinti arbitrą tenka didelė įrodinėjimo našta. Tačiau galima teigti, kad didelė įrodinėjimo našta užtiktina, jog prašymai nušalinti arbitrą bus pilnai pagrįsti, o ne spekuliatyviniai, o tai savo ruožtu užtikrins proceso integralumą.

Be kita ko, galima pastebėti, kad atvejais, kada nusprendžiama ar egzistuoja priežastys nušalinti arbitrą ir atsižvelgiant į tai, kad sprendimas galų gale priimamas pačių arbitrų kurie tokį sprendimą priima kolegialiai – arbitras kurį prašoma nušalinti paprastai nusišalina pats, vietoje to, kad lauktų jo nušalinimo procedūros pabaigos. Net jeigu prašymo nušalinti nagrinėjimo procedūra prasidėjo, pagirtina arbitražo tribunolo nariui savo noru pasitraukti iš savo pareigų, nes šioje situacijoje taip pat galioja tam tikri etikos standartai ir arbitras privalo išvengti netgi menkiausių įtarimų, kad jis yra nešališkas.

Kalbant apie ICSID Konvencijos nuostatas šiuo klausimu, galima teigti, kad šiuo laikotarpiu nėra būtinybės ICSID Konvencijos pakeitimams, nes egzistuoja aiški tendencija ICSID arbitražo tribunolams taikyti ir tvirtai laikytis tarptautiniu mastu pripažintų standartų, tokių kaip IBA gairės. Be to, mažas nušalinimų skaičius rodo sistemos stabilumą ir sėkmingą bandymų piktnaudžiauti nušalinimo teise kontrolę.

 


[1] NAIMARK, R. W.; KEER, S. E. International Private Commercial Arbitration: Expectations and Perceptions of Attorneys and Business People. New York: Global Center for Dispute Resolution Research, 2005, p. 38.

[2] GAILLARD, E.; SAVAGE, J. Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration. Kluwer Law International, 1999. Taip pat žr. LCIA taisyklės, str. 10, ICDR taisyklės, str. 8, SCC taisyklės, str. 18, SIAC taisyklės, str. 12, JCAA taisyklės, str. 21.

[3] Taip pat žr. LCIA taisyklės, str. 10, ICDR taisyklės, str. 8, SCC taisyklės, str. 18, SIAC taisyklės, str. 12, JCAA taisyklės, str. 21.

[4] DAELE, K. Author of forthcoming study on arbitrator disqualification explains why ICSID arbitrators are so difficult to unseat [interaktyvus. Žiūrėta 2011-06-08]. Prieiga per internetą: <http://www.iareporter.com/articles/20110608>; taip pat žr. KAREL Daele. Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration. Kluwer Law International, 2012.

[5] Analogiškų tyrimų Lietuvos autorių darbuose nebuvo atlikta, tačiau galima išskirti kelias aktualias užsienio autorių publikacijas – professor CRAWFORD, James, AC SC Member of the Permanent Court of Arbitration, Whewell professor of International Law, University of Cambridge „Challenges To Arbitrators In ICSID Arbitrations“, Confronting Global Challenges: From Gunboat Diplomacy to Investor-State Arbitration PCA Peace Palace Centenary Seminar, 11 October 2013 – šioje publikacijoje autoriai analizavo „pagrįstos abejonės“ arbitro šališkumu institutą; taip pat paminėtina ir KAREL, Daele. Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration, Kluwer Law International, 2012 m. publikacija, kurioje išsamiai aptariamas arbitrų nušalinimo institutas tiek komercinio, tiek investicinio arbitražo kontekste. Galiausiai pažymėtina ir išsami publikacija apie ICSID arbitražo procedūra, kurioje taip pat aptariamas ir investicinio arbitražo tribunolo nušalinimas – LUCY, Reed; JAN, Paulsson ir NIGEL, Blackaby. Guide to ICSID Arbitration. Kluwer Law International, 2011.

[6] SCHREUER, C. The ICSID Convention: a commentary on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States. Cambridge University Press, 2001, p. 1202. Taip pat žr. ICSID. 2008-05-12 Sprendimą byloje Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. The Argentine Republic, ICSID. bylos Nr. ARB/03/17 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-01-17]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0812.pdf>, (sprendimas dėl antrojo pasiūlymo dėl arbitražo tribunolo nario nušalinimo, 2008-05-12).

[7] ICSID. 2001-01-01 Sprendimas byloje Zhinvali Development Ltd v Republic of Georgia, ICSID bylos Nr. ARB/00/1 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-03-05]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0007.pdf>, (sprendimas dėl atsakovo prašymo nušalinti teisėją).

[8] BROCHES, A. History of the ICSID Convention. Worldbank, 1970, t. 1, p. 72–4.

[9] ICSID. 2001-10-03 Sprendimas byloje Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine Republic, ICSID bylos Nr. ARB/97/3 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-09-12]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0208.pdf>, (sprendimas dėl pasiūlymo nušalinti tribunolo prezidentą).

[10] SCHREUER, C. The ICSID. Convention: a commentary on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States. Cambridge University Press, 2001, p. 1198; taip pat žr. ICSID. 2009-11-06 Sprendimą byloje CEMEX Caracas Investments B.V. and CEMEX Caracas II Investments B.V. v. Bolivarian Republic ofVenezuela, ICSID bylos Nr. ARB/08/15 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-02-15]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0139.pdf>, (du ICSID arbitražo tribunolo nariai – arbitras Gilbert Guillaume (prezidentas) ir profesorius Georges Abi-Saab – atmetė Venesuelos prašymą nušalinti trečiąjį arbitražo arbitrą, p. Robert B. von Mehren, teigdami, kad Venesuela laukė šešis mėnesius prieš teikdama prašymą nušalinti arbitražo tribunolo narį ir nustatydami, kad Venesuela laukė per ilgai ir „atsisakė savo teisės” prašyti p. Mehren nušalinimo).

[11] REDFERN, A.; HUNTER, M.; BLACKABY, N.; PARTASIDES, C. Law and practice of international commercial arbitration. Sweet & Maxwell, 2004, IV leidimas, p. 208.

[12] MCILWRATH, M.; SAVAGE, J. International Arbitration and Mediation: A Practical Guide. Kluwer Law International, 2010, p. 391.

[13] BRUBAKER, J. R. The Judge Who Knew Too Much: Issue Conflicts in International Adjudication. Berkeley Journal of International Law, 2008, p. 134; Deklaracijos klausimas buvo analizuotas ICSID. 2010-12-23 Sprendime byloje Tidewater INC, Tidewater Investment SRL, Tidewater Caribe, C.A., Twenty Ground Offshore, L.L.C. Point Marine, L.L.C., Twenty Grand Marine Service, L.L.C., Jackson Marine, L.L.C., Zapata Gulf Marine Operators, L.L.C.V the Bolibarian Republic of Venezuela, ICSID bylos Nr. ARB/10/5 [interaktyvus. Žiūrėta 2012-10-10]. Prieiga per internetą: <https://ICSID..worldbank.org/ICSID./FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC2031_En&caseId=C961>, (sprendimas dėl ieškovo siūlymo nušalinti Prof. Brigitte Stern).

[14] GARCIA-BOLIVAR, O. E. Comparing Arbitrator Standards of Conduct in International Commercial Trade Investment Disputes. Dispute resolution journal, 2005, p. 60.

[15] Tik keletas prašymų buvo patenkinti: ICSID. 2009-12-08 Sprendimas byloje Perenco Ecuador Ltd. v. Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador), ICSID bylos Nr. ARB/08/6 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0625.pdf>; ICSID.2014-02-21 Sprendimas byloje Caratube International Oil Company LLP v. The Republic of Kazakhstan, ICSID bylos Nr. ARB/08/12 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3082.pdf>; Kitų prašymų svarstymas pasibaigė arbitražo tribunolo nario savanorišku nusišalinimu: ICSID. 2001-07-26 Sprendimas byloje Eudoro A Olguín v. Republic of Paraguay, ICSID bylos Nr. ARB/98/5 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0587.pdf>; ICSID. 2006-10-04 Sprendimas byloje World Duty Free Company Ltd. v. Republic of Kenya, ICSID bylos Nr. ARB/00/7 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: <http://italaw.com/documents/WDFv.KenyaAward.pdf>; ICSID.2004-11-09 Sprendimas byloje Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID bylos Nr. ARB/02/13 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-18]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0735.pdf>; ICSID. 1998 Sprendimas byloje Victor Pey Casado and President Allende Foundation v. Republic of Chile, ICSID bylos Nr. ARB/98/2 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-18]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/cases/829>; ICSID. 2008-07-29 Sprendimas byloje African Holding Company of America, Inc. and Société Africaine de Construction au Congo S.A.R.L. v. Democratic Republic of the Congo, ICSID bylos Nr. ARB/05/21 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-19]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0016.pdf>; ICSID. 2007-02-05 Sprendimas byloje Rail World LLC and others v. Republic of Estonia, ICSID bylos Nr. ARB/06/6 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-18]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0712_0.pdf>; ICSID. 2010-07-16 Sprendimas byloje S&T Oil Equipment & Machinery Ltd. v. Romania, ICSID bylos Nr. ARB/07/13 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-18]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0743.pdf>.

[16] ICSID. 2007-10-22 Sprendimas byloje Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia, ICSID bylos Nr. ARB/81/1 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-07-12]. Prieiga per internetą: <http://italaw.com/documents/Suez-VivendiChallenge.pdf>; ICSID. 2003-09-16 Sprendimas byloje Generation Ukraine Inc. v. Ukraine, ICSID bylos Nr. ARB/00/9 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-11-13]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0358.pdf>; ICSID. 2002-12-19 Sprendimas byloje SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID bylos Nr. ARB/01/13 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-11-13]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/cases/1009>; ICSID. 2009-09-01 Sprendimas byloje Azurix Corp. v. Argentine Republic, ICSID bylos Nr. ARB/01/12 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-10-03]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0065.pdf>; ICSID. 2008-05-01 Sprendimas byloje Siemens A.G. v. Argentine Republic, ICSID bylos Nr. ARB/02/8 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-11-23]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0792.pdf>; ICSID. 2009-06-30 Sprendimas byloje Saipem S.p.A. v. People’s Republic of Bangladesh, ICSID bylos Nr. ARB/05/7, [interaktyvus. Žiūrėta 2013-11-13]. Prieiga per internetą: <http://italaw.com/documents/SaipemBangladeshAwardJune3009_002.pdf>; ICSID. 2005 Sprendimas bylojeAsset Recovery Trust S.A. v. Argentine Republic, ICSID. bylos Nr. ARB/05/11 [interaktyvus. Žiūrėta 2012-03-29]. Prieiga per internetą: <https://ICSID..worldbank.org/apps/ICSID.WEB/Pages/default.aspx>; ICSID. 2005-05-11 Sprendimas byloje Sempra Energy International v. Argentine Republic, ICSID bylos Nr. ARB/02/16 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-03-29]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0768.pdf>; ICSID. 2007-10-22 Sprendimas byloje Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and InterAgua Servicios Integrales de Agua S.A. v. Argentine Republic, ICSID bylos Nr. ARB/03/17 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-11-13]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0811_0.pdf>; ICSID. 2008-05-12 Sprendimas byloje Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine Republic, ICSID bylos Nr. ARB/03/19 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-03-29]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0812.pdf>; ICSID. 2012-11-30 Sprendimas byloje Electrabel S.A. v. Republic of Hungary, ICSID bylos Nr. ARB/07/19 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-01-15]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1071clean.pdf>; ICSID. 2008-04-26 Sprendimas byloje Saba Fakes v. Republic of Turkey, ICSID bylos Nr. ARB/07/20 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-01-15]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/cases/429>; ICSID.2008-06-25 Sprendimas byloje EDF International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas S.A. v. Argentine Republic, ICSID bylos Nr. ARB/03/23 [interaktyvus. Žiūrėta 2012-01-15]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0262.pdf>; ICSID. 2010-01-14 Sprendimas byloje Joseph C. Lemire v. Ukraine, ICSID bylos Nr. ARB/06/18 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-07-11]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0453.pdf>; ICSID. 2009-11-12 Sprendimas bylojeParticipaciones Inversiones Portuarias SARL v. Gabonese Republic, ICSID bylos Nr. ARB/08/17 [interaktyvus. Žiūrėta 2012-11-05]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0620.pdf>.

[17] ICSID. 2002-12-19 Sprendimas byloje SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan  (sprendimas dėl ieškovo siūlymo nušalinti arbitražo teismo teisėją). [interaktyvus. Žiūrėta 2012-11-05]. Prieiga per internetą: http://www.italaw.com/cases/1009].

[18] REED, L.; PAULSSON, J. Guide to ICSID. Arbitration. Kluwer Law International, 2010, II leidimas, p. 123-157.

[19] ICSID. 2002-07-03 Sprendimas byloje Compañía de Aguas del Aconquija S.A. ir Vivendi Universal S.A. v. Argentine, ICSID bylos Nr. ARB/97/3 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0210.pdf>, (Ad hoc komiteto sprendimas dėl arbitražo teismo sprendimo panaikinimo).

[20] ICSID. 2010-12-23 Sprendimas byloje Tidewater INC, Tidewater Investment SRL, Tidewater Caribe, C.A., Twenty Ground Offshore, L.L.C. Point Marine, L.L.C., Twenty Grand Marine Service, L.L.C., Jackson Marine, L.L.C., Zapata Gulf Marine Operators, L.L.C.V the Bolibarian Republic of Venezuela, (sprendimas dėl ieškovo siūlymo nušalinti profesorę Brigitte Stern). [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą:  http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0860.pdf

[21] ICSID. 2009-11-12 Sprendimas byloje Participaciones Inversiones Portuarias SARL v. Gabonese Republic[interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0262.pdf

[22] CRAIG, W. L.; PARK, W. W. ir PAULSSON, J. International Chamber of Commerce Arbitration. Oceana publications, 2000, III leidimas, p. 231.

[23] ICSID. 2006-10-04 Sprendimas byloje World Duty Free Company Ltd. v. Republic of Kenya [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: http://www.italaw.com/other-investment-cases

[24] ICSID. 2010-07-16 Sprendimas byloje S&T Oil Equipment & Machinery Ltd. v. Romania [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: http://www.italaw.com/cases/documents/968

[25] ICSID. 2004-11-09 Sprendimas byloje Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Hashemite Kingdom of Jordan[interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: http://www.italaw.com/cases/954

[26] Paryžiaus apeliacinis teismas. 2009-02-12 Sprendimas byloje Avax v. Technimont, Paryžiaus apeliacinio teismo bylos Nr. RG 07/22 164.

[27] ICSID. 2007-10-22 Sprendimas byloje Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia [interaktyvus. Žiūrėta 2013-12-11]. Prieiga per internetą: http://uk.practicallaw.com/8-504-4306?q=*&qp=&qo=&qe=

[28] ICSID. 2010-01-14 Sprendimas byloje Joseph C. Lemire v. Ukraine [interaktyvus. Žiūrėta 2013-11-15]. Prieiga per internetą: http://www.italaw.com/cases/documents/616

[29] ICSID. 2011-09-07 Sprendimas byloje Nation Energy Corporation, Electric Machinery Enterprise INC., and Jaime Jurado V the Republic of Panama, ICSID bylos Nr. ARB/06/19 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-11-15]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0561.pdf>.

[30] BISHOP, D.; REED, L. Practical Guidelines for Interviewing, Selecting and Challenging Prospective Arbitrators. Arbitration International, 1998, p. 395, 424; WHITESELL, A. M. Independence in ICC Arbitration: ICC Court Practice concerning the Appointment, Confirmation, Challenge and Replacement of Arbitrators. ICC International Court of Arbitration bulletin Nr. 690, 2008.

[31] ICSID. 2008-05-12 Sprendimas byloje Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. The Argentine Republic [interaktyvus. Žiūrėta 2013-11-15]. Prieiga per internetą:http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0824.pdf

[32] SHEPPARD, A.; BINDER, C.; KRIEBAUM, U.; REINISCH, A.; WITTICH, S. Arbitrator Independence in ICSID. Arbitration. International investment law for the 21st century: essays in honour of Schreuer. New York: Oxford University Press, 2009, p. 142.

[33] PCA. 2009-12-08 Sprendimas byloje Perenco Ecuador Ltd. v. Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador) [interaktyvus. Žiūrėta 2014-05-09] http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0625.pdf

[34] ICSID. 2014-02-21 Sprendimas byloje Caratube International Oil Company LLP v. The Republic of Kazakhstan[interaktyvus. Žiūrėta 2014-05-09] http://www.italaw.com/cases/211

[35] ICSID. 2013-08-01 Sprendimas byloje Ruby Roz Agricol and Kaseem Omar v. Kazakhstan [interaktyvus. Žiūrėta 2014-05-09]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1558.pdf>.

[36] SCHREUER, C. The ICSID. Convention: a commentary on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States. Cambridge University Press, 2001, p. 516; BROWN, C.; MILES, K. Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration. Cambridge University Press, 2011, p. 32; BLACKABY, N.; PARTASIDES, C.; REDFERN, A.; HUNTER, M. Redfern and Huntern on International Arbitration. United Kingdom: Oxford University Press, 2009, p. 282.

[37] ICSID. 2010-03-19 Sprendimas byloje Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine, ICSID bylos Nr. ARB/07/16 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-04-18]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0025.pdf>.

[38] ICSID. 2010-08-12 Sprendimas byloje Urbaser SA and another v. Argentina, ICSID bylos Nr. ARB/07/26 [interaktyvus. Žiūrėta 2013-09-15]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0887.pdf>.

[39] BISHOP, D.; REED, L. Practical Guidelines for Interviewing, Selecting and Challenging Party-Appointed Arbitrators in International Commercial Arbitration. Arbitration International, 1998, t. 14, p. 29; taip pat žr. CRAIG, W. L.; PARK, W. W.; PAULSSON, J. International Chamber of Commerce Arbitration. New York: Oceana Publications, 2000, III leidimas, p. 232.

[40] ICSID. 2001-07-26 Sprendimas byloje Eudoro A Olguín v. Republic of Paraguay [interaktyvus. Žiūrėta 2013-09-15]. Prieiga per internetą: http://www.italaw.com/cases/776

[41] Palyginus rezultatą bylose ICSID. 2009-12-08 Sprendimas byloje Perenco Ecuador Ltd. v. Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador) [interaktyvus. Žiūrėta 2013-09-15]. Prieiga per internetą:http://www.italaw.com/cases/documents/820  ir ICSID. 2008-05-12 Sprendimas byloje Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. The Argentine Republic [interaktyvus. Žiūrėta 2013-09-15]. Prieiga per internetą: http://italaw.com/cases/documents/1062  arba ICSID. 2010-07-16 Sprendimas bylojeS&T Oil Equipment & Machinery Ltd. v. Romania [interaktyvus. Žiūrėta 2013-09-15]. Prieiga per internetą:http://www.italaw.com/cases/documents/968

[42] LEW, J. D. M.; MISTELIS, L. A.; KRÖLL, S. Comparative international commercial arbitration. Kluwer Law International, 2003, p. 282.

[43] TUPMAN W. M. Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Commercial Arbitration. International and Comparative Law Quarterly, 1989, p. 26-52.

[44] BORN, G. R. International commercial arbitration, 2009 (IBA gairės nustato tinkamą kontaktų tarp šalies ir numatomų arbitražo teismo teisėjų apimtį).

[45] Įvadas į IBA gaires teigia, kad jos turėtų būti „vienodai taikomos kitoms arbitražo rūšims, tokioms kaip investicinis arbitražas (tol, kol jos negali būti laikomos komerciniu arbitražu)”.

[46] Arbitražo tribunolai taikantys ICSID. Konvenciją pripažino IBA gairių įtikinamą autoritetą, kaip matyti bylose ICSID.2008-05-06 Sprendimas byloje Hrvatska Electroprivreda, d.d. v. Republic of Slovenia, ICSID bylos Nr. ARB/05/24 [interaktyvus. Žiūrėta 2014-04-12]. Prieiga per internetą: <http://italaw.com/documents/HrvatskaOrderreCounsel.pdf>; ICSID. 2010-01-14 Sprendimas byloje The Rompetrol Group N.V. v. Romania, ICSID bylos Nr. ARB/06/3 [interaktyvus. Žiūrėta 2014-04-12]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0718.pdf>.

[47] ICSID. 2010-03-19 Sprendimas byloje Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine (sprendimas dėl prašymo nušalinti arbitražo teismo teisėją); [interaktyvus. Žiūrėta 2014-04-12]. Prieiga per internetą: http://www.italaw.com/cases/71 „These guidelines have an indicative value only, they may furnish a useful indication” by the ICSID. Secretary‐General (ICSID. 2009-11-12 Sprendimas byloje Participaciones Inversiones Portuarias SARL v. Gabonese Republic) [interaktyvus. Žiūrėta 2014-04-12]. Prieiga per internetą: http://www.italaw.com/cases/814

[48] ICSID. 2008-06-25 Sprendimas byloje EDF International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas S.A. v. Argentine Republic [interaktyvus. Žiūrėta 2014-04-12]. Prieiga per internetą:http://www.italaw.com/cases/372

[49] Į IBA gaires buvo atsižvelgta keliuose sprendimuose, atmetančiuose prašymus nušalinti arbitražo teismo teisėją, pavyzdžiui, ICSID. 2008-06-25 Sprendimas byloje EDF International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas S.A. v. Argentine Republic [interaktyvus. Žiūrėta 2014-04-12]. Prieiga per internetą:http://www.italaw.com/cases/372, (sprendimas dėl prašymo nušalinti arbitražo teismo teisėją, likusieji arbitražo teismo nariai rėmėsi IBA gairių standartu 7(c) tam, kad atmestų prašymą).

[50] Pavyzdžiui, IBA gairių 3-čiasis bendrasis standartas reikalauja, kad arbitražo tribunolo nariai atskleistų „faktus ir aplinkybes, galinčias šalių akyse sukelti abejonių dėl arbitražo teismo teisėjo nešališkumo ir nepriklausomumo”; Taip pat žr. BEKKER, P. H. F.; DOLZER, R.; WAIBEL. M. Making Transnational Law Work in the Global Economy: Essays in Honour of Detlev Vagts. Cambridge University Press, 2010, p. 493.

[51] SCHREUER, C. H. The ICSID. Convention: A Commentary. Cambridge University Press, 2001, p. 1200; LUTTRELL, S.Bias challenges in international commercial arbitration: the need for a ‘real danger’ test. Kluwer Law International, 2009, p. 225; CRAWFORD, J.; LEE, K. ICSID. Reports. Cambridge University Press, 2004, p. 337.

[52] Kaip teigiama komentare – „Nors IBA gairės pamokomos, jos tiesiogiai nenagrinėja tarptautinio investicinio arbitražo, kur konflikto problema buvo ir yra ypatingai paplitusi”; LAIRD, I. A.; WEILER, T. Investment treaty arbitration and international law. JurisNet, 2009-07-01, t. 2, p. 28.

[53] KAUFMANN-KOHLER, G. The 2006 Freshfields Lecture — Arbitral Precedent: Dream, Necessity, or Excuse? Journal of International Arbitration, 2007, t. 23, p. 357.

ICSID 'foreign' investment requirement in case of borrowed funds

R. Daujotas, ‘ICSID 'foreign' investment requirement in case of borrowed funds’ (2015) Eurasia Arbitration Journal, January Vol. 1

I. INTRODUCTION

 

In the context of investment treaty arbitration, when one considers the corporate nationality of investor and its implications to the jurisdiction of the arbitral tribunal, one would most certainly face issues concerning the multiple nationality of the investor, especially in today’s globalized economy.

Issues concerning multi-nationality of the investor would usually amount to incorporation, companies’ structure, siege social, shareholders, place of economic activity, place of the real operation, place of administration and others. However, in this discussion, it will be looked more into the notion of the multinational company itself and its operation in relation to investment. What is a multinational company in the context of foreign investment? What typical characteristics does it possess in modern business and how these characteristics influence the notion of nationality in international investment law?

One of the particular aspects of the multinational company causing most debates when considering the jurisdictional burdens in investment-treaty arbitration would usually involve the following (and which would usually be echoed by the host country – the respondent) – ‘In accordance with the respective BIT, the host country consented that it will settle disputes only and solely with nationals of the other Contracting party and only disputes in relation to foreign investment’.

As this statement might be regarded as clear enough and totally in line with the object and purpose of the respective BIT and the ICSID Convention, however, when it comes to a deeper analysis of the characteristics of multi-national investor in modern international commerce, the clearness and well as boundaries of such statement become quite blurred.

Therefore, in this essay, analysis of a specific question related to the notion of investor’s nationality will be asked – can one consider an investment and, respectively, investor as foreign, if the investor who invests abroad (e.g. purchase of shares of local company) also borrows abroad? In order to answer this dilemma, the object and purpose of “foreign” investment will be assessed (section II), followed by analysis of funding arrangements in the context of foreign investment (section III). Next, the relevant practice of investor-state tribunals will be assessed (section IV) which will provide a basis for conclusions in relation to implications of local funding to the notion of nationality in international investment law (section V).

Funding of investment is only one of numerous important questions arising in the era of modern and globalized, ‘financial-market-synchronized’ economy where the notion of nationality, as the one established in the current BIT regime, is facing such questions right now and will face much more in the near future.

 

 

  1. Definition and purpose of foreign investment

According to UNCTAD there are some 82,000 multinational companies worldwide, with 810,000 foreign affiliates. These companies play a major and growing role in the world economy. For example, exports by foreign affiliates of multi-nationals are estimated to account for about a third of total world exports of goods and services, and the number of people employed by them worldwide totaled about 77 million in 2008[1].

Interestingly, as it will be discussed in this essay, most of the foreign investment of such multinational companies is financed by the financial institutions of the host-state and this circumstance permits multinational firms to substitute parent-provided debt for local borrowing in countries with underdeveloped capital markets[2].

However, as mentioned above, the ICSID Convention and most of the preambles of the BITs provide that they are purposed to encourage only and solely “foreign” investment. Facilitation of foreign investment was emphasized also by Prof. Weil in famous Tokios Tokeles case, where the presiding and dissenting arbitrator urged to look at the political and economic reality – “When it comes to mechanisms and procedures involving States and implying, therefore, issues of public international law, economic and political reality is to prevail over legal structure”[3].

In addition, A. Broches, founding father of the ICSID Convention, stated that the nationality of investment was more important than that of the investor. He emphasized that ICSID Convention should [accordingly] apply in cases where funds invested came from outside the country rather than from foreigners residing in the country out of local capital owned by them, since the aim of the Convention was to encourage the flow of such funds. Moreover, A. Broches pointed out that in case funds were not foreign in origin, the host state would be entirely justified in treating the resident investor on the same footing as its own national investor[4].

Oxford Dictionary of Business (1996) defines ‘investment’ as 1.) The purchase of capital goods, such as plant and machinery in a factory in order to produce goods for future consumption. This is known as capital investment; the higher the level of capital investment in an economy, the faster it will grow. 2) The purchase of assets, such as securities, works of art, bank and building-society deposits, etc., with a primary view to their  financial return, either as income or capital gain. This form of financial investment represents a means of saving. The level of financial investment in an economy will be related to such factors as the rate of interest, the extent to which investments are likely to prove profitable, and the general climate of  business confidence.

Similarly, OECD provides that direct investment is a category of cross-border investment made by a resident in one economy (the direct investor) with the objective of establishing a lasting interest in an enterprise (the direct investment enterprise) that is resident in an economy other than that of the direct investor[5].

Such a definition is in line with the wording of the vast majority of BITs which provide that the term “investments” means every kind of asset and more particularly <…> rights derived from shares, bonds and other kinds of interests in companies and joint ventures[6].

Therefore, foreign investment in general sense would mean 1) transfer of capital from one country to another; 2) representation of entry into national industry by a firm established in a foreign market[7]. This model of foreign investment has always been the basis of the jurisprudence evolved so far international investment law.

  1. Funding of foreign investment

However, the economic reality, as indicated above, suggests that usually the real transfer of capital from one country to the other does not really happen. In majority of cases, it is the locally borrowed capital which is invested by the hands of the investor who is incorporated in another country:

“Direct investment used to be thought of by economists as an international capital movement….But economists trying to interpret direct investment as a capital movement were struck by several peculiar phenomena. In the first place, investors often failed to take money with them when they went abroad to take control of a company; instead they would borrow in the local market. Capital movement would take place gross…but not net. Or the investment would take place in kind, through the exchange of property-patents, technology, or machinery against equity claims, without the normal transfer of funds through the foreign exchange associated with capital movements….”[8]

In addition, in his famous treatise Canadian scholar and economist Stephan Hymer observed that American-controlled enterprises operating in foreign countries borrow substantial amounts abroad – “In fact, the total American investment of $11,8 billion is only slightly more than half of the total assets of these enterprises”[9]. Hymer also compared the Standard Oil Company of New Jersey with other, at that time large oil company, Royal Dutch Petroleum Company and found that these two companies in the same industry, one American and other Dutch, both invest and borrow in each other’s countries[10].

In today’s modern commerce this issue of local borrowing is even more substantial. While acquiring investment in a host-country, investors would usually use project loans—often collateralized by the assets of the specific project assets and with a claim on the revenue stream of the project[11]. It is the financing of a particular economic unit in which the lender is satisfied to look initially to the cash flows and earnings of that economic unit as the source of funds from which a loan will be repaid and to the assets of the economic unit as a collateral for the loan[12].These would usually be raised from local banks or a branch of a locally incorporated bank or a foreign bank.

As found by a recent IMF study, in recent years, bank credit in emerging Asia and Latin America has grown strongly, in line with strong investment. While total bank credit in advanced economies and emerging Europe has stagnated, credit in other emerging economies—in particular in emerging Asia and Latin America—has risen significantly[13]. Therefore, while taking into account that most of the investment comes from advanced economies, such as Europe and US to Asia and Latin America, this also suggests that investments in those emerging countries were also financed by local host-state banks.

Furthermore, economic research suggests that borrowers of local banks may have little access to other sources of funding even when banking markets are open to foreign investment. As a consequence, shocks to the banking sector have a disproportionate effect on investment by local bank borrowers in emerging markets[14].

It is also noted that in recent years, direct investors had extensively channeled funds to, and for borrowing funds from, third countries, and for the purpose of holding ownership interests in direct investment enterprises[15].

In practice, there might be many variations of local borrowing and investment. For instance, a foreign investor incorporated in country B may borrow from a local bank in country A and acquire shares in a manufacturing company in country A. In this scenario, country A would have no foreign equity inflows and country B would have no equity outflows. Clearly, the latter would evidence that investment of “foreign” funds never happens.

In another scenario, an investor incorporated in country A may receive a loan from its parent company incorporated in country B to purchase investment in country C. In this scenario, country C would receive equity inflow, however, it would not receive it directly from the investor incorporated in country A, since these funds would really come from country B.

These are only few examples of the issues arising when one considers the origins of funds to acquire investment.

  1. Practice of arbitral tribunals

In practice of the arbitral tribunals, the issue of the origins of funds and, respectively, tribunal’s jurisdiction had also provided fertile soil for debates.

For example, in a recent Chartered Bank v. United Republic of Tanzania[16] award, the tribunal had analyzed questions related to indirect investments made through a chain of intermediary companies.

This dispute concerned a UK company – claimant, who owned a Hong Kong entity holding loans to a Tanzanian borrower. The relevant credit was initially granted by a consortium of Malaysian banks, and then purchased by the Hong Kong entity with its own funds. With respect to the Tanzanian loans, the UK claimant, by virtue of its equity ownership of the Hong Kong entity, sought the benefits of protection as an investor pursuant to the UK-Tanzania BIT.

Although the tribunal admitted that an investment might be made indirectly, for example through an entity that serves to channel an investor’s contribution into the host state and that special purpose vehicles have long facilitated cross-border investment, nevertheless, the tribunal had emphasized that to constitute claimant’s status as treaty investor, so that the loans may be considered investments “of” claimant, implicated claimant doing something as part of the investing process, either directly or through an agent or entity under the investor’s direction[17].

More importantly, the tribunal established that an investment of a company or an individual implied not only the abstract possession of shares in a company that holds title to some piece of property. Rather, as argued by the tribunal, for an investment to be of an investor, some activity of investing was needed, which implicated the claimant’s control over the investment or an action of transferring something of value (money, know-how, contacts, or expertise) from one treaty-country to the other[18]. Thus, in order to benefit from the BIT, a claimant needed to demonstrate that the investment was made at the claimant’s direction, that the claimant funded the investment or that the claimant controlled the investment in an active and direct manner[19].

These conclusions of the tribunal are important when one discusses the issue of investing of funds obtained locally.

First of all, it can be observed that approach taken by this arbitral tribunal is similar to the view of economists who provide that something other than money capital is (or may be) involved in international direct investment. This might simply be informal managerial or technical guidance; on the other hand it could incorporate the dissemination of valuable knowledge and/or entrepreneurship in the form of research and development, production technology, marketing skills, managerial expertise[20].

Secondly, the tribunal defined foreign investment as investor’s contribution into the host state. Thus in cases where it is not the investor who directly funds the investment, but a host-state’s bank, in economic realty, it would be difficult to establish that it was the contribution of the investor rather than contribution of the host-state’s financial institution.

Moreover, it could also be argued that the mere conclusion of a credit agreement by the investor and a local bank in relation to purchase of investment in a host-state would not be usually sufficient to establish that the claimant controlled investment in an active and direct manner. In particular, in cases when the investor acquires a project loan for the purchase of investment, such investment and substantial revenue stream of the project would be in realty held by the financing bank in the form of mortgage.

 

In connection to the latter, tribunal’s conclusion in TSA Spectrum v. Argentina[21] is also relevant. In this case the tribunal found that “existence and materiality of foreign control have to be objectively proven” to establish jurisdiction[22]. Therefore, the Tribunal pierced the veil of the corporate entity to determine the ultimate control of the investment and concluded that it lacked jurisdiction when found that the investment was actually controlled by an Argentine national.

Thus, in a hypothetical case of local financing and mortgage of the investment it would be difficult to establish that is was the investor who directly funded the investment or that it was the investor who had control over the investment or that is was the investor who had transferred something of value from his home state to the host-state.

Another dispute which is relevant for the purposes of the issue analyzed in this essay is the Berschader v. Russian Federation[23] arbitration. In the latter case, the claim was brought under the Belgium/Luxembourg – USSR BIT. The tribunal was faced with a question of indirect ownership of the investment in question – indirect investment by Belgian claimants through a Belgian company BI into Russian Federation. What is important is that the tribunal found that assets [shares] fell within the categories of properties protected under the respective BIT. However, this fact alone did not warrant the conclusion that these assets qualified as investments under the treaty. Since BI was a company incorporated and established under the laws of Belgium, the tribunal found that claimants’ shareholding in BI was an investment in a Belgian company, and, as such, could not be considered as an investment in the territory of the Russian Federation. On the other hand, property rights in buildings located in Russian Federation held by BI had constituted investments in the territory of Russian Federation. However, the tribunal emphasized that all investments in Russian Federation were made by BI which was a separate legal entity from the claimants[24].

More importantly, the claimants’ raised an argument of the economic reality behind the investments made – argument posed in this essay as well. The claimants contended that the “real” investment of capital was made by the claimants and the mere fact that such investment was made through the vehicle of BI should not, according to the claimants, preclude protection under the Belgium/Luxembourg – USSR BIT. However, the tribunal argued that protection offered by the treaty cannot extend beyond the terms agreed between the contracting parties. Moreover, the tribunal established that the reason why the claimants and not the BI was bringing a claim under the treaty was that the claimants no longer controlled BI since that company was declared bankrupt. The tribunal indicated that it was not the purpose of the treaty to help shareholders overcome this kind of obstacle[25].

 

The reasoning of the tribunal in this dispute is useful when considering the issue of the origins of funds in the investment. As it was observed, this tribunal had established that the economic realty, in principle, cannot override the legal reality behind certain transaction for the purposes of establishing jurisdiction under the BIT. This would contradict the argument that one would need to establish the real origins of the investment or the real origins of the funds invested.

However, there were several arbitral awards which had recognized that a treaty claim could be brought by indirect owners of the investment[26]. For example, the tribunal in Cemex v. Venezuela held that “when the BIT mentions investments of nationals of the other Contracting Party… this does not imply that they must be ‘directly’ owned by those nationals”[27].

Similarly, the claimant in CMS v. Argentina[28] had successfully presented a claim for violations of the US-Argentina BIT as a shareholder in an Argentine incorporated company.

 

However, it is important to note that one of the major arguments raised by CMS in CMS v. Argentina related to the fact that due to Argentine’s regulation, the investor could not repay its project debts. In fact, the investor financed its investment by debt which was to be amortized over the life of the project. The total debt of the investor, both domestic and external, amounted to US$ 590 million.  In regards to the latter, the Argentine Government argued that the investor had not chosen wisely the choices available to investor as sources of financing and argued that the investor could not now attempt to transfer the consequences of these financing decisions to the Government[29].

In this connection, it is also important to consider the financial institution’s, which had financed the investment, standing as indirect claimant under the BIT. Could a bank which had financed the acquisition of the investment and which had control of the investment under the credit agreement and mortgage file a damages claim as a creditor against the host-state?

First of all, as it was evidenced above, the main requirement for the claimant to evidence its standing to bring an indirect claim against the host-state is to prove that it had substantial control over the investment. Therefore, it could be argued that if a financial institution, such as a lending bank, had financed nearly 99% of the investment and had control over the investment under a mortgage, than it could establish the actual and real control over the investment in question.

Secondly, some major investment treaties, such as NAFTA Article 1116 permits an “investor of a Party” to bring a claim on its own behalf for loss or damage arising out of the breach of a NAFTA investment obligation by “another Party”.  NAFTA  Article 1117 extends a NAFTA tribunal’s jurisdiction over claims brought by  an “investor of a Party” on behalf of an “enterprise of another Party that is a  juridical person that the investor owns or controls directly or indirectly” for loss  or damage arising from the breach of a NAFTA investment obligation by “the  other Party.”[30]

Thirdly, there were indicative examples of bank claims in investment arbitration due to losses arising out of financing of investment. For example, a group of seven foreign banks have signaled that they would proceed with international investment treaty arbitrations against the Government of India, in relation to alleged losses arising out of their financing of the failed Dabhol power plant project[31].  The seven banks – Credit Suisse First Boston, Standard Chartered Bank, Erste Bank Der Oesterreichischen Sparkassen AG, Calyon SA, BNP Paribas, ANZEF Ltd. V. India, and ABN Amro N.V. hailed from five different European nations. The banks alleged that the Government of India had failed to protect their loans in the Dabhol project, and was liable for damages under investment treaties concluded by India with the UK, Switzerland, Austria, France and the Netherlands. Although these cases were settled in 2004, they are a direct example that it is not only the corporate vehicle which could claim damage in relation to the investment, but the actual source of funds of the investment, i.e. the funding bank.

Therefore, based on the above, it may be observed that in cases where the investment was financed by funds of financial institutions, such institutions, mainly commercial banks, could in essence stand as direct or indirect investors under the respective BITs and claim damages in relation to investment which was funded by them. Arguably, such a conclusion may have important implications to the notion of nationality in international investment law.

  1. Implications of local funding to the notion of nationality

As it was evidenced above, multi-nationality of investment and investors in modern commerce raise complex questions in relation to the jurisdiction of the arbitral tribunal in investor-state claims. In particular, the notion of nationality, as it stands now in most of the BITs in force, may fall short when it comes to analysis of the use of corporate vehicles and funding to finance the acquisition of the investment.

Financing is the key aspect of any investment transaction. In fact, many investments are made in the process of privatization of state’s property. In such cases, the investors would usually be required to provide evidence of funding arranged, for example, comfort letters would usually be submitted together with investors bid. The proof of ample funds to finance acquisition of the investment was raised by the respondent in Generation Ukraine v Ukraine[32]  where it was argued that any investment could not be proved without actual evidence of funds to finance acquisition of investment.

However, based on the analysis above, it may no longer be clear who is actually entitled to claim damages against the host-state of investment. As argued above, the financing of investment by financial institutions, especially when considering  project loans, may provide a right of claim for totally different and separable players in relation to investment made.

In traditional sense, foreign investment would mean transfer of capital from one country to another and representation of entry into national industry by a firm established in a foreign market. However, in cases where the investment is funded by borrowed money, the nationality of investment and, respectively, investor becomes a difficult assessment.

In case the acquisition of investment is financed by a local financial institution, it could be alleged that investment is not of foreign original at all. Conversely, one could argue that since the origin of funds is local, than the investment operation should be considered as of local nature. Therefore, the foreign investment does not occur. The latter would be in line with the A. Broches view that in case funds were not foreign in origin, the host state would be entirely justified in treating the resident investor on the same footing as its own national investor.

Similarly, the case may be, that investment operation, although conducted through a certain corporate vehicle, is funded by a third party national or a financial institution of third country. In such a scenario, one could allege that the investment was “foreign” in nature, however, it was not executed by a national of the respective BIT. The latter would also cause problems when considering the jurisdiction of arbitral tribunal.

Even more, as it was evidenced by the India’s Dabhol power plant project, certain investment transactions could be funded by numerous banks with different nationalities. The latter would also pose questions in regards of the notion of investor’s nationality, as well as the issue of group claims in investment arbitration. Possibility to file mass claims in investor-state arbitration was already evidenced by the Abaclat and v The Argentine Republic[33] dispute where the tribunal decided, by a majority, that it had jurisdiction to hear ‘mass claims’ brought by over 60,000 Italian bondholders. However, the notion of the nationality of investment in Dabhol power plant project case would be even more complex due to different nationalities of the banks involved.

As it was evidenced above, the notion of control is also of utmost importance when assessing the ius standi of a possible entitlement to claim a breach under BIT. There were examples, were tribunals had used the notion of control to provide an entitlement to indirect claimants. However, the question is yet to be answered is whether in cases of the use project loans where the assets of the specific project together with a claim on the revenue stream of the project are de facto held by a bank and not by the investor itself.

As it was argued in the introduction of this essay,  the issue of the investment of borrowed funds is only a fraction of the challenges faced by the notion of nationality in contemporary international investment law. The latter is just one of the evidences that the notion of nationality no longer reflects the modern needs of globalized economy and a change to the approach towards nationality is needed.

 


[2] Desai, Mihir A., C. Fritz Foley, and James R. Hines. „Capital controls, liberalizations, and foreign direct investment.“ Review of Financial Studies 19.4 (2006): 1433-1464; Hymer, Stephen. The international operations of national firms: A study of direct foreign investment. Vol. 14. Cambridge, MA: MIT press, 1976;

[3] Tokios Tokelés v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Apr 29, 2004, Dissenting Opinion (Chairman Prosper Weil);

[4] Amazu A. Asouzu. International Commercial Arbitration and African States: Practice, Participation and Institutional Development, Cambridge University Press, 2001, p. 232;

[5] OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment – 4th Edition, OECD 2008http://www.oecd.org/fr/daf/inv/statistiquesetanalysesdelinvestissement/fdibenchmarkdefinition.htm

[6] Agreement On Promotion And Protection Of Investments Between  The Government Of The Kingdom Of Bahrain  And  The Government Of The Kingdom Of The Netherlands;

[7] Caves, Richard E. „International corporations.“ International Business: Theory of the multinational enterprise 1 (2002): 19;

[8] Kindlebernger, Charles P. American Busines Abroad: Six Lectures on Direct Investment. Yale University Press, 1969; see also Lipsey, Robert E. Foreign direct investment and the operations of multinational firms: Concepts, history, and data. No. w8665. National Bureau of Economic Research, 2001;

[9] Hymer, Stephen. The international operations of national firms: A study of direct foreign investment. Vol. 14. Cambridge, MA: MIT press, 1976, p. 13;

[10] Ibid, p. 15;

[11] Foreign Direct Investment In Emerging Market Countries. Report of the Working Group of the  Capital Markets Consultative Group, September 2003, IMF http://www.imf.org/external/np/cmcg/2003/eng/091803.pdf

[12] Nagla Nassar, Project Finance, Public Utilities, and Public Concerns: A  Practioner’s Perspective, 23 FORDHAM INT’L L.J. 60, 60 (2000); ; William M. Stelwagon, Financing Private  Energy Projects in the Third World, 37 CATH . LAW. 45, 46 (1996); Alexander F. H. Loke, Risk Management and Credit Support in Project  Finance, 2 SING. J. INT’L & COMP. L. 37, 38 (1998);

[13] Investment and its Financing: A Macro Perspective  Annex to the G-20 Surveillance Note  Meetings of G-20 Finance Ministers and Central Bank Governors, February 15–16, 2013, IMF; see also Duchin, Ran, Oguzhan Ozbas, and Berk A. Sensoy. „Costly external finance, corporate investment, and the subprime mortgage credit crisis.“ Journal of Financial Economics 97.3 (2010): 418-435; Giuffra Jr, Robert J. „Investment Bankers’ Fairness Opinions in Corporate Control Transactions.“ Yale LJ 96 (1986): 119;

[14] Paravisini, Daniel. „Local bank financial constraints and firm access to external finance.“ The Journal of Finance 63.5 (2008): 2161-2193.

[15] OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment – 4th Edition, OECD 2008http://www.oecd.org/fr/daf/inv/statistiquesetanalysesdelinvestissement/fdibenchmarkdefinition.htm

[16] Standard Chartered Bank v. United Republic of Tanzania (ICSID Case No. ARB/10/12, Award, 2 November 2012);

[17] Ibid, para 198;

[18] Ibid, para 231;

[19] Ibid, para 230;

[20] Dunning, John H., Studies in International Investment, London, George Allen & Unwin, Ltd., 1970.;

[21] TSA Spectrum de Argentina SA v. Argentina, ICSID Case No ARB/05/5, Award (Dec. 19, 2008);

[22] Ibid, para 134;

[23] Vladimir Berschader and Moïse Berschander v. The Russian Federation, SCC Case No. 080/2004, Apr 21, 2006, Award;

[24] Ibid, para 122;

[25] Ibid, para 149;

[26] Amco Asia Corp. and others v. Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Decision on Jurisdiction, (Sept. 25, 1983); Utd. Parcel Serv. of America (UPS) v. Canada, NAFTA (UNCITRAL), Award on the Merits, (May 24, 2007); Antoine Goetz and others v. Republic of Burundi, ICSID Case No. ARB/95/3, Award, para. 89  (Feb. 10, 1999); American Mfg. & Trading, Inc. v. Democratic Republic of the Congo,  ICSID Case No. ARB/93/1, Award (Feb. 21, 1997);  Alex Genin, Eastern Credit Ltd., Inc. and A.S. Baltoil v. The Republic of Estonia, Award (June 25, 2001); CME Czech Republic B.V. (The Netherlands) v. The Czech Republic, Partial Award  (Sept. 13, 2001);

[27] Cemex Caracas Investments B.V. and Cemex Caracas II Investments B.V. v. Venezuela (ARB/08/15), Decision on jurisdiction, 30 December 2010, para. 157;

[28] CMS Gas Transmission Company v. Argentina (ARB/01/8), Decision on jurisdiction, 17 July 2003;

[29] Ibid, para 78;

[30] For example, in the NAFTA case UPS v. Canada, the Tribunal  allowed United Parcel Service, the U.S. parent company, to bring claims against  Canada on behalf of its wholly owned Canadian subsidiary, UPS Canada. The  Tribunal held: “UPS is the sole owner of UPS Canada. As such, it is entitled to  file a claim for its losses, including losses incurred by UPS Canada. . . . Whether  the damage is directly to UPS or directly to UPS Canada and only indirectly to  UPS is irrelevant to our jurisdiction. . . . (Utd. Parcel Serv. of America (UPS) v. Canada, NAFTA (UNCITRAL), Award on the Merits, para.  35 (May 24, 2007);

[31] See Note, “Looking Beyond the Dabhol Debacle: Examining its Causes and Understanding its Lessons,” 41 Vanderbilt Journal of International Law (2008); „Seven banks start arbitration vs India over Dabhol“, Reuters News, Dec.10, 2004  „US Government mounts arbitration against India over failed power plant project“,  INVEST-SD News Bulletin, Nov.29, 2004; „European Banks move to BIT arbitration against India in Dabhol  dispute“, INVEST-SD News Bulletin, Dec.17, 2004, available on-line at:  http://www.iisd.org/pdf/2004/investment_investsd_dec17_2004.pdf;

[32] Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/00/9, Sep 16, 2003 Award;

[33] Abaclat and Others v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/5 (formerly Giovanna a Beccara and Others v. The Argentine Republic);

Arbitražinio susitarimo nepasirašiusios šalys ir piktnaudžiavimas korporacine struktūra tarptautiniame komerciniame arbitraže

R.Daujotas. Arbitražinio susitarimo nepasirašiusios šalys ir piktnaudžiavimas korporacine struktūra tarptautiniame komerciniame arbitraže. 2016 www.rdaujotas.com

I. Įžanga
Bendrovių korporacinė struktūra gali būti naudojama siekiant išvengti bendrovės pareigų vykdymo ir dažnai tampa piktnaudžiavimo priemone tarptautinėje komercijoje. Pavyzdžiui, dukterinių bendrovių steigimas ofšorinėje valstybėje, bendrovių įsigijimai ir susijungimai, reorganizavimas ar likvidavimas yra pasitelkiami kaip įrankiai išvengti atsakomybės sutarties pažeidimo ar žalos atveju. Pastaroji praktika ypač dažna tarptautinėse sutartyse, kuriose įtvirtinta arbitražinė išlyga. Didelės tarptautinės bendrovės dažnai pasitelkia sudėtingą dukterinių ir patronuojančių bendrovių struktūrą, kad paskirstytų tarptautinių sutarčių keliamą komercinę riziką, į kurią taip pat įeina siekis išvengti tarptautinio arbitražo proceso, teigiant, kad patronuojanti bendrovė neatsako pagal jos dukterinių bendrovių sudarytas sutartis. Dažniausiai reiškiamas argumentas – patronuojanti bendrovė negali būti susaistyta arbitražinės išlygos kurios ji nepasirašė. Panašios situacijos kyla ir tuomet kada bendrovė yra reorganizuojama, pvz. išskaidant vieną bendrovę į kelias bendroves, taip siekiant palikti nuostolingas sutartis ir galimą žalą vienai bendrovei, o pelningas sutartis – kitai bendrovei. Tokiais atvejais dažniausiai teigiama, kad sutartis, kurioje yra įtvirtinta arbitražinė išlyga, priskiriama senajai bendrovei, o naujoji bendrovė neatsako už senųjų bendrovių prievoles.

Šiame straipsnyje bus analizuojama būtent tokia piktnaudžiavimo korporacine bendrovių struktūra forma tarptautinio komercinio arbitražo kontekste. Straipsnyje bus pateikiamos tarptautinėje praktikoje nusistovėjusių doktrinų, kurių tikslas užkristi kelią tokiai piktnaudžiavimo formai, apžvalga ir būdai, kuriais teismai ir tarptautiniai arbitražo tribunolai nustato, kad bendrovės yra saistomos arbitražinės išlygos nors nėra tokių išlygų formaliai pasirašiusios .

II. Piktnaudžiavimas korporacine struktūra

Kaip ir minėta, piktnaudžiavimo korporacine struktūra praktikoje pastebima, kad patronuojančios bendrovės stengiasi išlaikyti atskiro juridinio asmens įvaizdį ir išvengti įsipareigojimų kylančių iš sutarčių sudarytų tokių bendrovių dukterinių įmonių. Dar daugiau, bendrovės gali būti steigiamos ir vieninteliam tikslui — išvengti bendrovės atsakomybės pagal įsipareigojimus kylančius iš dukterinės bendrovės veiklos. Pavyzdžiui, jei sandoris nėra sėkmingas, bendrovė gali restruktūrizuoti savo korporacinę struktūra į keletą atskirų juridinių asmenų ir perkelti tam tikrus įsipareigojimus naujai įsteigtoms bendrovėms. Toks restruktūrizavimas dažnai padeda bendrovėms išvengti ieškinių kylančių iš sutarčių sudarytų iki verslo reorganizacijos.

Vis dėlto, tarptautinio komercinio arbitražo tribunolai ypač budriai stebi įsipareigojimų perdavimo korporacijos bendrovėms atvejus, kurių vienintelis tikslas — padėti patronuojančiai įmonei išvengti įsipareigojimų vykdymo. Pripažinta, kad „tarptautinė teisė turi galių apsisaugoti nuo efemeriško piktnaudžiavimo ir imitacinių kūrinių” .

Tokiais atvejais tarptautinė paprotinė teisė pripažįsta bendrojo principo, kad bendrovės turi teisinį identiškumą atskirą nuo jos akcininkų, apribojimą. Pavyzdžiui, Tarptautinis Teisingumo Teismas Barcelona Traction byloje nurodo:

„teisė pripažįsta, kad juridinio asmens nepriklausomumas negali būti traktuojamas kaip absoliutus. Šiame kontekste „bendrovės šydo pakėlimas” arba „neatsižvelgimas į juridinį asmenį” buvo pripažintas pagrįstu ir teisingu, esant tam tikromis aplinkybėmis arba tam tikriems tikslams. Sukaupta gausi municipalinės teisės praktika šiuo klausimu rodo, kad bendrovės šydas pakeliamas, pavyzdžiui, kad būtų išvengta piktnaudžiavimo juridinio asmens statuso teikiamomis privilegijomis, tam tikrais sukčiavimo atvejais, siekiant apsaugoti trečiuosius asmenis, pavyzdžiui, kreditorių arba pirkėją, arba siekiant išvengti teisinių reikalavimų arba įsipareigojimų vykdymo. <...> Bendrovės šydo pakėlimo procesas, leistinas municipalinės teisės dėl jos pačios institucijos veiksmų, yra vienodai priimtinas atlikti panašų vaidmenį tarptautinėje teisėje” .

Panašiai JAV-Meksikos Ginčų komisija atmetė Monte Blanco Real Estate Corp. (JAV prieš Meksiką) ieškinį, nes nusprendė, kad Meksikos piliečiai sukūrė ieškovo bendrovę vieninteliam tikslui — gauti diplomatinę apsaugą iš JAV prieš Meksiką . Analogiškas rezultatas buvo pasiektas dėl nuskendusio laivo „I’m Alone” (Britanijos laivas, įregistruotas Kanadoje) Jungtinėse Amerikos Valstijose . Nuskendimo metu laivas buvo formaliai registruotas Naujojoje Škotijoje ir priklausė Kanados bendrovei, kurios visi akcininkai buvo Britai. Vis dėlto, nepaisant tariamo laivo priklausymo Kanadai ir Britanijai, JAV teigė, kad galutiniai laivininkystės bendrovės savininkai Amerikiečiai piktnaudžiavo privilegijomis teikiamomis tiek Kanados registro, tiek pačiu įregistravimu. Komisija sutiko su pastaraisiais argumentais, nusprendusi, kad laivas de facto nuosavybės teise priklausė, buvo kontroliuojamas ir valdomas ir jo plaukimo kryptys ir krovinys valdomas ir disponuojamas asmenų grupės veikiančios viename koncerne .

Abi šios tarptautinių tribunolų bylos buvo minimos Loewen prieš JAV tribunolo, kuris nusprendė, kad „kaip neva Meksikos įmonė Monte Blanco ir Kanadoje registruotas „I’m Alone” laivas, Nafcanco, buvo „sugalvotas” vieninteliam tikslui – paslėpti akcininkų interesus po „spalvinga” užsienio nuosavybės teise” .

Kalbant apie nacionalinių teismų jurisprudenciją, Didžiosios Britanijos teismų praktikoje taip pat egzistuoja tokių „turinio prieš formą” koncepcijos pavyzdžių. Analogiškose minėtoms bylose Didžiosios Britanijos teismai apibūdina piktnaudžiavimą korporacine struktūra kaip „apgaulę” (dažnai kartu su kitomis sąvokomis, pvz. „priedanga” ar „kaukė”). Pavyzdžiui, Jones v Lipman byloje, teismas nusprendė, kad „atsakovo bendrovė yra kūrinys, priemonė ir priedanga, kaukė, kurią jis užsidengia savo veidą siekdamas išvengti būti atpažintu teisingumo akies” .

Kitoje byloje Re a Company sudėtinga užsienio bendrovių ir fondų struktūra buvo naudojama tam, kad kreditoriai negalėtų pasiekti individo turto. Teisėjas Cumming-Bruce LJ apibūdino tokią struktūrą kaip „fasadą”, tačiau patikino, kad teismas panaudos savo galias pakelti „bendrovės šydą”, jei tai reikalinga teisingumui įvykdyti, nepriklausomai nuo bendrovės naudojamos teisinės struktūros. Taigi galima teigti, kad dukterinės bendrovės teisinis savarankiškumas gali būti ignoruojamas, kad teismas turėtų jurisdikciją patronuojančios bendrovės atžvilgiu ar išreikalautų dokumentus iš dukterinės bendrovės .

Panašiai teismo kompetencija užkertant kelią asmenins išvengti jų įsipareigojimų perleidžiant jų turtą kitoms bendrovėms atsispindi Trustor AB v Smallbone byloje . Pastarojoje byloje p. Smallbone buvo Trustor AB direktorius ir pažeisdamas savo fiduciarines pareigas pervedė pinigus bendrovei kuri jam priklausė ir kurią jis kontroliavo. Teismas nusprendė, kad jis gali „pakelti bendrovės šydą” ir pripažino bendrovės pajamas individo pajamomis. Teismas taip pat nusprendė, kad bendrovę kontroliuojantys individai ją naudojo kaip „priemonę” ar „fasadą” nuslepiant tikrus faktus ir taip vengė prisiimti atsakomybę. Analogiškai byloje Re G (Restraint Order) teisėjas apibrėžė bendrovę kaip „neturinčia tikro nepriklausomumo nuo atsakovo ir naudojama jo kaip priemonė apgaulei”.

DHN Food Distributors Ltd v Tower Hamlets London Borough Council byloje Lordas Diplock konstatavo, kad „dukterinės bendrovės yra kojomis ir rankomis pririštos prie patronuojančios bendrovės ir priverstos daryti vien tai, ką patronuojanti bendrovė liepia. Ši grupė yra faktiškai tas pats, kas partnerystė, kurioje visos šios trys bendrovės yra partneriai. Jos neturi būti traktuojamos atskirai atmetant techninį aspektą” . Dar daugiau, pastarojoje byloje teisėjas Goff LJ nurodė: „(…) tai yra byla, kurioje privalu žiūrėti į realią situaciją ir pakelti korporacijos šydą. Norėčiau apsaugoti save sakydamas, kad kalbant apie šį pagrindą remiuosi konkrečios bylos faktais. Nepritariu, kad kiekvienoje byloje kurioje egzistuoja įmonių grupė kažkas yra įgaliotas pakelti bendrovės šydą, bet šioje byloje abi dukterinės įmonės buvo pilnai nuosavybės teise priklausančios [patronuojančiai bendrovei], jos nevykdė jokios savarankiškos verslo veiklos” .

Manytina, kad identiška pozicija galima aptikti ir ES teisėje. Pavyzdžiui, ES konkurencijos teisės kontekste ES teismai sprendė, kad jie gali traktuoti patronuojančią bendrovę ir jos dukterines įmones kaip vieną ekonominį vienetą. Pirmosios instancijos teismas Shell International Chemical Co Ltd v Commission byloje pasisakė, kad žodis „bendrovės” reiškia, kad taisyklės „taikomos ekonominiams vienetams, kurie sudaro vieningą organizaciją personalo, kilnojamų ir nekilnojamų elementų atžvilgiu” sudaro „vieną bendrovę”, todėl visa bendrovė gali būti atsakinga už konkurencijos teisės pažeidimus .

Doktrina taip pat sufleruoja, kad tokiais atvejais atskiras korporatyvinis vienetas gali būti panaikinamas ir pajamos gautos iš sukčiavimo suneštos į bendrovę gali būti atgautos .

Iš aukščiau paminėtų bylų pavyzdžių galima pastebėti, kad teismai ir tarptautiniai tribunolai laikosi pozicijos, kad jie yra įgalioti žvelgti toliau negu formali transakcijos forma ir įvertinti pastarosios tikrąjį turinį. Kitas nagrinėtinas klausimas – doktrinos ir metodai kaip pagrindas, kuriuo remiantis teismai ar arbitražo tribunolai turi jurisdikciją „atidengti bendrovės šydą” jų pačių diskrecija, net jei šalis to nereikalauja.

III. Taikomos doktrinos

i. Tikrieji naudos gavėjai

Tai, kad arbitražas yra konsensualinės prigimties nereiškia, kad pareigą ginčą spręsti arbitraže turi tik tos šalys, kurios asmeniškai pasirašė arbitražinį susitarimą . Kalbant apie trečiuosius asmenis, t.y. tikruosius naudos gavėjus, turi būti nuodugniai vertinama šalių dalyvavimo konkrečioje transakcijoje apimtis, taip pat jos veiksmai sudarant sutartį ar ją vykdant. Privalu išnagrinėti atitinkamos šalies įtaką sutarties pradžiai, pabaigai ir sutarties turinio žinojimui. Taip pat reikia įvertinti ar šalis žinojo apie arbitražinį susitarimą ir jo turinį. Pastarieji veiksniai įrodo, kad arbitražinio susitarimo nepasirašiusi šalis žinojo apie arbitražinę išlygą ir joje įtvirtintas pareigas .

Arbitražinės išlygos teisėtumas ir galiojimas sutartyje reikalauja, kad pareiga ginčą nagrinėti arbitraže apimtų šalis, kurios tiesiogiai įtrauktos į sutarties vykdymą ir iš jos kylančius ginčus su sąlyga, jei jos žino apie arbitražinį susitarimą, net jei pačios sutarties ir nepasirašė .

Taigi mokėjimų susijusių su sutartimi gavimas gali būti laikomas tiesioginiu sutikimu ir pritarimu sutarčių sąlygoms ir dalyvavimas sutarties vykdyme. Be to, tretieji asmenys naudos gavėjai, kurie žino kokiu pagrindu jie gauna mokėjimus, laikytini žinančiais apie sutartį ir, atitinkamai, apie joje įtvirtintą arbitražinę išlygą. Šiuo atveju naudos gavėjai savo veikla pritaria būti susaistyti arbitražiniu susitarimu. Pastarasis faktas taip pat suponuoja numanomą (tylų) sutikimą .

Papildomai galima teigti, kad naudos gavimas yra laikomas naudos gavėjų dalyvavimu komerciniuose santykiuose kartu su pirmine sutarties šalimi (apimant arbitražinę išlygą). Kaip nurodoma doktrinoje, teismai ir arbitražo tribunolai atsižvelgs į šalies elgesį per derybas ir vykdant sutartį ir prieis prie išvados, kad toks elgesys reiškia sutikimą būti susaistytam arbitražiniu susitarimu . Atliekant šį vertinimą teismas ar arbitražo tribunolas turi įvertinti ne tik arbitražinį susitarimą, bet ir visus ekonominius ir teisinius ginčo aspektus .

Pavyzdžiui, Paryžiaus Apeliacinis teismas byloje Société V 2000 v Société Project nusprendė, kad arbitražinės išlygos galiojimas apima ir šalis tiesiogiai dalyvaujančias sutarties vykdyme jei jų veiksmai ir supančios aplinkybės kelią prezumpciją, kad jos žinojo apie arbitražinę išlygą ir jos apimtį. Panašiame pavyzdyje JAV teismai nusprendė, kad tam, „kad asmuo būtų laikomas trečiuoju asmeniu naudos gavėju, sutartis turi būti sudaryta tiesiogiai arba šio asmens naudai” .

Taigi remiantis bendraisiais sutarčių teisės principais, galima teigti, kad kreditorius gali panaudoti sutartį prieš asmenį kuris gavo naudą . Todėl įsipareigojimas vykdyti sutartį iškelia prezumpciją, kad trečiasis asmuo žinojo apie sutarties egzistavimą ir jos apimtį, įskaitant arbitražinę išlygą. Papildomai gali būti teigiama, kad jei sutarties sąlygos numato, kad sutartis negali būti įvykdoma be trečiojo asmens (naudos gavėjo) dalyvavimo — toks faktorius turi būti laikomas svarbiu dalyvavimu, kuris atitiks prezumpciją, kad trečioji šalis žinojo apie sutarties egzistavimą, jos apimtį ir arbitražinę išlygą.

Apibendrinant aukščiau išdėstytą, galima teigti, kad trečiasis asmuo naudos gavėjas gali būti saistomas arbitražinės išlygos ir atvejais kada jis nėra sutarčių šalis, tačiau žinojo apie teises ir pareigas pagal sutartis, įsikatant arbitražinę išlygą. Priešingu atveju arbitražo tribunolo gebėjimas priimti efektyvų sprendimą būtų apribotas. Arbitražinio susitarimo autonominis galiojimas ir efektyvumas lydi prie išvados, kad trečioji šalis naudos gavėjas pritaria sutarčiai konkliudentiniais veiksmais. Net jei būtų nepritariama nuomonei, kad akivaizdus dalyvavimas sutarties vykdyme preziumuoja žinojimą apie arbitražinę išlygą, kitas svarbus argumentas yra tai, kad pakanka vien trečiojo asmens naudos gavėjo egzistavimo fakto.

Taip pat svarbu atkreipti dėmesį ir į tai, kad trečioji šalis ne tik gali būti įpareigota sutartyje esančios arbitražinės išlygos, bet gali ir pati remtis tokia arbitražine išlyga . Taigi jei trečiasis asmuo naudos gavėjas gali panaudoti sutartį prieš pirminę sutarties šalį, pastaroji taip pat gali remtis sutartimi prieš trečiąjį asmenį naudos gavėją. Tokia išvada atsispindi daugelyje bylų . Pavyzdžiui, arbitražo praktikoje pagal ICC Arbitražo taisykles nurodoma:

„Visuotinai pripažįstama, kad jei šalis yra susaistyta tokiais pačiais sutartiniais įsipareigojimais nustatytais sutartimi ir šioje sutartyje yra įtvirtinta arbitražinė išlyga, arba egzistuoja arbitražinis susitarimas, tokia trečioji šalis taip pat yra susaistyta arbitražinės išlygos ar arbitražinio susitarimo, net jei ji jo nepasirašė”

Identiška išvada pateikiama ir UNIDROIT Tarptautinių komercinių sutarčių principų 5.2.1 straipsnyje (2004) — „Pažadas sutartyje sukelia skolininko pareigas bet kokiam numatytam naudos gavėjui įvykdyti pažadą ir numatytas naudos gavėjas gali reikalauti pareigą įvykdyti” arba kaip nurodyta 1999 metų Anglijos trečiųjų šalių teisių akte – „jei esminė sutarties sąlyga yra arbitražinio susitarimo dalyku, tuomet ši sąlyga negali būti suteikta trečiajai šaliai naudos gavėjui be susaistymo tos šalies arbitražiniu susitarimu”.

Situacija yra sudėtingesnė kuomet dalyvaujančios įmonės yra skirtingos prigimties, pavyzdžiui, koncesijų sutarčių ar viešųjų pirkimo sutarčių atvejais. Be to, padėtis yra dar labiau komplikuota kuomet nėra informacijos apie šių bendrovių santykius ar subordinaciją. Vis dėlto, paprastai preziumuojama, kad kontroliuojančiai bendrovei jos dukterinės bendrovės yra pavaldžios ir darytina išvada, kad kontroliuojanti bendrovė turėtų būti saistoma arbitražinės išlygos, nes dukterinės bendrovės veikė kontroliuojančios bendrovės vardu. Pavyzdžiui, Dallah byloje arbitražo tribunolas nusprendė, kad nepaisant to, kad vyriausybė nepasirašė arbitražinio susitarimo, ji yra įpareigota ginčą nagrinėti arbitraže, mat juridinis asmuo, kuris pasirašė šią sutartį buvo vyriausybės alter ego. Arbitražo tribunolas parėmė savo sprendimą motyvuodamas tuo, kad vyriausybė išimtinai dalyvavo derybose dėl sutarties sudarymo. Arbitražo tribunolas taip pat pabrėžė, kad jis pritaikė „transnacionalinį bendrą principą ir įprastą praktiką, atspindinčią fundamentalius teisingumo reikalavimus tarptautinėje prekyboje ir sąžiningumo koncepciją tarptautiniame versle”.

Kitas pavyzdys – tai Pyramids Plateau byla kurioje Egipto Turizmo ministerija dalyvavo derybose dėl sutarties ir Turizmo ministras pasirašė sutartį. Arbitražo tribunolas nusprendė, kad valdininko sutarties pasirašymas yra aiškus įrodymas dėl Egipto vyriausybės ketinimo būti susaistyta arbitražiniu susitarimu.

Tačiau naudos gavėjų doktrina nėra vienintelis būdas nustatyti ar sutarties nepasirašiusi šali gali būti saistoma arbitražinio susitarimo. Todėl toliau paminėtinos ir kitos šiame kontekste aktualios doktrinos.

ii. Bendrovių grupė

Kaip minėta aukščiau, trečiosios šalies gaunama nauda gali tapti pagrindu teigti, kad trečiasis asmuo naudos gavėjas yra susaistytas arbitražinės išlygos. Panaši argumentacija galima ir koncesijų sutarčių atvejų, nes koncesijų sutarčių prigimtis lemia tai, kad šios sutartys yra sudaromos visos valstybės naudai, o ne atskirų viešųjų bendrovių naudai. Pavyzdžiui, ICSID byloje Vivendi ginčas kilo dėl koncesijos sutarties sudarytos tarp Prancūzijos bendrovės, jos Argentinos dukterinės bendrovės ir Argentinos provincijos. Argentina teigė, kad ginčas buvo išimtinai susijęs su koncesijos sutartimi, kurios šalimi pati Argentinos valstybė nebuvo. Tačiau, arbitražo tribunolas spręsdamas savo jurisdikcijos klausimą nusprendė, kad tarptautinėje teisėje aiškiai įtvirtinta, jog valstybės politinių padalinių veiksmai priskiriami centrinei valdžiai, todėl laikė, kad Argentinos valstybė buvo saistoma arbitražinės išlygos, nors pati jos formaliai ir nepasirašė. Taigi gali būti teigiama, kad nėra skirtumo kuri šalis iš grupės bendrovių pasirašė sutartį, nes jų veiksmai ir veikla yra laikomi jas kontroliuojančios bendrovės aktais, pvz. valstybė – koncesijų sutarčių atveju ar patronuojanti bendrovė – privačių sutarčių atveju.

Pavyzdžiui, analogiškoje situacijoje ICC arbitražo byloje arbitražo tribunolas iš dalies rėmėsi bendrovių grupės doktrina spręsdamas, kad valstybės įmonė, kuri buvo viena iš atsakovų byloje, gali būti laikoma atsakinga už antrojo atsakovo, kuris atstovavo valstybinį bendrovės padalinį (Žemės ūkio ministeriją) byloje veiksmus . Todėl buvo teigiama, kad valstybė ir jos bendrovės suformavo „vieną ir ta pačią ekonominę realybę” .

Pastaroji sąvoka buvo naudojama ir Isover-Saint-Gobain v. Dow Chemical byloje . Šioje byloje spręsta, kad patronuojanti bendrovė yra laikoma susaistyta arbitražinio susitarimo, kurį sudarė viena iš jos dukterinių įmonių, jei patronuojanti bendrovė yra susijusi su sutartimi ir bet kokiais su ja susijusiais ginčais. Šioje byloje buvo konstatuota, kad nepriklausomas arbitražinės išlygos galiojimas tarptautinėje sutartyje reikalauja, kad jos apimtis būtų išplėsta ir šalims, kurios tiesiogiai įtraukiamos į sutarties vykdymą ir iš jos galimai kylančius ginčus. Tokiu atveju turi būti nustatoma prezumpcija, kad šalys žinojo apie arbitražinio susitarimo egzistavimą ir jo apimtį, nepaisant to, kad nebuvo tikrosios sutarties šalys. Ši teismų praktika patvirtina, kad išplečiant arbitražinį susitarimą grupės bendrovėms, į grupę turi būti žiūrima kaip į visumą, atsižvelgiant į ekonominę realybę .

Panašiai nuspręsta ir ICC arbitražo byloje Nr. 2375, kurioje arbitražo tribunolas nurodė:

„<...> kiekviena iš kontroliuojančių ir kontroliuojamų bendrovių iš dviejų bendrovių grupių yra tvirtai susijusios ir įsipareigojusios <...> būtų nesuvokiama, jei arbitražo tribunolas turėtų izoliuoti 9 Straipsnio (arbitražinę) išlygą nuo sudėtingų sąsajų ir nuspręstų, kad ji netaikoma esamam procesui”

Be to, jei būtų nuspręsta, kad patronuojanti bendrovė turi pilną kontrolę savo dukterinės įmonės atžvilgiu, taip pat gali būti taikoma ir alter ego doktrina . Egzistuoja daug teismų sprendimų, kuriuose dukterinės bendrovės buvo laikomos alter ego jų patronuojančių bendrovių atžvilgiu ir patronuojanti bendrovė dažnai buvo susaistyta sutartimi, kurią sudarė jos dukterinės įmonės . Hamilton v. Water Whole International Corp byloje , JAV (Dešimtasis) Apeliacinis teismas išskyrė aštuonis faktorius, kuriems esant bendrovė laikoma alter ego. Nustatytini faktoriai yra tokie: 1) ar patronuojančiai bendrovei priklauso visos ar dalis kontroliuojamos bendrovės akcijų; 2) ar patronuojanti ir kontroliuojama bendrovė turi bendrus direktorius ir valdininkus; 3) ar patronuojanti bendrovė teikia finansavimą kontroliuojamai bendrovei; 4) ar kontroliuojama bendrovė turi aiškiai nepakankamai apyvartinių lėšų; 5) ar patronuojanti bendrovė moka atlyginimus, padengia dukterinės bendrovės išlaidas ir nuostolius; 6) ar didžiąją dalį dukterinės bendrovės verslo vykdo patronuojanti bendrovė ar dukterinės bendrovės turtas buvo perlestas patronuojančios bendrovės; 7) ar patronuojanti bendrovė laiko savo dukterinę bendrovę savo padaliniu ar skyriumi; 8) ar dukterinės bendrovės darbuotojai ar direktoriai vykdo patronuojančios bendrovės nurodymus.

Pavyzdžiui JJ. Ryan & Sons vs. Rhone Poulenc Textile byloje teismas nusprendė, kad įtarimai „patronuojančiai bendrovei ir jos dukterinei bendrovei yra pagrįsti tais pačiais faktais ir yra neatskiriami, todėl teismas gali perduoti pareigą ginčą nagrinėti arbitraže patronuojančiai bendrovei, nepaisant to, kad patronuojanti bendrovė nesudarė arbitražinio susitarimo”.

Taigi, nors formaliai šalys gali būti laikomos atskiromis bendrovėmis, teisinis šių bendrovių atskirumas tam tikrais atvejais nėra svarbus, mat bendrovių grupė sudaro vieną ir tą pačią ekonominę realybę, kurioje sutarties sudarymo aplinkybės, sutarties vykdymas ir pabaiga ir įtakos lygis tarp grupės narių leidžia daryti tokią išvadą . Jei ieškiniai bendrovėms remiasi identiškais faktais ir yra neatskiriami, šalis, kuri nepasirašė arbitražinio susitarimo, turi būti laikoma susaistyta sutarties, nes, priešingu atveju, arbitražinis susitarimas ir pats arbitražo procesas netektų prasmės .

Kuomet svarstomas arbitražinės išlygos taikymas dukterinei ar patronuojančiai bendrovei ar bendrovei atsiradusiai po struktūrizavimo ar reorganizavimo ar kuomet norima nustatyti ar arbitražinė išlyga galios kitoms grupės bendrovėms ar jų akcininkams, reikalinga atsižvelgti į kelis aspektus: korporatyviniai ir praktiškai egzistuojantys santykiai iš vienos pusės ir jų žinojimas iš kitos pusės; faktinės ar preziumuojamos šalių intencijos dėl šalių, nesudariusių arbitražinio susitarimo, dalyvavimo sutartyje; aplinkybės, kuriomis arbitražinio susitarimo nepasirašiusios šalys dalyvavo sutarties vykdyme ir iš jos kilusiame ginče .

Šiame kontekste galima paminėti Šveicarijos Federalinio Tribunolo 2003 m. spalio 16 d. nagrinėtą ginčą dėl arbitražinio susitarimo ir jo taikymo arbitražinio susitarimo nepasirašiusioms šalims. Pastarojoje byloje trys Libano bendrovės (X, Y ir Z) sudarė sutartį, kurioje įtvirtinta arbitražinė išlyga. Kilus ginčui, Z pradėjo procesą prieš X, Y ir p. A (kuris nebuvo sutarties šalimi), tuo pagrindu, kad p. A aktyviai dalyvavo derybose dėl sutarties ir jos vykdyme. Tribunolas, taikydamas sąžiningumo principą, leido išplėsti arbitražinį susitarimą p. A atžvilgiu .

Panašiai ir ICC byloje Nr. 2626 buvo pabrėžta, kad: „Dominuojanti tendencija bylose yra tokia, kad arbitražinis susitarimas galioja ne tik tarp šalių, bet ir juo galima remtis prieš šalių įpėdinius, paveldėtojus, teisių perėmėjus ir visus kitus įgyjančius pareigas”. Šioje byloje arbitrai sprendė, kad ribotos atsakomybės bendrovės, kuri pasirašė arbitražinį susitarimą, reorganizavimas į akcinę bendrovę nekliudė remtis arbitražiniu susitarimu prieš bendrovę po reorganizavimo.

Nepaisant to, kad kiekvienas aptartas atvejis yra individualus, esant ginčui dėl arbitražinės išlygos taikymo grupės bendrovėms, teismai atsižvelgia į tai ar korporatyviniai formalumai, tokie kaip susitikimų protokolai ar žurnalai buvo ignoruojami, ar tas pats biuras buvo naudojamas bendrovės ir jos individualių akcininkų, ar buvo „maišomos” bendrovės ir akcininkų lėšos ir turtas, ar bendrovės turtas buvo naudojamas ne bendrovės poreikiams, o akcininkų ar darbuotojų turtas – individualiems poreikiams.

iii. Atstovavimas (Agentavimas)

Tradiciniai atstovavimo (agentavimo) teisės principai taip pat gali įpareigoti arbitražinio susitarimo nepasirašiusias šalis jo laikytis. Kuomet nustatoma, kad šalies agentas pasirašė arbitražinį susitarimą, minėta šalis irgi bus saistoma arbitražinio susitarimo .

Įgaliotojas gali įgalioti agentą, kad pastarasis sudarytų įgaliotoją saistantį arbitražinį susitarimą remiantis jo esamais įgaliojimais, menamais įgaliojimais ar pritarus vėliau. Taigi jei konkreti bendrovė bus laikoma dominuojančia bendrove dukterinių bendrovių ar filialų atžvilgiu, gali būti teigiama, kad kontroliuojama bendrovė pasirašė sutartį (ir arbitražinę išlygą) dominuojančios bendrovės vardu .

Nesant įgaliojimų kontroliuojamai bendrovei veikti kaip agentei, kontroliuojanti bendrovė gali būti susaistyta arbitražinio susitarimo kaip tariamų įgaliojimų rezultatas . Galioja principas, kad tas, kieno elgesys sąlygoja trečiosios šalies pagrįstą tikėjimą, kad agentas turi įgaliojimus veikti, negali prieš trečiąsias šalis remtis nuostata, kad agentas neturėjo įgaliojimų ir toks asmuo lieka saistomas agento veiklos (1983 m. Ženevos konvencijos 14 str. ). Ar trečiojo asmens tikėjimas pagrįstas priklauso nuo bylos aplinkybių . Tariami įgaliojimai yra bendro sąžiningumo principo ir nenuoseklaus, prieštaringo elgesio draudimo išraiška (1.7, 1.8 UNIDROIT straipsniai).

Taigi įgaliotojas paprastai bus saistomas arbitražinės išlygos sutartyje pasirašytoje agento . Praktikoje klausimas ar nepasirašiusieji sutarties asmenys privalo būti verčiami ginčus nagrinėti arbitraže kyla tik tuomet, kuomet nėra aiškios sutarties tarp įgaliotojo ir agento ir įgaliotojas nenori ginčo nagrinėti arbitraže. Pavyzdžiui, China National byloje Federalinis Šveicarijos Aukščiausiasis teismas pripažino arbitražo tribunolo sprendimą prieš pasirašiusį agentą, remdamasis faktu, kad agentas ir įgaliotojas laikė save viena neatskiriama įmone . Kaip numatyta teismų praktikoje – „Paprastai sutartis ir agentavimo principai apibrėžia kurios šalys yra susaistytos arbitražinio susitarimo ir šalys gali tapti susaistytos sutartimi net ir nesant jų parašų“ .

Nepaisant to, agentavimo instituto taikymas gali būti problematiškas įvairiose jurisdikcijose, mat jo principai nėra visuotinai taikomi. Tai rodo, kad egzistuoja įvairios galimos priemonės bandant užkirsti kelią valstybės įmonėms ar kontroliuojančioms bendrovėms išvengti įpareigojimų pagal sutartį vykdymo.

iv. Estoppel principas

Estoppel principo koncepcija neleidžia šaliai naudotis sutartyje įtvirtintomis teisėmis ir gauti naudą, tuo pačiu metu vengiant pareigų ir prievolių vykdymo . Estoppel doktrina taikoma kuomet trečioji šalis, kuri nepasirašė sutarties su arbitražine išlyga, yra neatskiriamai susijusi su sutartimi ar gavo tiesioginę naudą iš sutarties . Kaip nurodyta Deloittee byloje – “Šalis negali ginčyti pareigos ginčą spręsti arbitraže, kai ji gauna tiesioginę naudą iš sutarties, kurioje yra įtvirtinta arbitražinė išlyga”.

Kitas pavyzdys — McBro Planning byla dėl ligoninės statybų. Ligoninė buvo sudariusi dvi atskiras sutartis su elektros rangovu Triangle ir statybų administratoriumi McBro. Abejose sutartyse egzistavo identiškos arbitražinės išlygos, bet Triangle sutartis ekspresyviai neigė bet kokius sutartinius santykius tarp Triangle ir MCBro. Nepaisant bet kokių sutartinių santykių neigimo, teismas įpareigojo Triangle nagrinėti arbitraže jo ginčą su McBro. Teismas pabrėžė, kad ginčas buvo neatsiejamai susijęs su McBro sudaryta sutartimi su ligonine ir šalys buvo pakankamai susijusios, todėl Triangle neteko galimybės atsisakyti ginčą nagrinėti arbitraže.

Sudėtingesnė situacija kilo ABS byloje , kur Tencara sudarė sutartį su konsorciumu pastatyti jachtą. Sutartis reikalavo, kad Amerikos laivybos biuras (American Bureau of Shipping (ABS)) klasifikuotų jachtą. Tencara sudarė sutartį su ABS dėl jachtos klasifikavimo, kurioje buvo įtvirtinta arbitražinė išlyga. Jachta patyrė rimtą korpuso žalą dėl prasto dizaino ir statybos. Tencara padavė ieškinį prieš ABS Italijos teismuose ir jachtos savininkai padavė ieškinį prieš ABS Prancūzijos teismuose. Tačiau ABS Niujorke reikalavo visų šalių ieškinius nagrinėti kartu arbitraže. Savininkai teigė, kad jie nebuvo sutarties sudarytos tarp Tencara ir ABS šalimi ir todėl jie nebuvo arbitražinio susitarimo šalimi. Teismas nusprendė, kad savininkai privalo ginčą nagrinėti arbitraže. Teismo manymu, kadangi savininkai gavo naudą iš ABS klasifikavimo (t.y. mažesnis draudimo mokestis ir galimybė plaukioti Prancūzijos vandenyse) jie neteko galimybės teigti, kad jiems netaikomas arbitražinis susitarimas.

Taigi Estoppel principas šiuo atveju teigia, kad kuomet šalis gauna tiesioginę naudą iš sutarties, ji netenka galimybės ginčyti išplėsto arbitražinio susitarimo taikymo jos atžvilgiu ir turi būti saistoma arbitražinio susitarimo, kuris yra sutarties dalimi iš kurios šalis gauna tiesioginę naudą .

V. Išvados

Pažymėtina, kad visi pateikti ir išnagrinėti teisiniai argumentai ir doktrinos nėra universalios ar taikomos visose jurisdikcijose. Skirtingose jurisdikcijose gali egzistuoti ir nenuoseklumų taikant aukščiau išvardintus metodus. Be to, tokių doktrinų taikymas skirtingose jurisdikcijose taip pat gali būti nagrinėjamas įvairiai ir sukelti skirtingas pasekmes. Vis dėlto, tarptautinėje praktikoje yra gana aiškiai suformuota taisyklė, kad būtina atkreipti dėmesį į principus, kurie laikosi turinio prieš formą pozicijos bylose, kuriose šalys siekia nevykdyti savo įsipareigojimų, įskaitant arbitražinių išlygų ignoravimą, slėpdamosi už sudėtingų korporatyvinių struktūrų.

Tarptautinių teritorinių ginčų sprendimas – pagrindiniai metodai ir principai

R. Daujotas. Tarptautinių teritorinių ginčų sprendimas – pagrindiniai metodai ir principai. 2016 www.rdaujotas.com

I. Įžanga

Teritoriniai ginčai sietini su valstybės nacionaliniu suverenitetu ir teritorijos vientisumu — tai pagrindiniai valstybės interesai. Istoriškai, teritorija ir su ja susiję ginčai dažnai lėmė konfliktus tarp valstybių ir karus. Ne retais atvejais valstybės priimdavo sprendimus naudoti jėgą arba spęsti šiuos ginčus tokiais metodais, kurie turėjo baisingas pasekmes taikai ir tarptautinių santykių stabilumui.

Teritorinis ginčas dažniausiai apibrėžiamas kaip nesuderinamos dviejų arba kelių valstybių pretenzijos dėl to paties žemės ploto valdymo arba suvereniteto. Šis apibrėžimas apima ginčus dėl žemės ribų bei ginčus dėl netoli pakrančių esančių salų, pavyzdžiui, salų Pietų Kinijos jūroje. Į teritorinio ginčo apibrėžimą gali būti įtraukti ir atskiri konfliktai dėl jūrų sienų, kurie gali atsirasti esant daliniam dviejų valstybių išskirtinių ekonominių zonų arba žemyninių šelfų sutapimui.

Būtina pažymėti, kad teritoriniai ginčai vaidina centrinį vaidmenį tarptautiniuose santykiuose, nes istoriniai faktai byloja apie akivaizdų ryšį tarp egzistuojančio dviejų valstybių teritorinio ginčo ir tikimybės, kad ginčas gali virsti kariniu konfliktu . Be to, ginčytinos žemės istoriškai buvo įprastinė problema lėmusi karus tarp valstybių, nes šie ginčai visada susiję su ilgalaike strategine konkurencija tarp valstybių .

Taigi, jeigu teritoriniai ginčai gali padidinti ginkluoto konflikto tarp valstybių tikimybę, tai sėkmingas ir taikus tokių ginčų išsprendimas padeda išsaugoti taiką, pašalindamas svarbią konflikto prielaidą. Todėl, tarptautinių teritorinių ginčų kontekste, alternatyvūs ginčo sprendimo būdai tampa kaip niekuomet svarbūs. Šiame straipsnyje bus analizuojami pagrindiniai teritorinių ginčų sprendimo būdai: derybos, sutartys ir tarptautinis arbitražas.

Būtent derybos ir tarptautinis arbitražas – svarbiausi modernios tarptautinės teisės įrankiai įgalinantys valstybes spręsti teritorinius ginčus taikiai, mažinantys karinio konflikto tikimybę bei užtikrinantys interesų pusiausvyros išlaikymą ginčuose, kuriuose gali susidurti skirtingo finansinio bei karinio pajėgumo valstybės . Atsižvelgiant į derybų ir tarptautinio arbitražo, kaip taikių ir veiksmingų teritorinių ginčų sprendimo būdų, įtaką ir svarbą tarptautinių santykių stabilumui, šio straipsnio tikslas – atskleisti pagrindinius alternatyvius teritorinių ginčų sprendimo metodus, atskleisti reikšmingą tarptautinio arbitražo praktiką susijusią su teritoriniais ir jūrų ribų ginčais, apibendrinti pagrindines teisinęs problemas kylančias tokio pobūdžio ginčuose. Šio tyrimo objektas – pagrindinių tarptautinių teritorinių ginčų praktika ir pagrindiniai teritorinių ginčų sprendimo būdai ir principai .

Siekiant šio tyrimo tikslo, pasitelkiami loginis, analizės, lyginamasis tyrimo metodai.

II. Teritorinių ginčų pobūdis

Apibrėžta teritorija yra vienas bazinių valstybės elementų, t.y. vienas pagrindinių valstybingumo kriterijų. Todėl, akivaizdu, kad valstybės skiria didžiulį dėmesį teritoriniams klausimams. Svarbus aspektas yra tai, kad teritorija yra erdvinis suverenios valdžios įgyvendinimo orientyras, todėl ginčai dėl teritorijų ir sienų kelia valstybėms didžiulį susirūpinimą. Atsižvelgiant į tai, kad tarptautinė teisė grindžiama valstybingumo principu, galima teigti, kad teritorija įgyja esminį statusą tarptautinėje teisėje .

Šiuolaikinėje tarptautinėje teisėje egzistuoja gana aiškiai apibrėžtos normos ir principai reguliuojantys valstybių sienų tolydumą ir teritorinius režimus. Todėl, teritoriniai pokyčiai galimi tuo atveju, jeigu jie vykdomi pagal susitarimo principą . Kaip pažymi Tarptautinis Teisingumo Teismas („TTT“), teritorijos apibrėžimas yra jos ribų apibrėžimas, o ribų nustatymas priklauso nuo tiesiogiai susijusių suverenių valstybių valios . Tačiau teritorijos ir sienos ne visada apibrėžiamos pagal susitarimą, ir valstybių susitarimo išraiška ne visada yra visiškai aiški ir nedviprasmiška. Būtent pastarieji atvejai suteikia dirvą teritoriniams ginčams.

Nagrinėdami ginčus dėl teritorijų ir sienų tarptautiniai teismai ir tribunolai gana dažnai susiduria su argumentais, grindžiamais tyliu sutikimu, pripažinimu ar estopeliu . Manoma, kad minėti principai yra vieni svarbiausi teritoriniuose ginčuose nagrinėjami klausimai, į kuriuos atsižvelgia bet kuris tarptautinis teismas, nagrinėjantis ginčą dėl teritorinio suvereniteto .

Kitas svarbus aspektas yra tai, kad tarptautiniai teritoriniai ginčai, vadovaujantis teikiamų argumentų pobūdžiu, kartais klasifikuojami kaip teisiniai ir politiniai ginčai. Pirmųjų pagrindas yra pretenzijos dėl žemėvaldos teisės, paremtos atitinkamais faktiniais įrodymais . Antrieji grindžiami įvairiais neteisiniais argumentais, pavyzdžiui, istorinėmis, etnografinėmis, geografinėmis, kultūrinėmis sąsajomis, geopolitiniais, strateginiais arba ekonominiais akstinais . Todėl, ginčai grindžiami vien tik teisiniais argumentais yra ganėtinai retas dalykas. Daug teritorinių ginčų apskirtai neturi nė vieno svaraus teisinio komponento, tačiau daugeliu atvejų neteisiniai argumentai turi didelę reikšmę.

Taigi, ginčai dėl teritorijų ir sienų turi sudėtingą struktūrą ir į tai visuomet būtina atsižvelgti. Todėl būtina pažymėti, kad tarptautiniai teismai ir tribunolai, priimdami sprendimą, paprastai analizuoja tiek teisinio tiek ir neteisinio tipo argumentus.

III. Ginčai dėl jūrų sienų

Ginčai dėl jūrų sienų sudaro didžiausią dalį visuose teritoriniuose ginčuose. Atsižvelgiant į iki šiol susiklosčiusią teismų ir tribunolų praktiką, egzistuoja dvi galimos ginčų ir nesutarimų dėl jūrų sienų priežastys:

1) Ginčytinas žemės suverenitetas – dvi šalys gali pretenduoti į tą pačią salą (pvz., byla Eritrėja prieš Jemeną ) arba tą pačią žemyno sritį (pvz., Bakasio pusiasalis byloje Kamerūnas prieš Nigeriją ). Sprendžiant tokio pobūdžio ginčus, taikytinos atitinkamos tarptautinės teisės normos reguliuojančios suvereniteto įgijimo normas.

2) Sutampančios laivybos teisės ir jurisdikcija – ginčytinos sutaptinės gretimų arba priešais esančių valstybių pretenzijos į 12 jūrmylių teritorinius vandenis, 200 jūrmylių išskirtines ekonomines zonas ir žemyninius šelfus, galinčius driektis daugiau kaip 200 jūrmylių. Sprendžiant šias sutaptinių pretenzijų problemas, taikomos atitinkamos tarptautinės teisės normos, susijusios su jūrų sienų nustatymu. Pagrindinis dokumentas įtvirtinantis šias normas – Jungtinių Tautų Jūrų teisės konvenciją (UNCLOS) .

Be to, Jungtinių Tautų Chartijos 33 straipsnis numato taikų ginčų sprendimą pačių šalių pasirenkamomis priemonėmis. Šios priemonės visuomet apima derybas. Jeigu derybos būna nesėkmingos, gali būti naudojamas susitaikymas, tarpininkavimas (pvz., JT Generalinio sekretoriaus), arbitražas (ad hoc arba remiantis UNCLOS VII priedu arba problemos sprendimas teisme -Tarptautiniame Teisingumo Teisme ar Tarptautiniame jūrų teisės tribunole).

Kalbant apie metodus, nesutarimų ir ginčų dėl sutaptinių teisių metodai apima nesutarimų dėl suverenumo sureguliavimą, griežtų sienų nustatymą, dalinės sienos arba bendros srities nustatymą, arba kelių šių metodų suderinimą. Jūrų sienos nustatomos susitarimu pagal tarptautinę teisę. Ginčai ir nesutarimai dėl suverenumo sprendžiami įvertinant, kuri valstybė vykdo aktyvesnę veiklą ginčytinoje teritorijoje.

IV. Teritorinio ginčo sprendimo stadijos

Derybos

Pirmoji teritorinio ginčo sprendimo stadija – pasirengimas deryboms ir derybos. Šioje stadijoje pirmiausia analizuojama pasienio zonos geografiją, pagrindiniai abiejų šalių interesai, abiejų šalių jūrų teisė taikytina apibrėžtinai zonai ir diplomatinė istorija (protesto notos, pranešimai apie pretenzijų pateikimą ir kt.). Šioje stadijoje taip pat įvertinamos atitinkamos dviejų šalių ribinės linijos pagal naujausius esamus didelio mastelio žemėlapius ir jūrlapius, analizuojama ar yra ginčytinų salų ar objektų (pvz., nusenkančių atoslūgio metu aukštumų), kurių politinis arba techninis statusas neapibrėžtas. Jei tokių yra, patikrinama kam tokie objektai priklauso (pvz. smulkūs objektai, esantys įprastinėse teritorinės jūros ribose, priklauso pakrantės valstybei, nesant jokių žinomų kitos valstybės pretenzijų) .

Kitas svarbus aspektas parengiamojoje ir derybų stadijoje tai taikytinos teisės nustatymas. Būtina nustatyti ar privalu taikyti tarptautinę paprotinę teisę, ar pakanka remtis tik tarptautine sutartine teise. Taip pat būtina įvertinti ar egzistuoja sutartis dėl sausumos sienų ir, jeigu egzistuoja, ar ji numato kokias nors teritorinės jūros pasidalijimo nuostatas. Taip pat svarbu nustatyti ar tarp dviejų šalių galioja Jungtinių Tautų Jūrų teisės konvencija (UNCLOS 15, 74, 83 straipsniai) ir ar tebegalioja Ženevos Teritorinių jūrų ir žemyninių šelfų konvencijos .

Taip pat atkreiptinas dėmesys, kad norminiai teisiniai derybų principai, pavyzdžiui, sąžiningumo principas yra taikomi išklausant kitą šalį ar rengiantis pasišalinti iš pradinės pozicijos. Derybos turi vykti vadovaujantis tarptautine teise, pageidautina atmetus šalutinius, trumpalaikius politinius veiksnius. Todėl geriausia rinktis laiką, kada diplomatinių santykių netemdo politinės problemos .

Ginčo sureguliavimas sutartimi

Prieš svarstant ginčą sureguliuoti abiejų šalių pasirašoma sutartimi, pirmiausia būtina atsižvelgti į neišspręstus suverenumo klausimus . Dažnai egzistuoja nesutarimai dėl žemės ribų (pvz., Kamerūnas ir Nigerija dėl Bakasio pusiasalio ) arba neapibrėžtumas netoli pakrančių esančių salų atžvilgiu (Hanišo salos ). Tokiu atveju suverenumo problemą geriau spręsti prieš arba sudarant sutartį dėl sienų. Jeigu abu ginčai dėl suverenumo ir dėl jūrų sienų pateikiami teismui, dažniausiai pirmajame teisminio nagrinėjimo etape nagrinėjamas suverenumo klausimas, o jūrų sienų klausimas nagrinėjamas antrajame etape, paliekant šiek tiek laiko tarp šių dviejų etapų, kad teisininkai galėtų parengti savo argumentus. Tokiu būdu išvengiama hipotetinių argumentų būtinumo nagrinėjant jūrų sienų problemą. Tokio dviejų etapų metodo buvo laikomasi jau minėtoje arbitražo byloje tarp Eritrėjos ir Jemeno dėl Hanišo salų. Tačiau kartais šie du klausimai sprendžiami iš esmės vienu metu, tame pačiame etape, kaip kad Tarptautinio Teisingumo Teismo nagrinėtoje byloje Kataras prieš Bahreiną dėl suvereniteto Havaro saloms ir byloje Kamerūnas prieš Nigeriją dėl teisių į Bakasio pusiasalį.

Šiame kontekste taip pat paminėtina, kad nesutarimai arba ginčai dėl suverenumo turi reikšmę gana mažam bylų skaičiui. Pavyzdžiui, JT Žemyninio šelfo ribų komisijos (angl. Commission on the Limits of the Continental Shelf (CLCS)) rekomendacijose nurodoma, kad UNCLOS Konvencijos nuostatos dėl Komisijos vaidmens neturi įtakos kontinentinio šelfo delimitavimui tarp valstybių, turinčių priešingus arba gretimus krantus. Tai reiškia, kad Komisija neturi dalyvauti sprendžiant sienų nustatymo klausimus ir privalo apsiriboti tik neginčijamomis zonomis .

Taigi, kaip ir minėta, jūrų sienos gali būti nustatomos „vadovaujantis sutartimi, sudaryta remiantis tarptautinės teisės normomis…“ (UNCLOS 74(1) straipsnis). UNCLOS, o ypač jos straipsniai skirti nacionalinės jurisdikcijos riboms, bazinėms linijoms ir teritorinės jūros ribų nustatymui, išskirtinėms ekonominėms zonoms ir žemyniniam šelfui (15, 74 ir 83 str.) šiai dienai sudaro valstybės sienų įstatymų pagrindą, todėl turi didelę įtaką ir sutarčių sudarymui.

Nors minėti straipsniai buvo kritikuojami dėl nepakankamo materialinio turinio, visgi, dėl UNCLOS ir aibės naujausių teismų bei tribunolų sprendimų, priimtų taikant šios Konvencijos 15, 74 ir 83 straipsnius, ribų ir bazinių linijų nustatymo principai dabar yra gana nusistovėję. Šiuo požiūriu reikšminga yra Jan Majeno byla, taip pat jau minėtos bylos Eritrėja prieš Jemeną, Bahreinas pieš Katarą ir Kamerūnas prieš Nigeriją.

Taip pat egzistuoja metodologijos požiūriu nuoseklesnis būdas ribų nustatymui – pirma nubrėžiama vienodai nutolusi linija tarp visų įskaitinių išeities taškų iš dviejų pusių, o tuomet nagrinėjamas jos teisingumas. Kaip ir minėta, būtina atsižvelgti į geografinius veiksnius, siekiant išvengti disproporcijos tarp krantų ilgio ir jų suformuojamų jūros zonų (pvz., jeigu yra smulkių objektų, nukreipiančių liniją dideliu atstumu). Derybų ir sutarčių sudarymo metu žinoma atsižvelgiama ir į nacionalinius interesus, įskaitant politinius, ekonominius (nafta) ir socialinius (žvejyba) veiksnius .

Kalbant apie susitarimų pobūdį, galima išskirti galutinius susitarimus ir laikinus susitarimus kurie atskirai aptariami toliau.

Galutiniai susitarimai

Priimant sprendimą dėl sutarties ar susitarimo dėl nuolatinių ribų sudarymo arba tarptautinio teismo ar tribunolo sprendimą, reikia sureguliuoti visus ginčo dėl jūrų sienų aspektus. Tarptautinė teisė, įskaitant Vienos konvencijas dėl tarptautinių sutarčių teisės ir dėl valstybių teisių perėmimo , suteikia specialią apsaugą sutartims dėl sienų, įskaitant sutartis dėl jūrų sienų. Siekiant išvengti konfliktų, ypatingą dėmesį reikia skirti nagrinėjant zonas, į kurias gali pretenduoti trečioji valstybė.

Siena turi būti nustatoma pagal platumos ir ilgumos koordinates nurodytoje tinkamo dydžio kartografinėje projekcijoje. Siena turi būti parodyta (ne nustatyta) tinkamame žemėlapyje arba jūrlapyje, pageidautina nubraižytame specialiai tam tikslui .

Atsižvelgiant į tikimybę, kad ateityje gali būti rasti naftos arba dujų telkiniai, esantys abipus sienos, bendroji praktika tuo tikslu numato įtraukti į sutartį dėl sienų nuostatą, kad jeigu ateityje netoli sutartos linijos bus rasta nafta arba dujos, šalys įsipareigoja keistis informacija siekiant bendradarbiavimo ir sudaro naują sutartį dėl bendro naujai atrasto telkinio eksploatavimo arba jo proporcingo paskirstymo.

Taip pat būtina atkreipti dėmesį į tai, kad vykstančios eksploatavimo operacijos pasienio zonoje gali sukelti problemų derybininkams. Jeigu valstybė yra išdavusi licenciją naftos, dujų arba žvyro gavybai nustatytoje zonoje ir ši valstybė vėliau sudaro sutartį dėl sienos, pagal kurią minėta zona priklauso jos kaimynei, sutartyje gali būti numatyta nuostata dėl sąlyginio licencijos perleidimo kaimyninei valstybei. Tokį sprendimą priėmė Belgija ir Nyderlandai, kuomet 1996 m. Nyderlandai buvo išdavę bendrovei ilgalaikę licenciją žvyro gavybai ir sudarant sutartį dėl sienų Belgija sutiko išduoti analogišką licenciją tai pačiai bendrovei tomis pat sąlygomis .

Laikinosios sutartys – modus vivendi

UNCLOS Konvencijos 74 ir 83 str. 3 paragrafo bendrosios sąlygos numato derybas dėl praktinio pobūdžio laikinųjų sutarčių belaukiant galutinio išskirtinės ekonominės zonos ir žemyninio šelfo ribų nustatymo. Šiuolaikinėje jūrų sienų nustatymo praktikoje egzistuoja įvairių tipų laikinosios sutartys. Jos gali būti klasifikuojamos taip: (a) laikinosios sienos, (b) specialiosios zonos ir (c) bendroji plėtra.

Dažniausiai laikinųjų sienų sutarčių atveju, nustačius sieną, ji yra galutinė. Unikali išimtis yra sutartis dėl sienų tarp Tuniso ir Alžyro , kuri nustatė ribas tik šešeriems metams, atsižvelgiant į problemas su kaimyninėmis šalimis, kurias išsprendus būtų vykdomos tolesnės derybos. Laikinos sutartys dėl specialiųjų zonų dažniausiai apima susitarimus dėl esamų žūklės rajonų, o bendrosios plėtros laikinosios sutartys dažniausiai reguliuoja jūrų angliavandenilių išteklių bendrąją plėtrą . Yra kelių tipų bendrosios plėtros sutartys. Kartais viena valstybė vykdo naftos ir dujų gavybos operacijas savo jurisdikcijos zonoje ir tiesiog moka sutartą grynųjų pajamų dalį savo partneriui, kaip pvz. Bahreino ir Saudo Arabijos sutarties atveju . Dažniau abi valstybės yra tiesiogiai arba per administracinę komisiją aktyviai susijusios su juridiniu asmeniu, kuris rengia licencijavimo konkursus. Taip dažniausiai nutinka, jeigu susitarimas dėl bendrosios plėtros sudaromas po susitarimo dėl sienų, bet prieš atrandant naftos ar dujų telkinį. Kai kurios bendrosios plėtros zonos veikia per dviejų šalių bendras įmones.

Galiausiai, kalbant apie teritorinių ginčų sprendimą sutartimis, būtina paminėti, kad teismas ar tribunolas, įpareigotas apibrėžti jūrų sienas, negali įsakyti šalims susitarti dėl bendros zonos, tačiau gali jas paskatinti tai padaryti. Atitinkamą pavyzdį galima rasti jau minėtoje arbitražo byloje tarp Eritrėjos ir Jemeno dėl Hanišo salų .

V. Ginčo sureguliavimas arbitražo arba teismo sprendimu

Jungtinės Tautos ir Tarptautinis Teisingumo Teismas

Siekiant išvengti grėsmių arba jėgos panaudojimo, Jungtinių Tautų Chartija nustato valstybėms tiesioginę prievolę spręsti tarptautinius ginčus taikiomis priemonėmis kurios nekeltų grėsmės tarptautinei taikai bei saugumui ir teisingumui (Chartijos 2.3 straipsnis). Chartija papildomai įpareigoja šalis rimtai diskutuoti ieškant alternatyvių, taikių ginčo sprendimo priemonių .

Be abejo, Saugumo Taryba yra Jungtinių Tautų institucija turinti pagrindinius įgaliojimus tarptautinių konfliktų atžvilgiu ir valstybės privalo tvirtai laikytis ir vykdyti jos sprendimus šiais klausimais. Saugumo Tarybos jurisdikcija apima ginčus, kurie gali kelti pavojų tarptautinei taikai ir saugumui, kelia grėsmes, lemia viešosios tvarkos pažeidimus ir agresyvius veiksmus. Tarybos veikla ginčų atžvilgiu daugiausia orientuota į taikų ginčų sprendimą, tačiau jos veiksmai, susiję su grėsme taikai ir saugumui, gali įgyti reagavimo į krizes formą ir apimti privalomas politines bei ekonomines sankcijas arba net jėgos panaudojimą .

Kadangi Saugumo Taryba yra daugiau politinė institucija, Jungtinių Tautų Chartija numato, kad teisinio pobūdžio ginčai tarp valstybių paprastai turėtų būti perduodami nagrinėti Tarptautiniam Teisingumo Teismui. TTT įsteigtas pagal specialų statutą, kurio signatarėmis laikomos visos Jungtinių Tautų valstybės narės. Taip pat pažymėtina, kad tik valstybės (ne privatūs asmenys) gali teikti ieškinius Tarptautiniam Teisingumo Teismui. Be to, valstybės gali pareikšti, kad jos be specialaus susitarimo priima privalomą Teismo jurisdikciją kitų priėmusių tokį pat įsipareigojimą valstybių pateiktose bylose. Neprivalomi tokio pobūdžio pareiškimai gali būti besąlyginiai arba pagrįsti abipusiškumo principu, arba galiojantys tam tikrą laiką.

Kalbant apie teritorinius ginčus, svarbu tai, kad Tarptautinis Teisingumo Teismas išnagrinėjo daugybę bylų, susijusių su pakrantės valstybių jūrų teise, tačiau priėmė žymiai mažiau sprendimų susijusių su sausumos teritorija . Teismo sprendimai teritoriniuose ginčuose dažniausiai grindžiami tarptautinių sutarčių teise, uti possidetis ir efektyvios kontrolės doktrina. Kalbant apie šaltinius, Teismo teisės šaltinius nustato šio teismo Statutas. Pagal Statutą teismas turi taikyti: bendrąsias ir specialiąsias tarptautines konvencijas, nustatančias normas, aiškiai pripažįstamas valstybių – ginčo šalių; tarptautinius papročius, patvirtinančius bendrąją praktiką, priimamą kaip įstatymą; civilizuotų tautų pripažintus bendruosius teisės principus; ir, priklausomai nuo paties teismo sprendimų, neturinčių precedentinės reikšmės, aukščiausios kvalifikacijos tarptautinės viešosios ir valstybinės teisės specialistų iš įvairių valstybių teisinius sprendimus bei doktrinas, kaip pagalbines teisės normų nustatymo priemones. TTT statute nurodyti teisės šaltiniai neturi pažeisti Teismo įgaliojimų priimti sprendimus ex aequo et bono, jeigu šalys dėl to susitarė.

Kalbant apie TTT sprendimų vykdymą, paminėtina, kad bylos šalys ne visada deramai atsižvelgia į įstatymo galią turinčius TTT sprendimus . Tai paaiškinama tuo, kad nors JT Saugumo Taryba ir gali užginčyti tokį sprendimų nevykdymą, jeigu jis kelia grėsmę tarptautinei taikai ir saugumui, tačiau realiai nėra tinkamo TTT sprendimų vykdymo mechanizmo.

Analizuojant teritorinių ginčų bylas, paminėtinos kelios pagrindinės ir įdomiausios TTT teritorinės bylos. Pavyzdžiui, Minquiers ir Ecrehos (Prancūzija/Jungtinė Karalystė) byloje šalys pateikė ieškinį dėl dviejų Normandijos salų grupių suverenumo pagal specialų susitarimą. Šalių argumentai buvo grindžiami sutarčių teise, istorija ir efektyvia kontrole. Įdomu tai, kad istoriniai, įskaitant feodalinius, faktai susiję su žemėvaldos teise ir žvejybos teise buvo atmesti dėl jų neapibrėžtumo – TTT konstatavo, kad siuzerinitetas nėra suverenitetas. Vietoje to Teismas paskelbė Jungtinės Karalystės suverenitetą saloms, remdamasis jos ilgalaikės, efektyvios civilinių reikalų kontrolės šiose salose įrodymais .

Suvereniteto tam tikroms pasienio žemėms (Belgija/Nyderlandai) byloje šalys pareiškė pretenzijas į teritorinius anklavus, esančius abipus jų nustatytos sienos, remdamosi sutartimis ir efektyvia kontrole. Teismas priteisė šiuos olandų pusėje esančius anklavus Belgijai remdamasis sutartimi dėl sienų, šią sutartį nagrinėjusios komisijos darbu ir komisijos išvadomis, įtrauktomis į vėlesnę sutartį dėl sienų. Teismas nustatė, kad Nyderlandai nepaveikė Belgijos suvereniteto pagrindų ribota anklavo kontrole. Buvo nustatyta, kad tam tikri Nyderlandų operatyviniai veiksmai buvo tik vietinio ir administracinio pobūdžio ir buvo atliekami nesuteikiant Belgijai galimybės juos atskleisti ir į juos reaguoti, todėl nesukūrė jokios efektyvios kontrolės.

Preah Vihear šventyklos (Kambodža/Tailandas) byloje Kambodža daugelį metų siekė įtvirtinti savo suverenitetą antikinei šventyklai į kurią pretendavo ir Tailando vyriausybė, kadangi šventykla buvo Tailando pusėje prie sienos nustatytos sutartimi su Prancūzija Kambodžos kolonizacijos laikotarpiu. Problema buvo ta, kad šventykla buvo ant stataus šlaito, į kurį neįmanoma įkopti iš Kambodžos pusės, ją galima pasiekti tik iš Tailando teritorijos. Sieną pagal minėtą sutartį nužymėjo prancūzų pareigūnai gavę Tailando sutikimą. Nors buvo numatyta, kad demarkacijos linija sutampa su vandenskyros (kuri baigiasi ties šlaito pagrindu) ribomis, prancūzai įtraukė šią sritį į Prancūzijos Indokiniją (vėliau Kambodža) ir tuo metu Tailandas tokiam žymėjimui neprieštaravo. Po daugelio metų ginčo nagrinėjimo, Tarptautinis Teisingumo Teismas šiuo atveju nusprendė taikyti uti possidetis principą ir sprendė, kad šventykla vis lėto yra Kambodžoje. Teismas priimdamas sprendimą atkreipė dėmesį į tai, kad Tailando valdžios institucijos nevykdė pakankamos kontrolės, kad išvengtų uti possidetis principo taikymo .

Ginčo dėl sienos (Burkina Fasas/Malis) byloje Burkina Fasas ir Malis inicijavo bylą dėl specialaus susitarimo, pateikdamos nesuderinamas pretenzijas į teritorijos ruožą palei jų sieną, kuriame buvo vertingas sezoninis vandentakis. Tarptautinis Teisingumo Teismas atmetė argumentus dėl suvereniteto ir efektyvios kontrolės minėtoje zonoje ir siekė vietoje to nustatyti šios zonos teisinį priklausomumą. Kadangi to nustatyti pagal kolonijinės teritorijos principus nebuvo galima, Teismas nusprendė, kad siena turi būti nustatyta pagal uti possidetis principą, t.y. Teismas nurodė, kad būtina atsižvelgti į tai, kad kolonijinė Prancūzijos valdžia nustatė sieną toje vietoje dar 1947 m. Nors tikslios sienos vietos faktiškai nebuvo negalima nustatyti, Teismas perskyrė ginčijamą teritoriją perpus į dvi lygias dalis – taip neva netiesiogiai pritaikęs teisingumo normas pagal ex aequo et bono principą .

Ginčo dėl sienos (Beninas/Nigeris) byla buvo susijusi su siena tarp Benino ir Nigerio palei Nigerio upę. Byla buvo pradėta remiantis specialiu šių dviejų valstybių susitarimu ir svarstoma Tarptautinio Teisingumo Teismo penkių teisėjų kolegijoje. Nagrinėjami klausimai apėmė tikslų sienos palei upę nustatymą ir suverenitetą aibei salų. Teismas išsprendė bylą vadovaudamasis uti possidetis principu, pagrįsdamas savo sprendimą Prancūzijos teise galiojusia šių dviejų valstybių nepriklausomybės metu 1960 m. Teismas nusprendė, kad Prancūzijos teisė, taikyta sienai palei upę per laikotarpį po giluminio pagrindinio laivybos kanalo zondavimo, taip pat taikytina upėje esančių salų valdymui, išskyrus atvejus, kai kitos aplinkybės, pavyzdžiui, efektyvi kontrolė (effectivités) reikalauja kitaip. Šioje byloje Teismas nusprendė, kad viename sektoriuje esančios salos buvo valdomos kito giliausio kanalo kranto institucijų, ir tos salos buvo priskirtos vadovaujantis efektyvios kontrolės principu. O kitoje zonoje, kurioje sieną formuoja Mekrou upė, buvo nuspręsta, kad siena turi būti nustatoma pagal efektyvios kontrolės principą upės vidurio linijoje, o ne palei jos giliausius taškus .

Ilgai trukusioje Ginčo dėl teritorijų ir jūrų (Nikaragva prieš Kolumbiją) byloje Teismas nustatė, kad suverenitetas trims saloms (San Andres, Providencia ir Santa Catalina), atskirai minėtas 1928 metų šalių sutartyje, atitenka Kolumbijai. Minėtos sutarties nuostata taikytina nepaisant Nikaragvos pretenzijos dėl to, kad sutartis pažeidžia jos 1911 metų konstituciją ir kad Nikaragva tuo metu buvo kontroliuojama JAV kariuomenės. Teismas paminėjo, kad Nikaragva nereiškė šių pretenzijų daugiau nei 50 metų. Teismas paliko nepakeistą jurisdikciją kitais su siena susijusiais klausimais .

Norvegijos žvejybos byla buvo susijusi su tuo, kad keletą dešimtmečių Norvegija taikė tiesias bazines linijas savo šiauriniam krantui, o nuo šių bazinių linijų buvo matuojamas išskirtinės Norvegijos žvejybos zonos plotis. Šios praktikos palaikymui Norvegija išleido tris dekretus (1869, 1889 ir 1935 m.), apibrėžiančius tiesių bazinių linijų sistemą įvairiose šiaurinės pakrantės dalyse. 1812 metų dekretas pradžioje buvo priimtas ne žvejybos zonos, o „atviros jūros“ nustatymo tikslais. Žvejybos tikslams dekretas buvo pritaikytas vėliau, kai to pareikalavo aplinkybės.

Po aibės incidentų, kuriuose dalyvavo Britanijos žvejybos laivai, Jungtinė Karalystė užginčijo šių bazinių linijų naudojimą palei Norvegijos pakrantę Tarptautiniame Teisingumo Teisme. Teisminis nagrinėjimas buvo pradėtas 1949 m. užginčijus minėtą 1935 metų dekretą nustatantį Norvegijos žvejybos zoną apibrėžiančių linijų galiojimą. Jungtinė Karalystė inter alia argumentavo tuo, kad Norvegijos bazinės linijos prieštarauja tarptautinei teisei, kadangi tiesios bazinės linijos gali būti nubrėžiamos tik per natūralius įplaukimo į įlankų žiotis taškus. Todėl buvo nuspręsta, kad būtent Norvegijai tenka įrodinėjimo prievolė siekiant patvirtinti šių bazinių linijų galiojimą. Norvegija atsikirto keletu argumentų, būtent, rėmėsi teisiniais aspektais (atskleisdama skirtingas jūrų laivybos laisvės ir pakrantės valstybių vykdomo pasisavinimo sąsajos perspektyvas), geografiniais aspektais (išskirtinėmis krantų savybėmis ir formomis), istoriniais aspektais (teise į pakrantės vandenis) ir socialiniais, ekonominiais veiksniais. Teismas nustatė, kad bylos faktų ilgalaikis viešumas, bendras tarptautinės bendruomenės pakantumas, Didžiosios Britanijos pozicija Šiaurės jūroje, o būtent, jos suinteresuotumas šiuo klausimu bei užsitęsęs susilaikymas, bet kuriuo atveju garantavo Norvegijos sistemos įgyvendinimą Jungtinės Karalystės atžvilgiu. Todėl buvo prieita išvados, kad Norvegijos praktika neprieštaravo tarptautinei teisei. Teismas paminėjo, kad jo sprendimą taip pat lėmė ir tylus Didžiosios Britanijos sutikimas. Be to, kadangi Norvegijos pretenzija buvo tiesiogiai susijusi su res communis (atvirosios jūros) pasisavinimu, tylus visos tarptautinės bendruomenės sutikimas buvo jos priėmimo conditio sine qua non (priežastinis ryšys) .

Byloje dėl Šiaurės jūros žemyninio šelfo 1966 m. Danija ir Nyderlandai susitarė nustatyti jų žemyninio šelfo ribas remiantis teisingumo principu. Tačiau šis susitarimas numatė, kad Vokietijos Federacinė Respublika taip pat turi priimti šį principą ir kad jos žemyninis šelfas neturi driektis už gautų trijų taškų. Danija ir Nyderlandai dalyvavo 1958 m. Ženevos konvencijoje dėl žemyninio šelfo, kurios 6 straipsnis nustato, kad žemyninio šelfo ribos linija, nesant susijusių valstybių susitarimo ir jeigu kitos ypatingos aplinkybės nereikalauja kitaip, sutampa su vidurio linija, kurios kiekvienas taškas yra vienodai nutolęs nuo artimiausio bazinių linijų taško. Tačiau Vokietija, kuri nebuvo šios konvencijos šalis, nesutiko ribų nustatymui taikyti vienodo atstumo principą. Danija ir Nyderlandai pareikalavo, kad Tarptautinis Teisingumo Teismas nuspręstų, kokie tarptautinės teisės principai ir normos yra taikytinos nustatant žemyninio šelfo ribas Šiaurės jūroje. Danija ir Nyderlandai tvirtino, kad Vokietija, nors ši nėra įsipareigojusi pagal tarptautinių sutarčių teisę, privalėjo priimti vienodo atstumo principą. Šios šalys taip pat teigė, kad Vokietija savo elgesiu, viešais pareiškimais ir deklaracijomis pripažino, kad šis principas iš esmės taikytinas nustatant žemyninio šelfo zonos ribas. Teismo manymu, sutrukdyti Vokietijai paneigti visuotinai priimto režimo taikymo teisėtumą galima tik turint jos aiškiai ir nuosekliai patvirtintą šio režimo pripažinimą ir privertus Daniją arba Nyderlandus pakeisti poziciją arba patirti tam tikrą žalą. Teismas nustatė, kad byloje nebuvo pateikti jokie įrodymai dėl tokio pripažinimo ir atmetė Danijos ir Norvegijos ieškinį .

Nuolatinis arbitražo teismas

Nuolatiniame arbitražo teisme (NAT), sukurtame 1899 ir 1907 metais sudarytų sutarčių pagrindu, dalyvauja daugiau kaip 100 valstybių. NAT tapo institucija vaidinančia svarbų vaidmenį sprendžiant nuolat gausėjančias arbitražo bylas, įskaitant bylas dėl teritorijų. NAT procedūros yra gana lanksčios, numatančios specialiąsias bylų tarp valstybių ir bylų tarp valstybių ir nevalstybinių subjektų sprendimo normas. NAT taisyklės gali būti keičiamos ir šalių susitarimu. Be to, šalys gali iškelti bylą remdamosi specialiu susitarimu, pagal tarpusavyje suderintas taisykles ir procedūras .

NAT sekretoriatas teikia registro paslaugas, teisinę ir administracinę pagalbą tribunolams bei komisijoms. NAT gali padėti pasirinkti arbitrus, rekomenduoti arbitrus skiriančiąją instituciją arba veikti kaip skiriančioji institucija. NAT taip pat gali pasiūlyti sutaikymo paslaugas. NAT arbitražo teisės šaltiniai apima jau minėtus Tarptautinio Teisingumo Teismo teisės šaltinius pagal TTT statuto 38 straipsnį, be to, NAT kaip ir TTT gali nagrinėti bylas ex aequo et bono, šalims dėl to susitarus.

Reprezentatyviosios NAT teritorinių ginčų bylos

La Palmos salos ginčas – ko gero plačiausiai žinoma NAT teritorinio ginčo arbitražo byla (JAV prieš Nyderlandus). Pretenzijas dėl šios salos Jungtinės Valstijos pareiškė kaip Ispanijos, su kuria buvo sudariusios sutartį po Ispanijos ir Amerikos karo, teisių perėmėja. Šia sutartimi Ispanija perleido Jungtinėms Valstijoms savo teritorijas Ramiojo vandenyno salose. Ispaniškuose šių teritorijų žemėlapiuose vaizduojama sala, esanti maždaug pusiaukelėje tarp Filipinų (Ispanijos kolonijinė teritorija) ir Olandų Rytų Indijos. Arbitras M. Huber nustatė, kad ispanai niekada nevykdė efektyvios kontrolės šioje saloje, o olandai tam tikru mastu ją išplėtojo. Todėl jis priėmė sprendimą Nyderlandų naudai .

Ribų nustatymo byloje dėl Timoro salos (Nyderlandai prieš Portugaliją) šalys pavedė jungtinei ginčo sprendimo komisijai nustatyti jų kolonijinių valdų ribas Timoro saloje ir panaikinti teritorinius anklavus anapus sienos. Tačiau komisijos nariai negalėjo susitarti tam tikrais klausimais, pavyzdžiui, dėl identifikuotų geografinių objektų, vadinamų zonomis, bei dėl upės tapatumo ir vagos. Ginčą taip pat sunkino ir gan sudėtingos faktinės aplinkybės, pvz. neteisingi upių ir kitų objektų pavadinimai ir pan. Ginčui persikėlus į arbitražą, arbitras C. E. Lardy sprendimu realizavo šalių ketinimą sudaryti sutartį sureguliuosiančią jų teritorines pretenzijas – šalių ketinimas aiškiai apėmė leidimą palikti visą Oecussi-Ambeno anklavą (dabar Rytų Timoro anklavas Indonezijos Vakarų Timore) Portugalijai, panaikinant kitus anklavus. Perleidimas buvo vykdomas pagal geografinius objektus, pavyzdžiui, upių vagas ir keterų linijas, taip pat pagal etnografinę pasienio zonų sudėtį.

Arbitražo byloje dėl Grisbadarna pylimo NAT buvo prašoma nustatyti jūrų sienos liniją tarp Norvegijos ir Švedijos nuo abiejų šalių sutarto taško iki teritorinių vandenų ribos Grisbadarna pylimo zonoje. Tribunolo taip pat buvo prašoma nustatyti ar ribinė linija buvo užfiksuota 1661 m. sutartimi dėl sienų ir, jeigu nebuvo, užfiksuoti šią sieną atsižvelgiant į faktines aplinkybes ir tarptautinės teisės principus. Savo argumentacijoje tribunolas atkreipė dėmesį į Švedijos veiksmus atliktus Grisbadarna zonoje, kurie parodė, jog Švedija manė, kad ji ne tik įgyvendina savo teises, bet ir vykdo savo pareigas. Be to, tribunolas pabrėžė, kad šie veiksmai nesukėlė Norvegijos protesto. Todėl tribunolas priėjo išvados, kad Švedija neabejoja savo teisėmis į Grisbadarna ir nedvejodama prisiima išlaidas, tenkančias savininkui ir valdytojui. Taigi, taikant quieta non movere principą, tribunolui nekilo jokių abejonių, kad Grisbadarna pylimų priskyrimas Švedijai puikiausiai dera prie susiklosčiusių faktinių aplinkybių. Šioje byloje vienas svariausių įrodymų buvo plūdriojo švyturio bei daugybės navigacinių radijo švyturių statyba ir techninė priežiūra. Norvegija, niekaip nesureagavusi į Švedijos elgesį, tuo prisiėmė tylaus sutikimo riziką. Tribunolo manymu, Švedijos pasikliovimas Norvegijos neveiklumu, lėmęs brangių infrastruktūrų diegimą, sąlygojo estopelį, kuris sutrukdė Norvegijai pareikšti pretenzijas dėl Grisbadarna pylimo.

VI. Išvados

Kaip buvo pastebėta, teritoriniai ginčai dažnai yra gana sudėtingi, nes valstybės teritorija yra labai vertinga ir svarbi tarptautinei valstybės reputacijai ir padėčiai. Be kita ko, neseniai patirtas smurtas, etniniai konfliktai ir trečiųjų šalių įsikišimas yra svarbiausi tokius konfliktus stiprinantys veiksniai.

Atlikus teritorinių ginčų sprendimo metodų analizę, galima teigti, kad paprastai valstybės teikia pirmenybę protingiems, funkcionalistiniams požiūriams į tarp valstybių vykstančius konfliktus dėl teritorijų, įskaitant bendradarbiavimą ir supaprastintus bei alternatyvius ginčų sprendimo metodus. Tačiau, tuo pačiu dauguma sienų nustatymo problemų ilgą laiką lieka neišspręstos.

Teritoriniai ginčai yra sunkiai sprendžiami dėl esminių ekonominių ir politinių interesų susikirtimo, taip pat dėl to, kad dažnai sunku nustatyti aiškias juridines tokių ginčų sprendimo gaires. Todėl, galima teigti, kad teritorinių ginčų kontekste gali pagelbėti būtent alternatyvūs ginčų sprendimo metodai – tiesioginės derybos, susitaikymas ir ginčo sprendimas teisme ar arbitraže. Kaip buvo pastebėta, šalys siekdamos palengvinti tiesiogines derybas arba įgyvendinti kitas ginčo sprendimo priemones teritoriniuose ginčuose paprastai naudoja lanksčius metodus, daugiausia taikydamos diplomatinius ir derybinius įgūdžius.

Teismo ir arbitražo sprendimas bei, tam tikru mastu, susitaikymas yra naudingas tuo, kad procese įvertinamos sudėtingos teisinės doktrinos, kurių taikymas, atsižvelgiant į susiklosčiusią praktiką, gali būti nuspėjamas ir prognozuojamas.

Tačiau, galiausiai darytina išvada, kad tinkamiausia teritorinio ginčo sprendimo forma visgi yra derybos ir sutarties sudarymas. Būtent sutaikymo metodika demonstruoja didesnį potencialą atrandant platesnius teritorinių konfliktų sprendimus. Į konfliktą įsitraukiančioms šalims šiuo atveju būtina atrasti, suformuluoti ir pasiūlyti kūrybiškus nagrinėjamų problemų sprendimus, tokius kaip transporto koridorius, suteikiančius specialią prieigą prie tam tikrų ypatingą reikšmę valstybei turinčių zonų kitos valstybės teritorijoje, susitarimus dėl bendros plėtros tiriant, vystant ir generuojant mineralinių žaliavų išteklius ginčijamose zonose, konstruktyvų bendrai naudojamų išteklių, pavyzdžiui, gėlo vandens tiekimo, valdymą ir kompleksinį bendros nuosavybės išteklių valdymą.

LITERATŪRA

Teisės aktai

1. 1945-06-26 Jungtinių Tautų Chartija, Valstybės žinios, 2002-02-13, Nr. 15-557.
2. 1975 m. Helsinkio konferencijos Baigiamasis aktas, 14 ILM 1292 (1975).
3. 1982-12-10 Jungtinių Tautų Jūrų teisės konvencija, Valstybės žinios, 2003-11-13, Nr. 107-4786.
4. 1969 Vienos konvencija dėl tarptautinių sutarčių teisės, Valstybės žinios, 2002-02-06, Nr. 13-480.
5. 1978 Vienos konvencija dėl valstybių teisių tarptautinių sutarčių atžvilgiu perėmimo (Vienna Convention on Succession of States in respect of Treaties), United Nations, Treaty Series. Vol. 1946, p. 3.
6. Treaty between the Kingdom of the Netherlands and the Kingdom of Belgium on the Delimitation of the Territorial Sea, 18 December 1996.
7. Agreement on Provisional Arrangements for the Delimitation of the Maritime Boundaries between the Republic of Tunisia and the People’s Democratic Republic of Algeria (with annex of 7 August 2002), 11 February 2002.
8. The Bahrain-Saudi Arabia Joint Development Agreement (1958).

Specialioji literatūra

9. ALHERITIERE, Dominique. „Settlement of public international disputes on shared resources: elements of a comparative study of international instruments.“ Nat. Resources J. 25 (1985): 701.
10. ANTUNES, Nuno Sérgio Marques. „The Eritrea-Yemen Arbitration: First Stage—The Law of Title to Territory Re-Averred.“ International and Comparative Law Quarterly 48.02 (1999): 362-386.
11. BARKER, J. Craig. „I. Case Concerning the Frontier Dispute (Benin/Niger).“International and comparative law quarterly 55.03 (2006): 729-742.
12. BASTIDA, Ana E., et al. „Cross-border unitization and joint development agreements: an international law perspective.“ Hous. J. Int’l L. 29 (2006): 355.
13. BOYLE, Alan E. „Dispute settlement and the Law of the Sea Convention: problems of fragmentation and jurisdiction.“ International and Comparative Law Quarterly 46.01 (1997): 37-54.
14. BROWNLIE, Ian. „Public international law.“ (2003): 509.
15. BUSS, Andreas. „The Preah Vihear Case and Regional Customary Law.“ Chinese journal of international law 9.1 (2010): 111-126.
16. BUSZYNSKI, Leszek. „The South China Sea: Oil, Maritime Claims, and US–China Strategic Rivalry.“ The Washington Quarterly 35.2 (2012): 139-156.
17. CAVNAR, Anna. „Accountability and the Commission on the Limits of the Continental Shelf: deciding who owns the ocean floor.“ Cornell Int’l LJ 42 (2009): 387.
18. CHAPMAN, Terrence L., and Dan REITER. „The United Nations Security Council and the rally’round the flag effect.“ Journal of Conflict Resolution 48.6 (2004): 886-909.
19. COLSON, David A. „The United Kingdom–France Continental Shelf Arbitration.“ (1978): 95-112.
20. DAY, Alan John, ed. Border and territorial disputes. Longman, 1987.
21. DAUJOTAS R. Tarptautinė investicijų teisė ir arbitražas. Vilnius: Eugrimas, 2015.
22. DONOVAN, Thomas W. „Suriname-Guyana Maritime and Territorial Disputes: A Legal and Historical Analysis.“ J. Transnat’l L. & Pol’y 13 (2003): 41.
23. DUPUY, Pierre-Marie. „Fact-finding in the Case Concerning the Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali).“ Fact-finding Before International Tribunals 81 (1992).
24. EVENSEN, Jens. „The anglo-norwegian fisheries case and its legal consequences.“ American Journal of International Law (1952): 609-630.
25. FESHARAKI, Fereidun. „Joint development of offshore petroleum resources: The Persian Gulf experience.“ The South China Sea: Hydrocarbon Potential and Possibilities of Joint Development (1981): 1325-1334.
26. FRAVEL, M. Taylor. Strong Borders, Secure Nation: Cooperation and Conflict in China’s Territorial Disputes: Cooperation and Conflict in China’s Territorial Disputes. Princeton University Press, 2008.
27. FRIEDMANN, Wolfgang. „North Sea Continental Shelf Cases–A Critique, The.“Am. J. Int’l L. 64 (1970): 229.
28. GATHII, James Thuo. „Geographical Hegelianism in Territorial Disputes Involving Non-European Land Relations: An Analysis of the Case Concerning Kasikili/Sedudu Island (Botswana/Namibia).“ Leiden Journal of International Law 15.03 (2002): 581-622.
29. GOTTMANN, Jean. The significance of territory. Univ of Virginia Pr, 1973.
30. GRISEL, Etienne. „Lateral Boundaries of the Continental Shelf and the Judgment of the International Court of Justice in the North Sea Continental Shelf Cases, The.“ Am. J. Int’l L. 64 (1970): 562.
31. GROSSMAN, Nienke. „Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia).“American Journal of International Law 107.2 (2013): 396-403.
32. HARPHER, Keith. „Does the United Nations Security Council have the competence to act as court and legislature.“ NYUJ Int’l L. & Pol. 27 (1994): 103.
33. HIGGINS, Rosalyn. „Place of International Law in the Settlement of Disputes by the Security Council, The.“ Am. J. Int’l L. 64 (1970): 1.
34. HYD, Charles Cheney. „Maps as evidence in international boundary disputes. „American Journal of International Law (1933): 311-316.
35. HUDSON, Manley O. „The Permanent Court of Arbitration.“ American Journal of International Law (1933): 440-460.
36. HUTH, Paul K. „Enduring rivalries and territorial disputes, 1950-1990.“ Conflict Management and Peace Science 15.1 (1996): 7-41.
37. HUTH, Paul K. „Why Are Territorial Disputes between States a Central Cause of International Conflict?.“ What Do We Know About War (2000): 85-110.
38. HUTH, Paul. Standing your ground: Territorial disputes and international conflict. University of Michigan Press, 2009.
39. YAHEL, Havatzelet. „Land disputes between the Negev Bedouin and Israel.“Israel Studies 11.2 (2006): 1-22.
40. JARES, Vladimir. „Continental Shelf beyond 200 Nautical Miles: The Work of the Commission on the Limits of the Continental Shelf and the Arctic, The.“ Vand. J. Transnat’l L. 42 (2009): 1265.
41. JESSUP, Philip C. „The Palmas Island Arbitration.“ American Journal of International Law (1928): 735-752.
42. JOHNSON, D. H. „The Case Concerning the Temple of Preah Vihear.“ INT’L & COMP. LQ 11 (1962): 1183.
43. JOHNSON, D. H. N. „The Anglo-Norwegian Fisheries Case.“ International and Comparative Law Quarterly 1.02 (1952): 145-180.
44. JOHNSON, D. H. N. „The Minquiers and Ecrehos Case.“ International and Comparative Law Quarterly 3.02 (1954): 189-216.
45. KLARE, Michael. Resource wars: the new landscape of global conflict. Macmillan, 2001.
46. KLEIN, Natalie. Dispute Settlement in the UN Convention on the Law of the Sea. Vol. 39. Cambridge University Press, 2005.
47. KOCS, Stephen A. „Territorial disputes and interstate war, 1945–1987.“ The Journal of Politics 57.01 (1995): 159-175.
48. KRATOCHWIL, Friedrich V., Paul Rohrlich, and Harpreet Mahajan. Peace and disputed sovereignty: Reflections on conflict over territory. Univ Pr of Amer, 1985.
49. KWIATKOWSKA, Barbara. „Landmark 2006 UNCLOS Annex VII Barbados/Trinidad and Tobago Maritime Delimitation (Jurisdiction & (and) Merits) Award, The.“Geo. Wash. Int’l L. Rev. 39 (2007): 573.
50. KWIATKOWSKA, Barbara. „The Australia and New Zealand v Japan Southern Bluefin Tuna (jurisdiction and admissibility) award of the first law of the sea convention annex VII arbitral tribunal.“ The International Journal of Marine and Coastal Law 16.2 (2001): 239-293.
51. KWIATKOWSKA, Barbara. „The Qatar v. Bahrain maritime delimitation and territorial questions case.“ Ocean Development &International Law 33.3-4 (2002): 227-262.
52. MARIAM, Mesfin Wolde. „The background of the Ethio-Somalian boundary dispute.“ The Journal of Modern African Studies 2.02 (1964): 189-219.
53. MARSTON, Geoffrey. „North Sea Continental Shelf Cases.“ Fed. L. Rev. 3 (1968): 283.
54. MCDORMAN, Ted L. „The role of the Commission on the Limits of the Continental Shelf: a technical body in a political world.“ The International Journal of Marine and Coastal Law 17.3 (2002): 301-324.
55. MIYOSHI, Masahiro. The Joint Development of offshore oil and gas in relation to maritime boundary delimitation. Ibru, 1999.
56. NALDI, Gino J. „The case concerning the Frontier dispute (Burkina Faso/Republic of Mali): Uti possidetis in an African perspective.“ International and Comparative Law Quarterly 36.04 (1987): 893-903.
57. ONG, David M. „Joint Development of Common Offshore Oil and Gas Deposits:“ Mere“ State Practice or Customary International Law?.“ American Journal of International Law (1999): 771-804.
58. PAN, Junwu. Toward a new framework for peaceful settlement of China’s territorial and boundary disputes. Martinus Nijhoff Publishers, 2009.
59. PAULSON, Colter. „Compliance with final judgments of the International Court of Justice since 1987.“ American Journal of International Law (2004): 434-461.
60. PAUWELYN, Joost. „Bridging Fragmentation and Unity: International Law as a universe of inter-connected islands.“ Mich. J. Int’l L. 25 (2003): 903.
61. REISMAN, W. Michael. „Unratified Treaties and Other Unperfected Acts in International Law: Constitutional Functions.“ Vand. J. Transnat’l L. 35 (2002): 729.
62. RÖBEN, Volker. „The Order of the UNCLOS Annex VII Arbitral Tribunal to Suspend Proceedings in the Case of the MOX Plant at Sella field: How Much Jurisdictional Subsidiarity?.“ Nordic Journal of International Law 73.2 (2004): 223-245.
63. ROCHE, Alexander George. The Minquiers and Ecrehos case:(an analysis of the decision of the International Court of Justice). Vol. 1. Librairie Droz, 1959.
64. SCHWARZENBERGER, Georg. „Title to Territory: Response to a Challenge.“ Am. J. Int’l L. 51 (1957): 308.
65. SHARMA, Surya Prakash. Territorial acquisition, disputes, and international law. Vol. 26. Martinus Nijhoff Publishers, 1997.
66. SHIFMAN, Bette E. „Revitalization of the Permanent Court of Arbitration.“ Int’l. J. Legal Info. 23 (1995): 284.
67. SIMMONS, Beth A. „Capacity, Commitment, and Compliance International Institutions and Territorial Disputes.“ Journal of Conflict Resolution 46.6 (2002): 829-856.
68. SIMMONS, Beth. „See you in court? The appeal to quasi-judicial legal processes in the settlement of territorial disputes.“ A road map to war: Territorial dimensions of international conflict 205 (1999).
69. SOMERS, Eduard. „Problem of the Wielingen: The Delimitation of the Belgian Territorial Sea with Respect to the Netherlands, The.“ Int’l J. Estuarine & Coastal L. 3 (1988): 19.
70. SPADI, Fabio. „The International Court of Justice Judgment in the Benin–Niger Border Dispute: The Interplay of Titles and ‘Effectivités’ under the Uti Possidetis Juris Principle.“ Leiden Journal of International Law 18.04 (2005): 777-794.
71. ST JOHN, Ronald Bruce. „Preah Vihear and the Cambodia-Thailand Borderland.“IBRU Boundary and Security Bulletin 1.4 (1994): 64-68.
72. SUMNER, Brian Taylor. „Territorial Disputes at the International Court of Justice.“ Duke Law Journal (2004): 1779-1812.
73. VADAPALAS V. Tarptautinė teisė. Bendroji dalis. Vilnius: Eugrimas, 2006.
74. WALDOCK, C. H. M. „Anglo-Norwegian Fisheries Case, The.“ Brit. YB Int’l L. 28 (1951): 114.
75. WILLHEIM, Ernst. „Australia-Indonesia Sea-Bed Boundary Negotiations: Proposals for a Joint Development Zone in the Timor Gap.“ Nat. Resources J.29 (1989): 821.

Jurisprudencija

76. Boundaries in the Island of Timor, Netherlands v Portugal, Award, (1961) XI RIAA 481, (1915) 9 AJIL 240, ICGJ 396 (PCA 1914).
77. Case concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain (Qatar v. Bahrain) (ICJ, 2001).
78. Case concerning the Temple of Preah Vihear, (Cambodia v. Thailand), Merits, Judgment, (1962): I.C. J. Reports 1962.
79. Eritrea v Yemen, Award on Territorial Sovereignty and Scope of the Dispute, (1998) XXII RIAA 211, (1999) 119 ILR 1, (2001) 40 ILM 900, ICGJ 379 (PCA 1998), 9th October 1998, Permanent Court of Arbitration; The Eritrea-Yemen Arbitration Awards 1998 and 1999 (Permanent Court of Arbitration Award Series) by Permanent Court of Arbitration.
80. Frontier Dispute (Benin/Niger), Judgment, ICJ Reports 2005.
81. Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali), ICJ Reports (1986).
82. Grisbadarna case (Norway v. Sweden), Award of 23 October 1909, riaa XI (1961) (PCA).
83. Island of Palmas Case (or Miangas), United States v Netherlands, Award, (1928) II RIAA 829, ICGJ 392 (PCA 1928), 4th April 1928.
84. Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen (Denmark v. Norway), judgment of 14 June 1993, I.C.J. Rep. 1993.
85. Minquiers and Ecrehos case, France v United Kingdom, Judgment, Merits, [1953] ICJ Rep 47, ICGJ 186 (ICJ 1953).
86. North Sea Continental Shelf Cases (Federal Republic of Germany/Denmark, Federal Republic of Germany/Netherlands). I.C.J. Reports 1969.
87. Sovereignty Over Certain Frontier Land, (Belgium v Netherlands), Merits, Judgment, (1959) ICJ Rep 209, ICGJ 166 (ICJ 1959).
88. Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Judgment, I.C.J. Reports 2007.
89. The Anglo-Norwegian Fisheries Case, (United Kingdom v. Norway), 1951. (I.C.J. Reports 1951).
90. The Land and Maritime Boundary Between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening), Judgment, ICJ Reports 2002.

Kaip bylinėtis svetimais pinigais?

R. Daujotas. Kaip bylinėtis svetimais pinigais? IQ komentaras. www.iq.lt 2016

Nauja rinka

Per pastaruosius kelerius metus daugelis pirmą kartą išgirdo apie bylinėjimosi (dažniausiai – arbitraže, rečiau – teisme) finansavimą pasitelkiant trečiąsias šalis. Nepaisant intensyvaus užsienio žiniasklaidoje vykstančio informavimo apie šią sparčiai populiarėjančią praktiką, trečiosios šalies ginčų sprendimo finansavimas vis dar išlieka ne iki galo suprantamas net ir teisininkams, arbitrams bei įmonių vadovams.
Arbitražo ar teismo proceso finansavimo rinka yra platus verslas. Nuo 2012 m. vakarų šalyse ši rinka išaugo daugiau nei 500 procentų – išaugo tiek užbaigtų sandorių, tiek aktyvių rėmėjų, tiek ieškančių perspektyvių finansavimo galimybių, dalyvių skaičius.
Taip pat atsirado ir abejojusių tokios rinkos veiksmingumu ar nerimaujančių, kad tokie rėmėjai sutiks finansuoti neperspektyvias bylas. Realybėje šie nuogąstavimai nepasitvirtino. Nepaisant eksponentinio rinkos augimo pastaraisiais metais, arbitražo ar teismo procesų finansuotojai išlieka labai atsargūs: dauguma atmeta daugiau nei 80 procentų visų apsvarstytų paraiškų. Tačiau, nesikreipdami dėl arbitražo ar teismo proceso finansavimo, daugelis pareiškėjų negalėtų išsireikalauti žalos atlyginimo iš turtingų oponentų.
Arbitražo ar teismo procesų finansavimo rinkos augimas vyksta kartu su teisininkų informuotumo ir finansavimo galimybių, kuriomis gali pasinaudoti jų klientai, supratimo didėjimu. Vis dėlto, teisininkų žinių spragos vis dar egzistuoja, o tai nėra naudinga klientams.
Arbitražo ar teismo procesų finansavimas sparčiai vystosi ir dėl to, kad leidžia įmonėms išnaudoti neišspręstus reikalavimus bei tęsti arbitražo ar teismo procesus išlaikant nuostolių rizikos kontrolę. Teisminiai ginčai ir arbitražas, ypač investuotojų ir valstybių arbitražo procesai, yra dažnai nepagrįstai brangūs ir neefektyvūs, todėl trečiųjų šalių suteikiamas finansavimas įgalina siekti teisingumo ir išlygina dalyvių galimybes.
Pavyzdžiui, nesėkmę patyrusi bendrovė galėjo būti svarbi kitos įmonės plėtrai – būti jos pagrindinis projektas su kuria pastaroji siejo savo viltis ir kuriai skyrė didelę savo finansinių išteklių dalį. Kitoms korporacijoms žlugusi įmonė galėjo tebūti viena iš kelių dešimčių, su kuriomis ji kasmet bylinėjasi, o lėšų praradimas nebūti reikšmingas. Tokių dviejų įmonių ginčų sprendimo dinamika labai skirtųsi nei dviejų lygių priešininkų arbitražas ar teismas. Mažesnioji įmonė – kuri labai dažnai būna ieškove – paprastai neturi finansinių išteklių samdyti brangių patarėjų vesti bylą. Be to, investavusi daug lėšų į nepavykusį verslą, vargu ar įmonė galėtų dar daugiau skirti lėšų projektui jau patyrusiam nesėkmę.
Didesnė įmonė (paprastai atsakovas) tokių sunkumų nepatiria. Iš tiesų, gavusi mažesnės įmonės reikalavimą, didesnioji įmonė gali ne tik pasamdyti pačius geriausius patarėjus, bet ir leisti savo teisininkams kurti strategiją, skirtą užtęsti procesą ir kaip įmanoma labiau apsunkinti oponento būklę.
Taip pat svarbu ir tai, kad teisininkų kontoros gali aptarnauti tik tuos klientus, kurie išgali apmokėti paslaugas, o tai yra akivaizdus apribojimas, kuris neleidžia daugeliui teisininkų kontorų imtis įdomių ir vertų dėmesio atvejų, kurių jos priešingu atveju mielai imtųsi. Arbitražo ar teismo proceso finansavimas leidžia teisininkams imtis tokių atvejų ir užsitikrinti, kad potencialūs klientai bus tinkamai finansuojami.

Kaip tai veikia?

Arbitražo ar teismo proceso finansavimas – tai specialus komercinis finansavimas, orientuotas į arbitražo ar teismo ieškinius nukreiptus į turtą. Kai kuriais arbitražo ar teismo atvejais, finansavimas yra būtinas, pavyzdžiui, atvejais, kuomet ieškovas negali padengti bylinėjimosi išlaidų, jam gresia likvidavimas, nėra pakankamai lėšų arba kuomet turtas buvo konfiskuotas. Kitais atvejais, pasirinkimą pasitelkti išorės kapitalą lemia ir buhalteriniai motyvai, rizikos netoleravimas ar finansinė analizė.
Bet kurioje įmonėje yra daugybė struktūrų, skirtų patenkinti arbitražo ar teismo finansavimo poreikius, įskaitant ieškinių finansavimą su regreso teise (iš bankų ar specializuotų tiekėjų), ieškinių finansavimą be regreso teisės, regresinius ieškinius, įmonės, kuriai priklauso reikalavimas, pagrindinį, subordinuotą, tarpinį arba nuosavo kapitalo finansavimą, specialiosios paskirties įmonių, kurioms patikėti ieškiniai, ar kurios tampa ieškinius teikiančių įmonių steigėjomis, naudojimą ir t. t.
Taigi nevertėtų nuvertinti šios sudėtingos ir sparčiai besivystančios finansų srities. Be to, bet kurios formos išorės kapitalo telkimas nėra naujas dalykas. Pakito tik tai, kad per pastaruosius kelerius metus stebėjome sparčią arbitražo ar teismo finansavimo profesionalizaciją.
Arbitražo ar teismo proceso finansavimas veikia taip pat veiksmingai kaip ir sėkmės mokestis, o finansuotojas atsiduria santykyje tarp teisininkų kontoros ir kliento. Klientui tai tėra susitarimas dėl sėkmės mokesčio, kuris niekuo nesiskiria nuo siūlomo teisininkų kontorų, kurios imasi bylų ir sutinka atsisakyti viso ar dalies jų paslaugų apmokėjimo mainais už didesnį mokestį palankios baigties atveju. Finansavimo tiekėjai užmezga sutartinius santykius tiesiogiai su ieškovu, tačiau finansuotojas nėra proceso šalis ir jo tiesiogiai nekontroliuoja.
Žinoma, jei finansuotojas tampa šalimi – galbūt įsigydamas reikalavimą – tada situacija gali būti kitokia, bet tik todėl, kad šalims – finansuotojui ir savininkui – taikomos bendros taisyklės dėl išlaidų padengimo.

Kreipimasis į finansuotojus

Didelis arbitražo ar teismo proceso finansavimo poreikis į rinką pritraukė ir daug finansuotojų – dauguma iš jų per pastaruosius penkerius metus. Nemažai tokių finansuotojų investuoja į komercinius ginčus JAV ar Jungtinėje Karalystėje, taip pat tarptautinius arbitražus. Dalis finansuotojų renka finansavimą konkrečiai bylai ir veikia kaip brokeriai, o kiti lėšų gauna iš stambių institucinių investuotojų.
Nėra neįprasta, ypač investicinio arbitražo atvejais, susitarti dėl didelės vertės reikalavimų, kurių vertė dažnai viršija 100 milijonų JAV dolerių. Be to, vidutinė ginčijamų reikalavimų vertė tarptautinio arbitražo finansavimo paraiškose yra 250 milijonų JAV dolerių. Gali pasirodyti, kad kreipimasis į teismą būtų naudingesnis finansuotojams, kadangi egzistuoja daugiau galimybių gauti sėkmės mokestį, tačiau dauguma finansuotojų suvokia, kad teismai nedažnai priteisia tokio dydžio sumas.
Atkreiptinas dėmesys, kad finansuotojai dažniau mano, kad egzistuoja didesnė galimybė susigrąžinti nusavintas investicijas nei, pavyzdžiui, prarastą pelną, kurį potencialiai sunkiau įrodyti. Jeigu finansuotojas mato, kad yra didelė galimybė atgauti negrąžintas investicijas, tada atsiranda ir daug daugiau galimybių sulaukti kelių finansavimo pasiūlymų. Daug sunkiau gauti finansavimą siekiant prisiteisti grynai ekonominius nuostolius.
Finansuotojai taip pat nepamiršta, kad kuo didesnė ieškinio vertė, tuo mažiau tikėtina, kad byla bus išspręsta. Tokiais atvejais iš anksto susitarus dėl priimtinos susitarimo sumos galima užsitikrinti, kad tiek klientas, tiek finansuotojas atėjus laikui išliks pragmatiški.
Svarbu ir tai, kad jei kreipiamasi tik į vieną ar du finansuotojus ir jie atmeta bylą, tokiu atveju ne tik sugaištama nuo šešių iki aštuonių savaičių – tai taip pat daugiau nei 50 procentų sumažina galimybę gauti finansavimą kitur. Finansuotojai dažnai nori žinoti, ar kas nors svarstė bylą prieš juos ir, jei taip, kokios buvo jų išvados. Kreipimasis į kelis rėmėjus vienu metu (tiesiogiai ar per finansavimo brokerius) yra saugiausias būdas apsaugoti kliento poziciją.
Nors prieš kelis metus teisininkai kreipdavosi į vieną ar du finansuotojus, šiandien, didelėje byloje gali būti daugiau nei 15 rėmėjų, taigi svarbu atlikti platesnę (tačiau tikslinę) rinkos paiešką. Tai ne tik atitiktų kliento interesus siekiant užtikrinti, kad jis gaus geriausią pasiūlymą, tačiau ir toks teisingas požiūris į rinką neatbaidys pateikti kliento prašymo.
Šiandien teisininkai turi sugebėti paaiškinti siūlomas paslaugas ir jų struktūras, žinoti, kaip apsaugoti kliento poziciją rinkos platybėse bei mokytis iš kitų klaidų. Teisininkai turėtų paaiškinti savo klientams visas finansavimo galimybes. Arbitražo ar teismo procesų finansavimo paklausa vis didėja, o iš teisininkų perspektyvos būtų per daug pavojinga manyti, kad klientai nebus suinteresuoti.

Tarptautinės ekonominės sankcijos – struktūra ir ginčai

R. Daujotas. Tarptautinės ekonominės sankcijos - struktūra ir ginčai. 2016 www.rdaujotas.com

I. Įžanga

Dažniausiai šalių vyriausybės ir daugianacionalinės institucijos įveda tarptautines ekonomines sankcijas siekdamos pakeisti valstybių ir nevalstybinių žaidėjų, keliančių grėsmę jų interesams arba pažeidžiančių tarptautines elgesio normas, strateginius sprendimus. Kritikai teigia, kad tarptautinės sankcijos dažnai yra neapgalvotos ir retai sėkmingai pakeičia adresato elgesį, tuo tarpu šalininkai tvirtina, kad pastaraisiais metais jos tapo žymiai veiksmingesnės ir tebėra svarbi užsienio politikos priemonė. Sankcijos tapo būdingu Vakarų reakcijos į tam tikrus geopolitinius iššūkius požymiu.

Kadangi ekonominės sankcijos šiuo metu yra vis dažniau taikomos tarptautinės bendruomenės, šio straipsnio tikslas – įvertinti kas jos iš tiesų yra, kaip jos normatyviai organizuotos ir kokie ginčai kyla tarptautinių ekonominių sankcijų pagrindu.

II. Ekonominių sankcijų apžvalga

Ekonominės sankcijos tradiciškai apibrėžiamos kaip sąmoningas, vyriausybės inicijuotas atsisakymas arba grasinimas atsisakyti įprastinės prekybos ir finansinių santykių su konkrečia valstybe, siekiant pakeisti tos valstybės politiką. Šis tradicinis požiūris, kuriuo sankcijos yra nukreiptos į kitas valstybes, apima didelę dalį Europos sąjungos ar JAV priemonių, kurias jos šiandien taiko visame pasaulyje. Sankcijos prieš valstybę gali įgyti įvairias formas. Jos gali apriboti valstybės iniciatorės vyriausybės veiklą tikslinėje valstybėje, pavyzdžiui, įšaldant diplomatinius santykius arba nutraukiant karinę bei ekonominę pagalbą. Sankcijos gali aprėpti ir platesnius žingsnius – draudimą privatiems asmenims užsiimti arba prisidėti prie prekių ar technologijų perleidimo ar paslaugų teikimo kitai valstybei, jos vyriausybei ir/arba asmenims. Sankcijos taip pat gali apriboti asmeninę veiklą, pavyzdžiui, keliones.

Egzistuoja du pagrindiniai taikomų sankcijų tipai: vienašalės sankcijos (sankcijos, kurias viena valstybė taiko prieš kitą) arba dvišalės sankcijos (individualiai arba kolektyviai veikiančių valstybių grupės sankcijos viena kitos atžvilgiu). Ekonominės sankcijos gali paveikti visas pramonės šakas. Be to, egzistuoja keletas būdų, kuriais sankcijos įgyvendinamos per jas taikančios valstybės įstatymus ir taisykles, iš kurių dažniausi:
• Prekybos apribojimai (embargas), neleidžiantys valstybei ir jos piliečius užsiimti ekonomine veikla su šalimi, kuriai taikomos sankcijos.
• Lėšų blokavimas arba užšaldymas ir žmonių ar kapitalo judėjimo apribojimas.
• Prekių, importuojamų iš šalies, kuriai taikomos sankcijos, apmokestinimas.
• Apribojimai taikomi prekėms, importuojamoms iš šalies, kuriai taikomos sankcijos.
• Kvotos prekių kiekiams, kurios gali būti eksportuojamos į arba importuojamos iš šalies, kuriai taikomos sankcijos.

Šiuo metu priimta manyti, kad ekonominės sankcijos yra veikiau jėgos panaudojimo alternatyva nei pasekmė atsiradusi po Pirmojo pasaulinio karo. Be to, sankcijos buvo naudojamos beveik išimtinai tuo tikslu ir tarpukario laikotarpiu. JAV Prezidentas Woodrow Wilson optimistiškai pareiškė, kad jėgos nebeprireiks, jei vietoj to valstybės taikys ekonominį ginklą .
Kaip pastebima doktrinoje, nors Prezidentas Wilson kalbėjo prieš Tautų Sąjungą kaip propagandininkas ir tame vaidmenyje jam nereikėjo nurodyti šios priemonės sėkmingumo sąlygų, tačiau jo bazinė mintis lieka galioje – ekonominės sankcijos gali būti labai veiksmingos, netgi tylios, mirtinos ir siaubingos. Tačiau kita jo potekstės dalis — kad ši priemonė yra „taiki“ — tikrai netinka sankcijų adresatams . Ekonominės sankcijos potencialiai yra galinga priemonė tinkamomis aplinkybėmis. Jos taip pat turi didelį griaunamąjį potencialą. Pvz. Haičio atvejis, kur sankcijos buvo taikomos su didžiule ir beatodairiška jėga gali būti puikus tokio griaunamojo potencialo pavyzdys .

Valstybės plėtojo ekonominių sankcijų taikymą kiekvieną dešimtmetį po Pirmojo pasaulinio karo. Antrojo pasaulinio karo metu sąjungininkų taikoma blokada Europoje ir JAV ekonominė pagalba Jungtinei Karalystei prisidėjo prie nacistinės Vokietijos pralaimėjimo. Ramiojo vandenyno kovos veiksmų kontekste JAV įvedė sankcijas prieš Japoniją 1917 m., siekdamos sulaikyti Japonijos įtaką Azijoje, ir vėliau 1940 bei 1941 m., tikėdamosi priversti Japoniją pasitraukti iš užkariautų teritorijų. Šaltojo karo metu Jungtinės Valstijos įvedė porą kompleksinių, daugiašalių sankcijų režimų prieš Sovietų Sąjungą ir jos palydovines valstybes 1948 m. ir prieš Kiniją 1949 m., siekdamos tikslo laikui bėgant nusilpninti ekonominį komunistinio pasaulio pajėgumą ir galiausiai apriboti jo karinį potencialą. Šių priemonių koordinavimo tarp NATO valstybių ir Japonijos arena buvo Daugiašalės eksporto kontrolės koordinavimo komitetas (angl. Coordinating Committee for Multilateral Export Controls (COCOM)) ir jo darinys Kinijos komitetas (CHINCOM) . Pagrindinė taktika buvo apriboti komunistams prieigą prie pažangiųjų technologijų.

Šiais laikais nacionalinės vyriausybės ir tarptautinės institucijos, pavyzdžiui, Jungtinės Tautos ir Europos Sąjunga, taiko ekonomines sankcijas siekdamos priversti, sulaikyti, nubausti arba sugėdinti subjektus, keliančius grėsmę jų interesams arba pažeidžiančius tarptautines elgesio normas.

Sankcijos taip pat taikomos siekiant tam tikrų užsienio politikos tikslų, įskaitant antiteroristinius, nukreiptus prieš narkotikų platinimą, branduolinio ginklo neplatinimą, demokratijos ir žmogaus teisių propagavimą, konfliktų sprendimą ir kibernetinę saugą. Kaip ir minėta, sankcijos, nors ir būdamos tam tikra intervencijos forma, paprastai laikomos karinės jėgos alternatyva — mažesnės išlaidos, mažesnė rizika. Tai tarpinė grandis tarp diplomatijos ir karo. Politinį kursą nulemiantys asmenys gali laikyti sankcijas reakcija į užsienio krizes, kuriose nacionaliniai interesai nėra gyvybiškai svarbūs arba kai kariniai veiksmai neįmanomi. Kartais lyderiai gali skubiai įvesti sankcijas, siekdami laimėti papildomo laiko galimų baudžiamųjų priemonių įvertinimui ir parengimui. Pavyzdžiui, Jungtinių Tautų Saugumo Taryba įvedė sankcijas prieš Iraką, praėjus vos keturioms dienoms po Sadamo Huseino invazijos į Kuveitą 1990 m. rugpjūtį .

Analitiniu požiūriu sankcijų įvedimo strategijos gali būti įgyvendinamos derinant keturias strategines priemones: karines priemones, apimančias jėgos struktūrų naudojamą; ekonomines priemones, apimančias privilegijų arba suvaržymų taikymą ar netaikymą tiksliniam subjektui; diplomatines priemones, apimančias įvairias bendravimo formas nuo įtikinėjimo iki prievartos, nukreiptas į tikslinio subjekto elitą; ir ideologines arba propagandines priemones, apimančias rūpestingai atrinktų ženklų ir simbolių moduliavimą, nukreiptą į atitinkamas politinių masių dalis, kaip poveikio jas valdančiam elitui priemonę . Visos strateginės priemonės yra nukreiptos į tikslinio subjekto pasirinkimo galimybių sumažinimą, priverčiant jį priimti strategijas arba pozicijas, kurių pastarasis priešingu atveju vengtų.

III. Jungtinių Tautų Organizacijos sankcijos

Pagrindinė Jungtinių Tautų (JT) krizių valdymo institucija yra Saugumo Taryba. Taryba gali reaguoti į globalines grėsmes nutraukdama ekonominius ryšius su valstybėmis ir nevalstybinėmis grupėmis. Nutarimus dėl sankcijų taikymo priima penkiolikos narių taryba balsų dauguma, jeigu veto teise nepasinaudoja kuris nors iš penkių nuolatinių narių: JAV, Kinija, Prancūzija, Rusija, Jungtinė Karalystė. Dažniausiai JT taikomos sankcijos privalomos visoms valstybėms narėms, pvz. aktyvų įšaldymas, kelionių uždraudimas ar ginklų embargas. Vadovaudamasi JT Chartijos VII skyriaus 39 ir 41 straipsniais, JT skiria privalomas sankcijas šalims per Saugumo Tarybos Sankcijų komitetą (toliau – „SK“) .

JT sankcijų režimai paprastai yra valdomi specialaus komiteto ir monitoringo grupės. Be to, tokios organizacijos kaip Interpolas taip pat talkina tam tikriems sankcijų komitetams, ypač užsiimantiems Al Kaida ir Talibanu, tačiau JT neturi savarankiškų spaudimo priemonių. Todėl JK sankcijų veiksmingumas dideliu mastu priklauso ir nuo valstybių narių veiksmų, daugelis iš kurių turi ribotus išteklius ir silpnas politines paskatas.

Saugumo taryba gali reikalauti kolektyvinių ekonominių sankcijų įvedimo pagal JT Chartijos 41 straipsnį, jeigu prieš tai bus nustatyta, remiantis 39 straipsniu, kad egzistuoja grėsmė taikai, taikos pažeidimas arba agresijos aktas, ir jeigu tokios sankcijos įvedamos tarptautinei taikai ir saugumui išsaugoti arba atkurti. Minėtame 41 straipsnyje numatytos priemonės, „nenaudojant ginkluotos jėgos“, pavyzdžiui, ekonominės sankcijos, arba 42 straipsnyje nurodytos priemonės, apimančios „tokius [karinius ] veiksmus (…), kokie gali būti būtini tarptautinės taikos ir saugumo išsaugojimui arba atkūrimui“. Norėdama pritaikyti sankcijas, JT prašo valstybių įgyvendinti sprendime numatytas priemones ir paskirti įgaliotus asmenis, kad būtų užtikrintas sankcijų reikalavimų laikymasis atitinkamose teritorijose. Kadangi JT yra forumas, kuriame valstybės posėdžiauja, daroma prielaida, kad Saugumo Tarybos narių balsavimas gali būti naudojamas ir skiriant sankcijas valstybėms narėms, kurios pažeidžia konkrečias sankcijas.

Iki 1990 m. Taryba taikė sankcijas prieš dvi valstybes: Pietų Rodeziją (1966) ir Pietų Afriką (1977) . Tačiau nuo šaltojo karo pabaigos ši institucija įvedė sankcijas daugiau nei dvidešimt kartų. Dažniausiai jos buvo nukreiptos į valstybės vidaus konflikto šalis, pavyzdžiui, Somalyje, Liberijoje ir Jugoslavijoje paskutinį dvidešimtojo amžiaus dešimtmetį . Tačiau nepaisant bendrų veiksmų, sankcijos dažnai tik kurstė nesantaiką, atspindėdamos konfliktuojančius pasaulio valstybių interesus. Pavyzdžiui, nuo 2011 m. Rusija ir Kinija vetavo visus keturis Saugumo Tarybos nutarimus susijusius su konfliktu Sirijoje.

IV. Europos Sąjungos ir JAV sankcijos

Europos sąjunga

Europos Sąjunga taiko sankcijas (dar kitaip vadinamas ribojančiosiomis priemonėmis) kaip dalį savo bendrosios užsienio ir saugumo politikos. Kadangi ES stokoja bendrų karinių pajėgų, daugelis Europos lyderių laiko sankcijas galingiausia bloko užsienio politikos priemone . Sankcijų strategijoms valstybės narės turi vienbalsiai pritarti Europos Sąjungos Taryboje – ES vadovams atstovaujančioje institucijoje.

ES nustato sankcijas ir ribojančias priemones laikydamasi ES bendrosios užsienio ir saugumo politikos tikslų, nustatytų Sutarties dėl Europos Sąjungos steigimo 11 straipsnyje. Sankcijų pagal ES bendrą užsienio ir saugumo politiką įgyvendinimo ir įvertinimo gairės teikia ir standartines formuluotes, kurios gali būti naudojamos teisiniuose dokumentuose . Pradedant nuo 1992 m. ES įvedinėjo sankcijas daugiau nei trisdešimt kartų (greta tų, kurios buvo įvestos JT nurodymu). Analitikai teigia, kad visapusės sankcijos, įvestos prieš Iraną 2012 metais, žymi bloko, anksčiau reikalavusio ribotų sankcijų konkretiems asmenims ar kompanijoms, persilaužimo tašką . Be abejo, atskiros valstybės narės gali įvesti griežtesnes savarankiškas sankcijas pagal savo nacionalinę jurisdikciją.

Kiekviena valstybė narė turi priimti įstatymus, įgalinančius ES baudžiamąsias išlygas. Už ES teisės aktų pažeidimus baudžiama bauda arba laisvės atėmimu. Jeigu valstybė narė nusikalsta, ji privalo sumokėti ES Komisijai baudą. Pavyzdžiui, Jungtinėje Karalystėje didžiausia bausmė už neapdorotos naftos iš Irano gavybos finansavimo ar importavimo embargo pažeidimą buvo laisvės atėmimas (iki dvejų metų pagal kaltinamąjį aktą) ir / arba piniginė bauda (iki 5 000 svarų sterlingų ar neribota bauda pagal kaltinamąją aktą).
JAV
JAV taiko daugiau ekonominių ir finansinių sankcijų nei bet kuri kita šalis. Sankcijų strategiją gali nulemti vykdomoji arba įstatymų leidžiamoji valdžia. Prezidentai paprastai inicijuoja procesą išleisdami prezidento įsakymą (angl. Executive Order), kuriuo paskelbia ypatingąją padėtį šalyje, reaguodami į „nepaprastą ir ypatingą“ grėsmę iš užsienio, kaip kad „branduolinių, biologinių ir cheminių ginklų platinimas“ arba „Rusijos Federacijos vyriausybės veiksmai ir politika Ukrainos atžvilgiu“ . Tai suteikia prezidentui ypatingus įgaliojimus reguliuoti prekybą atsižvelgiant į tokią grėsmę vienerius metus, jeigu šis laikotarpis nebus prezidento pratęstas arba nutrauktas bendru Kongreso nutarimu (Prezidento įsakymais sankcijos taip pat gali būti keičiamos) .
Sankcijos yra nurodomos konkrečios šalies sandorių reglamentuose (31 Federalinių normatyvinių aktų kodeksas) ir vykdomos per Užsienio lėšų kontrolės biurą (OFAC), kuriam teisę veikti suteikia įvairūs federaliniai JAV įstatymai dėl embargo ir ekonominių sankcijų. OFAC veikia vadovaujamas JAV iždo departamento. OFAC administruoja ir nuolat atnaujina Ypatingų kategorijų piliečių ir uždraustų asmenų sąrašą, kuriame skelbiami asmenys ir organizacijos, su kuriomis JAV piliečiams ir nuolatiniams gyventojams yra draudžiama užsiimti verslu. OFAC reglamentuose dažnai pateikiamos bendrosios licencijos, leidžiančios vykdyti tam tikrų kategorijų sandorius. Atskirais atvejais, tam tikromis ribotomis aplinkybėmis ir sąlygomis taip pat yra išduodami specialūs leidimai .
Papildomas JAV jurisdikcijų požiūris apima vienašališką pareigą užsienio subjektams laikytis jos įstatymų. Nuobaudos gali skirtis nuo „įspėjamųjų“ laiškų iki sandorių pagrindu skirtų civilinių sankcijų ar baudžiamojo persekiojimo, kuris gali baigtis milijonų dolerių vertės baudomis ar iki 20 metų laisvės atėmimo bausme (bausmės gali skirtis priklausomai nuo programos). Bausmė skiriama mažesnė savanoriško prisipažinimo atveju (pvz., jei bankas atskleidžia, kad per aplaidumą ar neatsargų elgesį jis pažeidė sankcijas) nei šiurkštaus ir tyčinio sankcijų pažeidimo atveju.

V. Sankcijų efektyvumas – ekonominis ar politinis?

Kaip ir minėta, ekonominės sankcijos gali turėti daugybę įvairių formų, bet dažniausiai jos įgyvendinamos kaip prekybos apribojimai (eksporto kontrolė ir importo barjerai), investicijų suvaržymai (draudimas arba licencijavimas) ir embargai (specifiniai arba bendrieji). Teoriškai jų gebėjimas sukelti ekonominį šoką tikslinės valstybės prekybai arba kapitalo srautams priklauso nuo kontekstinių kintamųjų, o praktiškai priemonės pasirinkimą paprastai suvaržo kiti teisiniai režimai, pavyzdžiui, Bendrasis susitarimas dėl prekybos ir muitų tarifų (GATT), Pasaulinė prekybos organizacija arba vidaus eksporto kontrolės įstatymai .

Ekonominis sankcijų efektyvumas priklauso nuo sankcijų iniciatoriaus gebėjimo žymiai padidinti tikslinės šalies sąnaudas ir importuojamų prekių kainas ir/arba žymiai sumažinti tikslinės valstybės eksportuojamų prekių ir paslaugų kainas, susilpninant paklausą, o kad tai įvyktų, prekybiniai ryšiai tarp sankcijų iniciatoriaus ir tikslinio subjekto turi būti tvirti . Tiek komunikacijų, tiek įgyvendinimo stadijoje tikslinis subjektas bando imtis įvairių strategijų siekdamas neutralizuoti tokius poveikius kainoms. Tačiau tokių strategijų efektyvumas dažnai ribojamas vidaus gamybos priemonių lankstumo persiorientuojant į importo pakeitimą arba kitokį eksportą, esamų arba kuriamų alternatyvių rinkų bei paveiktų prekių ir sąnaudų pasaulinės paklausos ir pasiūlos elastingumo. Vietos kapitalistų siekis prisijungti prie kapitalo nutekėjimo, staiga padidėjus rizikai šalies viduje ir nesant kompensuojamųjų įplaukų iš trečiųjų šalių, taip pat varžo efektyvų reagavimą senkant investicijoms .

Sankcijos, kurių tikslas pakeisti politiką, yra efektyvesnės kuomet tikslinės valstybės politinį elitą sudaro racionalūs, pelną maksimizuojantys ekonomikos dalyviai arba kuomet tikslinės valstybės vidaus politinė struktūra yra tokia, kad politinis elitas, nors ir nebūdamas ekonomiškai orientuotas, privalo atsižvelgti į racionalių ekonomikos dalyvių interesus. Tad sankcijų efektyvumas politiniu požiūriu priklauso nuo atitinkamų politikos dalyvių koalicijos, palaikančios tikslinio subjekto vidaus politinį režimą. Skirtingi politinės mobilizacijos ir politinės valdžios teisėtumo modeliai lemia skirtingų laipsnių efektyvumą, net esant to paties tipo ir masto ekonominei žalai. Sankcijų iniciatorius įvertina, bent jau tikėtinumo požiūriu, politinį numatomų programų veiksmingumą. Prieš eilinius žmones nukreiptos ekonominės sankcijos bus mažiau veiksmingos prieš totalitarinius režimus, kuriuose taikoma griežta ir centralizuota politinė kontrolė. Panašiai jos bus mažiau veiksmingos, jeigu tikslinio subjekto elitas ir eiliniai žmonės operuoja tais pačiais simboliais, susietais su bendra fundamentine ideologija, religija ar tautiškumu, ypač jeigu sankcijų iniciatorius nepriklauso šiai bendrybei arba joje yra laikomas svetimu. Minėtomis aplinkybėmis tikslinio subjekto politinis elitas lengvai galės nušviesti ekonomines sankcijas vietos politikoje kaip dalį didesnio masto užsienio įsibrovėlių karinės programos, kuria siekiama sunaikinti tautos arba grupės fizinį arba simbolinį integralumą. Taigi vietos elitas galės atremti gyventojų nepasitenkinimą ekonominiu sankcijų poveikiu, nukreipdamas šį nepasitenkinimą į išorę .

VI. Ginčai kylantys ekonominių sankcijų pagrindu

Norint iliustruoti klausimų su kuriais susiduria tarptautiniai teismai ar arbitražo tribunolai sudėtingumą, verta trumpai aptarti kelis tarptautinių teismų ir tribunolų priimtus sprendimus susijusius su ekonominėmis sankcijomis.

Bosphorus byla

Europos Teisingumo Teismo ir Europos Žmogaus Teisių Teismo byloje Bosphorus Hava Yollari (BHY) prieš Airiją , ieškovas – Turkijos oro transporto bendrovė, 1992 m. išsinuomojo du Boeing lėktuvus iš Jugoslavijos oro transporto bendrovės. 1991 m. JT įvedė sankcijas prieš Jugoslavijos Federacinę Respubliką (JFR) dėl ten vykstančio ginkluoto konflikto ir žymių žmogaus teisių pažeidimų. 1993 m. JT priėmė nutarimą Nr. 820, kuriuo paragino valstybes savo teritorijose konfiskuoti orlaivius, „kurių didžioji arba kontrolinė dalis priklauso asmeniui arba įmonei, esančiai arba valdomai iš JFR“. Kuomet vienas iš išsinuomotų orlaivių buvo Dublino oro uoste eksploatacinio aptarnavimo tikslais, jis buvo konfiskuotas Airijos institucijų pagal EB 990/93 Reglamentą, kuriuo įgyvendintas JT nutarimas Nr. 820.

BHY užginčijo orlaivio konfiskavimą ir laimėjo bylą Airijos Aukštajame Teisme, kuris nusprendė, kad EB Reglamento 8 straipsnis netaikytinas orlaiviui ir sprendimas jį konfiskuoti „viršijo įgaliojimus“. Klausimą, ar minėto Reglamento 8 straipsnis taikytinas šiam orlaiviui, Airijos Aukščiausiasis Teismas perdavė nagrinėti Europos Teisingumo Teismui (ETT). Šiuo klausimu buvo diskutuojama, kadangi, nors orlaivis buvo Jugoslavijos oro transporto bendrovės nuosavybė, jis buvo išnuomotas Turkijos oro transporto bendrovei. Atsakovas teigė, kad tokia schema buvo naudojamasi siekiant išvengti sankcijų rėžimo. ETT nusprendė, kad Reglamentas yra taikytinas šiam orlaiviui. Teismas nusprendė, kad EB Reglamentas yra „visuotinai taikytinas“ ir „privalomas visa apimtimi“ ir kad įsikišimas į nuosavybės teises buvo įvykdytas „ne dėl Airijos institucijų veiksmų laisvės įgyvendinimo pagal EB arba Airijos įstatymus, o veikiau Airijos valstybei laikantis savo teisinių įsipareigojimų, kylančių iš EB teisės, būtent EB 990/93 Reglamento 8 straipsnio“. Taigi, teismas turėjo atrasti pusiausvyrą tarp Airijos įsipareigojimų Europos Bendrijai iš vienos pusės ir teisių pagal Europos žmogaus teisių konvenciją iš kitos. ETT pareiškė, kad įsikišimas į nuosavybės teises įvyko ir kad „sutarties šalies paklusnumas EB įstatymams atitinka teisėtus bendrus bendrijų interesus“, kaip to reikalauja Europos žmogaus teisių konvencijos 1 protokolo 1 straipsnis.
1997 m. ieškovas taip pat kreipėsi ir į Europos Žmogaus Teisių Teismą teigdamas, kad lėktuvo areštas vis dėlto pažeidė Konvencijos 1 protokolo 1 straipsnį. EŽTT jurisdikcija šiuo klausimu buvo ginčijama tiek ES Komisijos, tiek Airijos vyriausybės. Tačiau, 2005 m. EŽTT vis dėlto nustatė savo jurisdikciją ir priėmė sprendimą, kuriuo sutiko su ETT nuomone, kad įsikišimas į nuosavybės atitiko teisėtus bendrus bendrijų interesus, todėl buvo galimas.

Komplikuota JT sankcijų, EB įstatymų ir Europos žmogaus teisių konvencijos sąveika šioje byloje atskleidžia potencialiai sanklotinius režimus, kurie gali konfliktuoti ekonominių sankcijų atžvilgiu. Analogiška problema pastebima ir investicinių sutarčių arbitražo kontekste. Pavyzdžiui, vidaus režimų taikomos JT ekonominės sankcijos gali užtraukti pretenzijas dėl ekspropriacijos pagal dvišalę arba daugiašalę sutartį.

Kadi byla

Kitas iliustratyvus pavyzdys yra Kadi byla kuri, be kitų svarbių byloje nagrinėtų klausimų, atskleidžia potencialias problemas susijusias su bylų iškeltų dėl JT sankcijų ir aktyvų užšaldymo nagrinėjimu pagal ES teisę. Kadi byla buvo viena iš Europos Bendrijų (EB) pirmosios instancijos teismui pateiktų nagrinėti bylų nukreipta prieš aibę EB Reglamentų, įgyvendinančių JT Saugumo komiteto įvestas sankcijas aktyvų įšaldymo forma prieš asmenis, įtariamus dalyvavus Talibano ir Al Kaidos teroristinėje veikloje .

Saudo Arabijos verslininkas ieškovas Yassin Kadi, kurio aktyvai buvo įšaldyti įgyvendinus JT sankcijas ES, užginčijo nutarimų dėl įšaldymo teisėtumą, teigdamas, kad jie pažeidžia jo nuosavybės teisę, teisę į nešališką bylos nagrinėjimą ir teisę į teisminę gynybą. Vienas pagrindinių klausimų buvo ar EB pirmosios instancijos teismas gali vykdyti JT sankcijas įgyvendinančių Reglamentų peržiūrą, atsižvelgiant į tai, kad minėta peržiūra gali būti laikoma netiesioginiu pačios JT uždaviniu. Pirmosios instancijos teismas nusprendė, kad jis turi teisę peržiūrėti sankcijų įgyvendinimo Reglamentus, siekiant užtikrinti jų atitiktį įsipareigojimams žmogaus teisių srityje. Be to, pirmosios instancijos teismas nutarė, kad jis turi teisę netiesiogiai tikrinti nagrinėjamų JT Saugumo komiteto sprendimų teisėtumą, atsižvelgiant į imperatyviąsias normas (ius cogens), laikytinas aukštesniosiomis viešosios tarptautinės teisės normomis, privalomomis visiems tarptautinės teisės subjektams, įskaitant Jungtinių Tautų institucijas, nukrypimas nuo kurių neleistinas . Galiausiai pirmosios instancijos teismas nusprendė, kad ES įstatymai dėl aktyvų įšaldymo nepažeidė fundamentinių ieškovo teisių į teisminį nagrinėjimą jo nuosavybės atžvilgiu.

Po apeliacijos, Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (ESTT) pateikė tą patį požiūrį, tačiau kitu kampu. ESTT nurodė, kad imperatyviųjų teisės normų apsauga yra vienas iš pagrindinių ES teisės principų, todėl visi ES teisės aktai turi atitikti tokias imperatyviąsias normas. Todėl, ESTT teigimu, teismas gali peržiūrėti ir peržiūri ne JT aktus, tačiau ES teisės aktus, kurie įgyvendina JT sankcijas. Atsižvelgdamas į tai, kad ieškovas nebuvo informuotas apie jo aktyvų įšaldymo priežastis, teismas nustatė, kad jo teisė į teisminę gynybą buvo pažeista ir, atitinkamai, pažeista jo teisę į nuosavybę. Todėl, ESTT nusprendė suspenduoti atitinkamą JT sankcijas įgyvendinantį Reglamentą, tol kol jis bus iš naujo tinkamai įgyvendintas.
Tikriausiai svarbiausias klausimas arbitražo teismui, nagrinėjančiam susijusį su sankcijomis ginčą, bus kokiu mastu sankcijos gali būti peržiūrimos. Kitaip tariant, ar arbitražo teismas gali vertinti ir peržiūrėti tarptautines sankcijas. Kaip buvo pastebėta aukščiau, Tarptautinio Teisingumo Teismo (TTT) sprendimai ir Europos Teisingumo Teismo (ETT) nutartys leidžia manyti, kad ribota peržiūra tarptautiniuose teismuose yra leistina.

Lokerbio byla

Kaip ir minėta, po šaltojo karo JT Saugumo taryba priėmė daugybę sprendimų įvesti įvairių lygių sankcijas. Tuomet kilo klausimas ar Saugumo tarybos ratifikuotos sankcijos gali būti peržiūrimos Tarptautiniame Teisingumo Teisme (TTT). Tai buvo vienas iš klausimų dvejose TTT bylose: Lokerbio byloje (1992) ir byloje dėl Genocido konvencijos taikymo (1993).

Lokerbio byloje Libija pateikė ieškinį TTT, kuriame pareiškė, kad JAV ir Jungtinė Karalystė neturi teisės reikalauti dviejų Libijos piliečių, kaltinamų dalyvavusių Lokerbio įvykiuose, ekstradicijos. JAV ir JK ekstradicijos reikalavimas buvo grindžiamas 731, 748 (1992 m.) ir 883 (1993 m.) sprendimais, kuriais remiantis, Libija privalėjo visiškai bendradarbiauti su JK ir JAV siekiant sunaikinti tarptautinį terorizmą. Libija argumentavo tuo, kad ji neturi sutarties dėl ekstradicijos nei su JK, nei su JAV. Libija taip pat argumentavo, kad pagal 1971 m. Monrealio Konvenciją ji turi jurisdikciją pati teisti kaltinamus Libijos piliečius. JK ir JAV pateikė preliminarų prieštaravimą, teigdamos inter alia, kad TTT neturi jurisdikcijos nagrinėti bylą, kadangi, atitinkamas Saugumo tarybos sprendimas dėl sankcijų yra viršesnis už normas išplaukiančias iš Monrealio konvencijos. Atsakovai rėmėsi JT Chartijos 25 ir 103 straipsniais, kaip taikytinomis byloje nuostatomis. Tačiau Teismas apgynė savo jurisdikciją nurodydamas, kad JT Saugumo tarybos nutarimai faktiškai buvo priimti jau po pareiškimo teismui pateikimo 1992 m. kovo 3 d., todėl, remiantis nusistovėjusia Teismo praktika, jeigu Teismas turi jurisdikciją pareiškimo padavimo dieną, jis ją išlaiko ir toliau. Kitaip tariant, Teismas nepriėmė argumento, kad JT Saugumo tarybos nutarimai gali pakeisti tarptautinę konvenciją, kaip kad jus cogens norma gali panašiomis aplinkybėmis. Teisėjas Schwebel, tuo metu buvęs Teismo pirmininku, šiuo klausimu pateikė atskirąją nuomonę . Jis postulavo, kad Teismui nepakako įgaliojimų peržiūrėti JT Saugumo tarybos sprendimus, nes Teismas negali konstatuoti grėsmės taikai, taikos pažeidimo arba agresijos akto egzistavimo bei nustatyti reaguojamųjų priemonių, taikytinų siekiant išsaugoti arba atkurti tarptautinę taiką ir saugumą. Vienas pagrindinių jo argumentų buvo tas, kad JT Saugumo taryba negali būti Teismo proceso, prieštaraujančio fundamentiniams teisės principams, šalimi .

Byloje dėl Genocido konvencijos taikymo (Bosnija ir Hercegovina) TTT taip pat atkreipė dėmesį į JT Saugumo tarybos sprendimų peržiūrėjimo kompetencijos klausimą. Šioje byloje klausimas buvo ar JT Saugumo tarybos nutarimu Bosnijai įvestas ginklų embargas gali būti peržiūrimas, atsižvelgiant į faktą, kad šis nutarimas turėjo neigiamą poveikį Bosnijos teisei į savigyną. Teismas išaiškino, kad JT Saugumo tarybos sprendimas nepažeidė teisės į savigyna, nes JT Saugumo tarybos nutarimas, kuriuo įvedamas ginklų embargas buvusiai Jugoslavijai, turi būti interpretuojamas kaip nepažeidžiantis prigimtinės Bosnijos ir Hercegovinos teisės į individualią arba kolektyvinę savigyną pagal Jungtinių Tautų Chartijos 51 straipsnį ir tarptautinės paprotinės teisės normas.

Šios dvi bylos aiškiai parodo, kad JT Saugumo tarybos įvestos tarptautinės sankcijos, nors ir ribotu mastu, gali būti peržiūrimos. Tai reiškia, kad visiškas teisminės peržiūros atmetimas sankcijų atžvilgiu neegzistuoja.

Arbitražo teismų teisė peržiūrėti sankcijas

Šiame kontekste svarbu paminėti ir arbitražo teismų galimybę peržiūrėti sankcijas. Taip pat kaip ir teismams, svarbiausias klausimas arbitražo teismui, nagrinėjančiam ginčą susijusį su sankcijomis, bus kokiu mastu sankcijos gali būti peržiūrimos. Kitaip tariant, ar arbitražo teismas gali vertinti ir peržiūrėti tarptautines sankcijas. Kaip buvo pastebėta aukščiau, TTT ir ESTT sprendimai leidžia manyti, kad ribota peržiūra tarptautiniuose teismuose yra leistina.

Tačiau arbitražo atveju, svarbus klausimas yra tai, kad ar arbitražo teismai turi teisę tikrinti šalies vidaus teisinių sistemų institucijų aktus, kuomet tokie vidaus institucijų aktai įgyvendina JT Saugumo Tarybos sprendimus ar kitų tipų ekonomines sankcijas. Šiuo aspektu galima teigti, kad arbitražo teismams gali būti suteikta teisė imant analogiją tarptautinių investicinių ginčų kontekste, t.y. arbitražo teismai galėtų peržiūrėti ekonominių sankcijų poveikį arba administravimą tik tiek, kiek tai susiję su ekspropriacijos ar atsisakymo vykdyti teisingumą klausimais .

Žinoma, šiuo atveju svarbus ir JT Saugumo tarybos įvestų tarptautinių sankcijų statuso klausimas. Jeigu JT Saugumo taryba konkrečiai įvardija asmenį, kompaniją arba įmonę, arbitražo teismas neturi didelės erdvės peržiūrai. Tokiu atveju, panašiai kaip Kadi ar Bosforo bylose, arbitražo teismas galėtų peržiūrėti vidaus reglamentus ar įstatymus, priimtus remiantis JT Saugumo tarybos sprendimu. Pagal tokį scenarijų peržiūra apsiribotų patvirtinimu, kad vidaus reglamentas visiškai atitinka JT Saugumo tarybos sprendimą. Kita vertus, jeigu JT Saugumo tarybos sprendimas turi plačią formuluotę, kaip kad paprastai ir būna, arbitražo teismas galėtų atsižvelgti į argumentus, susijusius su sprendimo taikymu. Tačiau, tai taip pat reiškia, kad arbitražo teismas neabejotinai neturėtų įgaliojimų svarstyti tarptautinių sankcijų „teisėtumo“ .

VII. Išvados

Nors ekonominių sankcijų naudojimas sprendžiant užsienio politikos ginčus pastaraisiais dešimtmečiais išplito, ypač po šaltojo karo pabaigos, dabar visuotinai pripažįstama, kad ir vienašalių, ir daugiašalių ekonominių sankcijų įvedimas turi plataus masto ir dažnai netikėtą poveikį tikslinės valstybės ekonomikai. Taip pat neabejotina, kad valstybės taiko ir turi teisę taikyti ekonomines sankcijas tokiomis aplinkybėmis, kuriomis tikslinė valstybė kelia grėsmę sankcijas įvedančios valstybės saugumui arba tarptautinei taikai ir saugumui. Platesnis sankcijų naudojimas vietoj karinių priemonių turi ir gali užtikrinti didesnes pastangas taikiais būdais išspręsti tarptautinius ginčus prieš panaudojant karines priemones. Tačiau, atsižvelgiant į dualizmą, susijusį su ekonominių sankcijų įvedimo būtinumu ir jų kenksmingu poveikiu, vis daugiau diskusijų kyla siekiant užtikrinti, kad ekonominių sankcijų programos būtų varžomos teisėtumo.

Todėl teismų ir arbitražų kompetencijos vykdyti teisinę sankcijų peržiūrą išplėtimas užtikrintų didesnį paklusnumą teisės normoms ir nešališkumą nagrinėjant tarptautines sankcijas. Net minimalūs įgaliojimai vykdyti teisminę peržiūrą sustiprintų sankcijų teisėtumą ir padidintų jų veiksmingumą. Nesant galimybės imtis korekcinės sankcijų peržiūros, asmuo gali neturėti teisės į teisminę gynybą, ypač kuomet valstybė taiko sankcijas pernelyg plačiai, pažeisdama sutartines arba kitokias teises.

Kodėl Hagos teismas panaikino Yukos prieš Rusiją arbitražo sprendimą dėl 50 mlrd. JAV dolerių?

R. Daujotas. Kodėl Hagos teismas panaikino Yukos prieš Rusiją arbitražo sprendimą dėl 50 mlrd. JAV dolerių? 2016 www.rdaujotas.com

I. Įžanga

2016-04-20 d. Hagos apygardos teismas patenkino Rusijos Federacijos skundą ir leido nemokėti kompensacijos nacionalizuotos energetikos kompanijos „Yukos“ akcininkams. Šis Hagos teismo sprendimas yra ypatingai svarbus Energetikos Chartijos Sutarties aiškinimui ir tarptautinių sutarčių galiojimo principų interpretavimui.
Hagos teismas sutiko su Rusijos pozicija dėl Energetikos Chartijos Sutarties galiojimo Rusijos atžvilgiu, t.y. kad Rusijos Federacijos parlamentas niekada neratifikavo Chartijos ir niekada nepriėmė jokio įstatymo priimančio arba patvirtinančio laikinąjį taikymą. Todėl, pasak Hagos Teismo, aktualiu laikotarpiu Energetikos Chartijos Sutartis Rusijos Federacijoje nebuvo įsigaliojusi ir ieškovai (buvę Yukos akcininkai) negalėjo remtis jos sąlygomis arbitražo procese. Tai atitinkamai reiškė ir tai, kad tarp Rusijos Federacijos ir Yukos akcininkų niekada negaliojo joks arbitražinis susitarimas, todėl ir arbitražo sprendimas dėl 50 mlrd. USD negalioja.

II. Energetikos Chartijos Sutartis

Energetikos Chartijos Sutartis yra unikali tarptautinė sutartis, kurios pagrindiniai tikslai siejasi su vyriausybinio lygio bendradarbiavimo skatinimu energetikos sektoriuje. Šią Sutartį pasirašė ir ratifikavo 52 valstybės, kurių dauguma yra ES šalys narės ir pati ES bei Euratomas. Rusija sutiko tik su ribotu šios sutarties veikimu 1994 metais ir tik ta apimtimi, kuri neprieštarautų Rusijos Federacijos konstitucinėms normoms bei įstatymams ir niekada šios sutarties neratifikavo. Sutarties šalys – Baltarusija, Islandija, Norvegija bei Australija taip pat įsipareigojo taikyti šią sutartį tik ribota apimtimi.

III. Energetikos Chartijos Sutarties galiojimas laike (ratione temporis)

Energetikos Chartijos Sutarties 45 straipsnis numato, jog „Kiekviena pasirašiusioji pusė sutinka laikinai taikyti šią Sutartį tol, kol ji įsigalios tai pasirašiusiai pusei …, jeigu toks laikinas taikymas neprieštarauja jos konstitucijai, įstatymams ar normatyviniams aktams“. Be kita ko, šis straipsnis numato, jog “…bet kuri pasirašiusioji šalis gali pasirašydama padaryti depositoriumui pareiškimą, kad nesutinka su laikinu taikymu .. įsipareigojimas .. netaikomas pasirašiusiai šaliai, kuri pateikia tokį pareiškimą“.
Tiek arbitražo proceso metu, tiek Hagos teismui Rusijos Federacija savo ruožtu teigė, kad Rusijos Federacijos parlamentas niekada neratifikavo Sutarties ir niekada nepriėmė jokio įstatymo priimančio arba patvirtinančio laikinąjį taikymą. Vietoje to, anot Rusijos, pasiūlymas ratifikuoti Sutartį sutiko „aršią opoziciją“ Valstybės Dūmos posėdžiuose 1997 metų balandžio mėn. ir 2001 metų Sausio mėn. bei toliau sutinka tokį patį pasipriešinimą. Todėl, pasak Rusijos Federacijos, aktualiu laikotarpiu Sutartis Rusijos Federacijoje nebuvo įsigaliojusi ir ieškovai negalėjo remtis jos sąlygomis arbitražo procese.
Be kita ko, 2009 m. rugpjūčio 20 d. Rusijos Federacija pranešė Portugalijos Respublikai, kaip Sutarties depozitoriumui, apie savo ketinimą netapti šios Sutarties šalimi. Pasak atsakovo, Rusijos Federacijos Pranešimas buvo „visiškai suderintas su Rusijos pozicija šioje byloje ir kad tuo nebuvo siekiama daryti įtaką jurisdikcijos ir priimtinumo klausimams prieš arbitražo tribunolą“. Dar daugiau, Rusijos Federacija teigė, jog ginčų sprendimo nuostatos įtvirtintos Sutarties V dalyje neįpareigoja Rusijos Federacijos, nes jos yra nesuderinamos su Rusijos Federacijos Konstitucija bei įstatymais.
Yukos tribunolas savo Preliminariame sprendime dėl jurisdikcijos sprendė, jog deklaracija nurodyta Sutarties 45 str. 2 d. yra deklaracija, kuri nebūtinai yra susijusi su apribojimo išlyga nurodyta ECS 45 str. 1 d. Pateikdamas tokią išvadą, Arbitražo tribunolas nurodė taikytinų sutarčių aiškinimo taisykles, konkrečiai Vienos konvencijos dėl tarptautinių sutarčių teisės 31 ir 32 straipsnius. Arbitražo tribunolas rėmėsi įprastu Sutarties sąlygų aiškinimu, kartu su kai kurių Energetikos Chartijos sutarties šalių praktika, ypač pabrėžiant, kad šešios narės pasirėmė apribojimo išlyga be oficialaus pareiškimo pristatymo, kaip nurodyta ECS 45 str. 1 d.
Tačiau Hagos teismas visgi sutiko su Rusijos Federacijos pozicija, kad šalis nutraukė laikinąjį sutarties taikymą ir Sutartis Rusijos Federacijoje nebuvo įsigaliojusi. Todėl, ieškovai negalėjo remtis jos sąlygomis arbitražo procese.

IV. Aktualūs tarptautinių sutarčių įsigaliojimo principai

Pirmiausia pažymėtina, jog prieš įsigaliojant, sutartis nenustato teigiamų teisinių įsipareigojimų ir prievolių ją pasirašiusioms šalims. Rezultate, dėl kiekvienos valstybės skirtingo ratifikavimo proceso dažnai atsiranda laiko tarpas tarp sutarties pasirašymo ir įsigaliojimo. Tačiau, laikinas taikymas numato pasirašiusioms šalims tarpiniu laikotarpiu pareigų ir prievolių, kas geriausiai gali būti suprantama, kaip bandymas išspręsti kolektyvinių veiksmų problemas, atsiradusias dėl šios laiko spragos. Pagal laikino taikymo sutartį, pasirašiusios valstybės įsipareigoja, kad įgyvendins sutartinius įsipareigojimus dar prieš pradedant taikyti vidaus ratifikavimo procedūras, su ketinimu prisijungti prie sutarties vos tik vidinis ratifikavimas bus baigtas. Tačiau kokia apimtimi šie įsipareigojimai yra privalomi, teigiami teisiniai įsipareigojimai nebuvo įtvirtinti tarptautinėje teisėje.
Antra, svarbu atsižvelgti ir į tarptautinės sutarties sudarymo procesą. Sutarties sudarymo procesą galima suskirstyti į tris atskirus etapus: pasirašymas, ratifikavimas, įsigaliojimas. Pats sutarties pasirašymas nesukuria teisinės pareigos pasirašančiajam būtinai ratifikuoti sutartį. Vienos konvencijos dėl tarptautinių sutarčių teisės („VKDST“) 18 str. numato ribotą šio principo išimtį, įpareigojant sutartį pasirašančias nares susilaikyti nuo veiksmų, kurie pažeistų sutarties objektą ir tikslą. Tačiau šis įsipareigojimas nesukuria pozityvių pareigų valstybei vykdyti konkrečias Sutarties nuostatas.
Taip pat būtina atkeipti dėmesį į tai, jog Vienos konvencijos 46 str. 1 d. numato, jog „valstybė, siekdama, kad jos sutikimas laikyti sutartį įpareigojančia būtų pripažintas negaliojančiu, negali remtis tuo, kad sutikimas buvo išreikštas pažeidžiant jos vidaus teisės nuostatą dėl įgaliojimų sudaryti sutartis, nebent tas pažeidimas buvo akivaizdus ir buvo pažeista itin svarbi vidaus teisės norma.“ Galima daryti prielaidą, kad bet koks klausimas susijęs su valdžių padalijimu, kaip ir yra nustatyta Rusijos Federacijos Konstitucijoje, laikomas turintis esminę svarbą vidaus teisėje. Todėl pagrindinis klausimas – ar laikino taikymo samprata yra akivaizdžiai pažeidžianti Rusijos Federacijos Konstituciją?
Dar daugiau, ypač svarbus Arbitražo tribunolo pastebėjimas, kuris sustiprina privalomąjį tarptautinės teisės pobūdį pagal pagrindinį principą pacta sunt servanda (Vienos Konvencijos dėl sutarčių 27 str.) – valstybei paprastai yra draudžiama remiantis savo vidaus teisės aktais pagrįsti savo nesugebėjimą veikti. Taikant šį principą, tribunolas padarė išvadą, kad leidus Rusijos Federacijai moduliuoti (arba galimai pašalinti) laikinojo taikymo pareigą vadovaujantis savo vidaus teisės turiniu bei atsižvelgiant į specialias nuostatas, nustatytas šioje Sutartyje, būtų pakenkta principui, kad Sutarties laikinas taikymas sukuria privalomus įpareigojimus.
Taigi, pagrindinis klausimas, kurį turės nagrinėti Hagos aukštesnės instancijos teismas, bus susijęs su tarptautinių sutarčių, kurios gali būti ir neratifikuotos, privalomuoju taikymu.

Tarptautinės investicijų sutarties pažeidimo nagrinėjimas Lietuvos Respublikos teismuose

Daujotas, R. Tarptautinės investicijų sutarties pažeidimo nagrinėjimas Lietuvos Respublikos teismuose. Justitia. 2014, Nr. 79

ĮVADAS

Lietuvos, kaip ir kitų Baltijos šalių ekonomika yra ganėtinai jauna, skaičiuojama nuo 1990-1992 metų, kuomet buvo atkurta Lietuvos Respublikos nepriklausomybė. Dėl šios aplinkybės Lietuva neturėjo plataus istorinio komercinių ar investicinių sutarčių tinklo su kaimyninėmis valstybėmis bei likusiu pasauliu. Todėl, 1992 metai žymi Lietuvos perėjimą prie laisvosios rinkos ekonomikos, kas taip pat reiškia, kad Lietuva tapo tarptautinės komercinės rinkos nare ir kaip besivystanti šalis, turėjo greitai pritraukti užsienio investicijas reikalingas efektyviam šalies ūkio vystymuisi.

Nenuostabu, kad būtent 1992-1993 metai yra tas laikotarpis, kuomet Lietuvos Respublika sudarė daugelį dvišalių investicijų skatinimo ir apsaugos sutarčių (toliau – dvišalės investicinės sutartys arba – DIS). Kadangi ankstyvos Lietuvos Respublikos DIS sudarytos gana greitai, be didelių derybų, savo turiniu jos yra panašios į tas, kurias sudarė likusios Europos valstybės bei apima visas pagrindines nuostatas ir užsienio investicijų apsaugos garantijas kurias galima rasti pagrindinėse DIS sudarytose bet kurios kitos Europos valstybės.

Lietuvos pasirašytos DIS užtikrina užsienio investuotojams, kad valstybės ir savivaldos institucijos ir pareigūnai neturi teisės trukdyti investuotojams įstatymų nustatyta tvarka valdyti ir naudoti investavimo objektą ir juo disponuoti. Tačiau, svarbiausia ypatybė, kuri ir bus nagrinėjama šiame straipsnyje, yra tai, kad ginčai dėl investuotojų teisių ir teisėtų interesų pažeidimo, t.y. ginčai tarp užsienio investuotojų ir Lietuvos Respublikos dėl jų teisių ir teisėtų interesų pažeidimo gali būti nagrinėjami ne tik tarptautiniame arbitraže, tačiau ir Lietuvos Respublikos teismuose.

Vis dėlto, naudojimasis garantijomis išreikštomis Lietuvos dvišalėse investicijų sutartyse šiuo metu tiek Lietuvos Respublikos teismų praktikoje tiek doktrinoje yra gana miglotas ir iki šiol nesusilaukė didelio dėmesio. Nors beveik kiekvienas užsienio subjektas investuojantis Lietuvos Respublikos teritorijoje turi galimybę naudotis DIS suteiktomis garantijomis, teismų praktikoje galima aptikti tik gana menkas užuominas į DIS suteikiamas garantijas.  Todėl šiame straipsnyje bus nagrinėjami Lietuvos Respublikos įstatymai susiję su galimais ginčais tarp užsienio investuotojo ir Lietuvos Respublikos Lietuvos teismuose. Šiame straipsnyje taip pat bus aptartos  Lietuvos Respublikos teisinės sistemos ypatybes, susijusios su  Lietuvos įsipareigojimų užsienio investuotojams užtikrinimu ir iš to kylančiais ginčais.

Taigi pagrindinis šiame straipsnyje atliekamo tyrimo tiks­las – išanalizuoti ieškinio dėl DIS pažeidimo pateikimo ir nagrinėjimo LR teismuose ypatybes, praktiką bei iš to kylančias problemas. Šio tyrimo objektas – Lietuvos Respublikos įstatymai reguliuojantys ginčų pagal dvišalės investicinės sutartys nagrinėjimą ir jų pasekmes. Kadangi daugelis atsakymų į iškeltą tyrimo klau­simą priklauso nuo LR teisės aktų aiškinimo, interpretavimo metodų, būtent šie metodai bus naudojami atsižvelgiant į LR teisinę sistemą inves­ticinių ginčų kontekste. Atliekant tyrimą naudoti lingvistinis, loginis, sisteminis, lyginamasis, teologinis ir kiti tyrimo metodai.

 

I.                        IEŠKINIO PAGAL DIS PAREIŠKIMAS LIETUVOS RESPUBLIKOS TEISMUOSE

 

A.                Teisės susijusios su DIS pažeidimu įgyvendinimas

Lietuvos Respublikos Tarptautinių sutarčių įstatymo[1] 8(1) straipsnis nustato, kad Lietuvos Respublikos tarptautines sutartis ratifikuoja Lietuvos Respublikos Seimas įstatymu.

Pavyzdžiui, Rusijos – Lietuvos DIS[2] ratifikavo Seimas pagal Įstatymą dėl Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rusijos Federacijos Vyriausybės sutarties „Dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos” ratifikavimo[3]. Tokios Lietuvos Respublikos Seimo ratifikavimo procedūros laikomasi visais Lietuvos sudaromų DIS ratifikavimo atvejais.

Be to, ratifikuodamas DIS, Lietuvos Seimas ar kita kompetentinga institucija dažniausiai kartu su DIS ratifikavimu sudaro ir aiškinamąjį raštą ar kitą analogišką dokumentą. DIS aiškinamasis raštas gali patikslinti tam tikrus DIS apibrėžimus, terminus, kas reiškia, kad toks aiškinamasis raštas gali įgauti didžiulę svarbą, kai kyla ginčas dėl tam tikrų DIS nuostatų aiškinimo ar analizuojant susitariančiųjų šalių ketinimus sudarant DIS.

Pavyzdžiui, Rusijos – Lietuvos DIS atveju, Lietuvos Respublikos Užsienio reikalų ministras paruošė aiškinamąjį raštą dėl Rusijos – Lietuvos DIS, kuriame nurodė priežastis, dėl kurių Lietuva sudarė šią DIS, pateikė statistiką bei trumpai aptarė DIS straipsnius.

Svarbu paminėti ir tai, kad šis aiškinamasis raštas taip pat pamini ir Rusijos – Lietuvos DIS Protokolą:

 „Protokolas yra neatskiriama šios Sutarties dalis, kuri nustato, kad investuotojai, kurių investicijos yra eksproprijuojamos, turės teisę, kad jų skundas būtų nedelsiant išnagrinėtas kompetentingo teisminio ar administracinio valstybės, kurioje vyksta ekspropriacija, organo.”

 

Taigi, Rusijos – Lietuvos DIS 1 str. nustato investuotojui pagrindą pradėti ginčo sprendimą dėl ekspropriacijos bei atitinkamos kompensacijos susitariančiosios šalies teisme.

Ši nuostata iškelia kitą svarbų klausimą, kuris yra svarbus daugelyje Lietuvos DIS, kuriuose investuotojui suteikiama teisė pareikšti investicinį ieškinį Lietuvos Respublikai kompetentinguose Lietuvos teismuose. Taigi, natūraliai kyla kitas klausimas – kurie Lietuvos teismai yra kompetentingi nagrinėti ieškinius dėl Lietuvos valstybės DIS pažeidimų?

 

B.                 Lietuvos teismai turintys kompetenciją spręsti DIS pažeidimų bylas

 

Reikia pažymėti, kad nei viena iš Lietuvos sudarytų DIS nenurodo ir nenustato jokių gairių dėl to, kuris Lietuvos Respublikos teismas turi kompetenciją nagrinėti ieškinius kylančius pagal DIS. Todėl pirmiausia būtina atsižvelgti į Lietuvos Respublikos investicijų įstatymą[4], kuris 6 straipsnyje numato, kad ginčus tarp užsienio investuotojo (investuotojų) ir Lietuvos Respublikos dėl jų teisių ir teisėtų interesų pažeidimo (investicinius ginčus) šalių susitarimu nagrinėja Lietuvos Respublikos teismai. Galima pastebėti, kad LR Investicijų įstatymas nenustato jokio konkretaus Lietuvos teismo, kuris galėtų spręsti investicinius ginčus.

Kalbant apie Lietuvos Respublikos Teismų įstatymą[5], pastarasis taip pat nenurodo jokio kompetentingo teismo, kuris specializuotųsi investicinių ginčų sprendime.

LR Civilinio proceso kodeksas[6] taip pat nenurodo jokio teismo, kuris spręstų iš DIS kylančius ginčus. Taip pat ir Administracinių bylų teisenos įstatymas[7] nenurodo jokio teismo, kompetentingo spręsti investicinius ginčus.

Taigi, vietos teismo, galinčio nagrinėti DIS pagrindu pateiktus investicinius ieškinius pareikštus prieš Lietuvos Respubliką, kompetencija turėtų būti nustatyta remiantis bendromis jurisdikcijos taisyklėmis, atsižvelgiant į taisykles nustatytas LR Teismų įstatyme, LR Civilinio proceso kodekse bei LR Administracinių bylų teisenos įstatyme.

 

a)                  Bendrosios LR teismų jurisdikcijos taisyklės

 

Pirmasis svarstytinas dalykas sprendžiant dėl kompetentingo Lietuvos teismo yra ginčo teisinio santykio tipas, t.y. civilinis ar administracinis ginčas. Bendrosios kompetencijos teismai sprendžia baudžiamąsias bylas ir ginčus, kylančius iš civilinių, darbo, šeimos ir kitų privataus tipo teisinių santykių. Be to, bendrosios kompetencijos teismai nagrinėja ir bylas dėl administracinės teisės pažeidimų. Bylos, kylančios iš administracinių teisinių santykių, nagrinėjamos specializuotų[8] – administracinių teismų.

Taigi, investuotojas[9] gali teigti, kad tam tikras administracinis aktas yra neteisėtas ir turėtų būti panaikintas (reikalavimas įpareigoti). Jis taip pat gali pareikšti, kad tam tikras viešojo administravimo organo administracinis aktas ar veiksmas sukėlė žalos investuotojui (ieškinys dėl žalos), arba investuotojas gali pareikšti abu reikalavimus (ieškinys dėl įpareigojimo ir žalos priteisimo).

Taigi, sprendžiant kuris teismas – bendrosios kompetencijos teismas ar administracinis teismas turėtų nagrinėti ieškinį kylantį pagal DIS, reikėtų visų pirma išanalizuoti kokio savo teisių patenkinimo siekia šalis, t.y. investuotojas.

Be to, pažymėtina, kad jei ginče nėra aiškaus atskyrimo tarp civilinių ir administracinių santykių, ir atitinkamai nėra aišku, kuris teismas (bendrosios kompetencijos ar administracinis) turėtų nagrinėti ginčą, sprendimą paprastai priima speciali teisėjų kolegija.[10] Specialioji teisėjų kolegija taip pat įtvirtino ir dominavimo principą, kuris nustato, kad tam tikros bylos priskyrimas bendrosios kompetencijos ar administraciniam teismui priklauso nuo dominuojančių santykių rūšies byloje, pvz. jei byloje dominuoja administraciniai teisiniai santykiai, tuomet bylą turėtų nagrinėti administracinis teismas, ir atvirkščiai.

 

b)                 DIS pagrindu reiškiami ieškiniai su reikalavimu įpareigoti

 

Visų pirma, apibūdinant DIS pagrindu reiškiamus ieškinius, svarbu pažymėti, kad jų atveju 1) ginčas kyla pagal DIS – jis nekyla iš kokio nors privataus investicinio susitarimo (pvz. byla Klockner v. Cameroon[11]), 2) DIS yra integrali Lietuvos teisinės sistemos dalis[12], 3) žala investuotojui kyla iš tam tikro valstybės teisėkūros akto ar administracinio akto arba veiksmo viešojo administravimo srityje (ne iš tam tikro privataus susitarimo pažeidimo).

Vis dėlto, kaip buvo paminėta, investuotojo siekiamas nuostolių atlyginimas šiuo atveju gali turėti didelę reikšmę sprendžiant, kuris teismas – bendrosios kompetencijos ar administracinis  teismas turėtų priimti nagrinėti DIS pagrindu pareikštą ieškinį.

Antroji sprendimą dėl kompetencijos nulemianti aplinkybė yra ginčo teisinių santykių rūšis, t.y. civiliniai ar administraciniai santykiai. Jei žala kilo dėl valstybės veiksmų viešojo administravimo srityje, tada teisiniai santykiai yra administraciniai. Jei žala kilo dėl valstybės veiksmų privačiuose civiliniuose santykiuose, tuomet teisiniai santykiai yra privatiniai, o su jais susijusius ieškinius nagrinėja bendrosios kompetencijos teismai.

Taigi, jei investuotojas teigia, kad tam tikras administracinis aktas[13] yra neteisėtas, t.y. prieštarauja įstatymui (pvz. DIS[14]) ir reikalauja, kad jis būtų pripažintas negaliojančiu[15], tuomet tai administracinis ieškinys. Tokį ieškinį turėtų nagrinėti administraciniai teismai (Administracinių bylų teisenos įstatymo[16]15.1(1) str.).

Nustačius pastarąją aplinkybę, kitas žingsnis yra išsiaiškinti ar ginčijamas administracinis aktas buvo priimtas teritorinio[17]ar centrinio administravimo organo.[18] Pavyzdžiui, jei ginčijamas aktas ar įsakymas buvo priimtas centrinio administravimo organo, tuomet Vilniaus apygardos administracinis teismas turėtų kompetenciją nagrinėti DIS ginčą dėl to administracinio akto neteisėtumo (Administracinių bylų teisenos įstatymas, 19.1 str.). Tokiu būdu, Vilniaus apygardos administracinis teismas turėtų teisę panaikinti ar paskelbti negaliojančiu neteisėtą administracinį aktą, t. y. įpareigoti įvykdyti.

Kita aplinkybė, kurią reikėtų paminėti yra galimybė investuotojui reikalauti, kad būtų panaikintas ar paskelbtas negaliojančiu teisės aktas, t.y. ne administracinis aktas, bet įstatymas, kuris yra administracinio akto pagrindas (atsiradimo priežastis).

Vis dėlto, galima būtų suabejoti, kad administracinių organų administraciniai aktai galėtų būti laikomi teisėtais, jei šie paremti įstatymu – įstatymas buvo tokių administracinių aktų atsiradimo priežastis. Administraciniai aktai yra priimti vykdomosios valstybės valdžios  – viešojo administravimo srityje veikiančių valstybės institucijų.[19] Įstatymas priimamas įstatymų leidžiamosios valdžios – Seimo.

Taigi, investuotojas, reikalaudamas įpareigoti įvykdyti (pvz. panaikinti įstatymą) dėl jo prieštaravimo DIS nuostatoms, turi vienintelį pasirinkimą – bandyti pasiekti, kad Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas pripažintų tokį įstatymą prieštaraujančiu Konstitucijai.[20] Investuotojas neturi teisės pats kreiptis į Lietuvos Respublikos Konstitucinį Teismą.[21] Vis dėlto, galima paminėti Pensijų bylos,[22] nagrinėtos Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo ir Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo, pavyzdį.

Pensijų byla buvo susijusi su Valstybinių socialinio draudimo pensijų įstatymo pakeitimais: suinteresuotieji asmenys prašė iš Lietuvos Respublikos žalos, atsiradusios dėl šių pakeitimų,  atlyginimo. Svarbu yra tai, kad šioje byloje ieškovai teigė, kad „neteisėti veiksmai šioje byloje susiję su įstatymų leidžiamosios ir vykdomosios valstybės valdžių veiksmais, kurie sukėlė neteisėto įstatymo, prieštaraujančio Lietuvos Konstitucijai, priėmimą”. Išnagrinėjęs ieškovų argumentus, Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas kreipėsi į Konstitucinį Teismą,[23] kuris nustatė, kad ginčijami pakeitimai prieštaravo Lietuvos Konstitucijai. Po to ginčijamas įstatymas buvo panaikintas.[24]

Taigi, galima padaryti išvadą, kad jei investuotojo DIS pagrindu reiškiamas ieškinys susijęs su reikalavimu įpareigoti įvykdyti – tam tikro administracinio akto ar įstatymo, kuris lėmė to administracinio akto priėmimą, panaikinimas – kompetentingi teismai nagrinėjantys tokius investuotojų ieškinius yra Lietuvos administraciniai teismai.

 

c)                  DIS pagrindu reiškiamas ieškinys dėl žalos

 

Privačių teisinių santykių atveju, t.y. tuo atveju, kai reiškiamas ieškinys dėl žalos atsirandančios dėl privačių sutartinių įsipareigojimų ar panašiais atvejais, ginčas laikomas privačios kilmės civiliniu ginču. Taigi, ieškinys tokiu atveju turėtų būti reiškiamas bendrosios kompetencijos teismui. Nustačius atsakovo buveinę ar tam tikros nuosavybės ginče buvimo vieta nulemtų į kurį teismą turintį kompetenciją nagrinėti bylą turėtų kreiptis ieškovas.

Vis dėlto, kaip ir DIS pagrindu reiškiamų ieškinių su reikalavimu įpareigoti atveju, DIS pagrindu reiškiami ieškiniai dėl žalos atlyginimo gali taip pat būti skirstomi į dvi kategorijas.

Pirmoji situacija – jei investuotojas reikalauja žalos atlyginimo dėl tam tikrų neteisėtų viešojo administravimo organų veiksmų, tuomet ginčas patenka į Administracinių bylų teisenos įstatymo 15(1)(3) str. reguliavimo sritį ir jį turėtų nagrinėti administraciniai teismai.

Šiame kontekste svarbu pažymėti, kad ginčai dėl civilinės žalos atlyginimo pagal bendrą taisyklę priskiriami bendrosios kompetencijos teismams (Civilinio proceso kodekso straipsniai 22(1), 25). Vis dėlto, kaip buvo paminėta, administraciniai teismai nagrinėja ginčus dėl žalos, kuri nurodyta Administracinių bylų teisenos įstatymo 15(1)(3) str., t.y. žalos, kylančios dėl neteisėtų administracinių organų veiksmų, o įstatyme yra tiesioginė nuorodą į Civilinio kodekso 6.271 str.[25]

Galima pastebėti, kad neteisėtais veiksmais Administracinių bylų teisenos įstatymo 15(1)(3) str. prasme yra laikomi valstybės vykdomosios valdžios veiksmai, t.y. veiksmai viešojo administravimo srityje.[26] Taigi, žala kylanti iš įstatymų leidžiamosios valdžios (Seimo), t.y. tam tikrų įstatymų priėmimas, nepatektų į Administracinių bylų teisenos įstatymo 15(1)(3) str. reguliavimo sritį.

Nustačius pastarąjį dalyką, tokiu atveju kada reiškiami ieškiniai dėl žalos atsiradusios dėl įstatymų leidžiamosios valdžios veiksmų, teoriškai investuotojas turėtų turėti teisę pareikšti ieškinį bendrosios kompetencijos teismui bei teigti, kad tam tikras įstatymas pažeidė jo teises išreikštas konkrečioje DIS ir investuotojui turėtų būti skiriamas adekvatus žalos atlyginimas.

Tokiu atveju kitas žingsnis yra nustatyti tinkamą bendrosios kompetencijos teismą, kuris turėtų teisę nagrinėti investuotojo ieškinį dėl žalos sukeltos ginčijamo įstatymo priėmimu. Taigi, šis dalykas priklausys nuo to, kuri valstybės institucija šiuo atveju bus atsakovas.[27]

Lietuvos Respublikos Civilinio kodekso straipsnis 6.273 nustato, kad bylose dėl žalos atlyginimo, kai žalą privalo atlyginti valstybė, valstybei atstovauja Vyriausybė arba jos įgaliota institucija.

Dėl to galima nustatyti, kad tinkamas atsakovas hipotetinėje DIS byloje Lietuvos teismuose yra Lietuvos Respublikos Vyriausybė.[28] Oficiali Lietuvos Vyriausybės buveinė yra Vilnius. Taigi, DIS pagrindu reiškiamas ieškinys, priklausomai nuo reikalaujamo žalos atlyginimo dydžio, būtų nagrinėjamas Vilniaus bendrosios kompetencijos teismų.[29]

Taigi, šioje diskusijos dalyje galima padaryti išvadą, kad kompetentingas teismas, turintis teisę nagrinėti investuotojo ieškinį dėl žalos, priklauso nuo ieškinio pagrindo: 1) jei investuotojo DIS pagrindu kylantis ieškinys susijęs su tam tikrais administravimo organų neteisėtais veiksmais, ginčas patenka į Administracinių bylų teisenos įstatymo 15(1)(3) str. reguliavimo sritį ir turėtų būti teikiamas administraciniuose teismuose, 2) jei investuotojas reikalauja žalos atlyginimo dėl tam tikro įstatymo, kuris prieštarauja DIS, priėmimo, tada kompetentingas teismas, kuris turėtų nagrinėti tokio tipo ieškinį, būtų vienas iš Vilniaus teismų, priklausomai nuo prašomos priteisti sumos.

 

d)                 DIS pagrindu reiškiamas ieškinys dėl įpareigojimo įvykdyti ir žalos atlyginimo

 

Nenuostabu, kad gali kilti toks atvejis, kada investuotojas pareiškia ieškinį siekdamas tam tikro administracinio akto ar įstatymo panaikinimo bei reikalauja atlyginti žalą, kylančią iš 1) neteisėtų administravimo organų veiksmų arba 2) žalos, kylančios dėl tam tikro įstatymo priėmimo.

Tokiu atveju, gali išsivystyti dvi situacijos: pirmojoje, investuotojas pareiškia ieškinį siekdamas administracinio akto panaikinimo ir reikalauja žalos, atsiradusios dėl šio akto priėmimo, atlyginimo. Kaip buvo pažymėta diskusijoje prieš tai, abu šie atvejai patenka į administracinių teismų kompetenciją.

Antrojoje situacijoje, kuri yra hipotetinė ir sudėtingesnė, investuotojas gali pareikšti ieškinį dėl tam tikro įstatymo paskelbimo negaliojančiu[30] ir reikalauti iš valstybės atlyginimo už žalą, kilusią dėl šio įstatymo priėmimo. Kaip diskutuota aukščiau, tik Lietuvos Konstitucinis Teismas turi teisę pripažinti įstatymą prieštaraujančiu Konstitucijai, taigi sprendimas dėl kreipimosi į Konstitucinį Teismą visiškai priklauso bylą nagrinėjančiam teismui. Vis dėlto, kaip buvo teigta, toks ieškinys turėtų būti pareikštas bendrosios kompetencijos teismams, nes jis nepatenka į administracinių teismų kompetenciją, kaip nurodyta Administracinių bylų teisenos įstatymo 15 str.

 

 

 

 

e)                  Kurie Lietuvos ar arbitražo teismai yra kompetentingi spręsti ieškinius susijusius su DIS pažeidimais?

 

Kaip jau aptarta aukščiau, tiek administraciniai, tiek bendrosios kompetencijos teismai turi teisę nagrinėti ieškinius prieš Lietuvos Respubliką paremtus DIS nuostatomis.

Kalbant apie arbitražo teismus, arbitražo teismo kompetencija nagrinėti bylą gali atsirasti arba šalių sutarimu (įskaitant tą atvejį, kai viena iš šalių yra valstybė) arba toks sutikimas gali būti išreikštas teisės akte, tokiame kaip LR Investicijų įstatymas ar DIS. Taigi, bet koks Lietuvos arbitražo teismas, institucinis ar ad hoc arbitražo teismas, potencialiai turi kompetenciją nagrinėti ieškinius prieš Lietuvos valstybę. Vis dėlto, šiuo metu Lietuvoje nėra specializuotų arbitražo teismų, kurie būti skirti nagrinėti ginčus, kuriuose viena iš ginčo šalių būtų valstybė.

Kaip buvo paminėta, Lietuvos Respublikos ratifikuotos ar priimtos tarptautinės sutartys yra neatskiriama šalies teisinės sistemos dalis. Taigi, Lietuvos įstatymai neskiria ginčų susijusių su vietos teisės pažeidimu ar su tarptautinių sutarčių pažeidimų. Taigi, pagrindinis dėmesys turėtų būti skiriamas ieškinio pagrindui, t.y. ar ginčas kyla iš privačių (civilinių) teisinių santykių ar viešųjų (administracinių, inter alia ir DIS) teisinių santykių.

 

f)                    „Administracinių santykių” apibrėžimas

 

Kai kalbama apie Lietuvos administracinių teismų kompetenciją nagrinėti DIS ginčus, reikėtų išnagrinėti ir administracinių santykių apibrėžimą.

Kaip buvo paminėta, administraciniai teismai nagrinėja ginčus, kylančius viešojo ir vidaus administravimo srityje.

Įstatymas nepateikia konkretaus „administracinių santykių” apibrėžimo, tačiau remiantis LR Viešojo administravimo įstatymo pateikiamomis sąvokomis, galima spręsti, kad į „administracinius santykius” patenka teisiniai santykiai, susiję su vykdomosios valdžios organų formavimu ir šių organu tarpusavio sąveika; viešosiomis paslaugomis; administracinių aktų leidyba, administracine kontrole ir priežiūra bei kitomis administracinės veiklos formomis; vidaus administracija; administraciniu atsaku į teisės pažeidimus; administracine atsakomybe; administracinių teismų kompetencija; ikiteisminėmis ginčų sprendimo institucijomis ir kitais viešojo administravimo organais, nagrinėjančiais prašymus ir kitus administracinius teisinius santykius.

Taigi, kalbant apie Lietuvos administracinių teismų kompetenciją nagrinėti DIS pagrindu kylančius ginčus, reikėtų pabrėžti, kad DIS grindžiami ieškiniai turi būti pareikšti investuotojo ir pats investuotojas turėtų įrodyti, kad jis yra investuotojas pagal DIS nuostatas. Todėl, jei DIS pagrindu reiškiamas ieškinys nepareiškiamas investuotojo (pagal DIS nurodytą investuotojo apibrėžimą), tada joks teismas (t.y. nei administracinis, nei bendrosios kompetencijos) neturi kompetencijos nagrinėti DIS ieškinį.

Be to, investuotojo ieškinys turi būti paremtas DIS, t.y. turi būti teigiama, kad tam tikras administracinis aktas prieštarauja būtent valstybės įsipareigojimams išreikštiems DIS nuostatose.

 

C.                DIS PAGRINDU KELIAMŲ IEŠKINIŲ PRAKTIKA LIETUVOS RESPUBLIKOS TEISMUOSE

 

Pirma, reikėtų pažymėti, kad kol kas nėra Lietuvos Respublikos teismų precedentų kada užsienio investuotojai patys Lietuvos teismuose pareikštų ieškinius prieš Lietuvos valstybę dėl DIS pažeidimų.

Tačiau yra buvę keli atvejai, kai tariami DIS pažeidimai buvo vienas iš šalių naudojamų argumentų. Pavyzdžiui, 2002 m. gruodžio 3 d. Lietuvos apeliacinio teismo byloje Danisco sugar[31] ieškovai AB ,,Panevėžio cukrus” ir AB ,,Kėdainių cukrus” kreipėsi į teismą ir prašė pripažinti neteisėtu ir panaikinti Marijampolės apskrities VMI sprendimą dėl bankrutuojančios AB ,,Marijampolės cukrus” piniginės prievolės. Be kitų argumentų ieškovas teigė, kad skundžiamas sprendimas pažeidė LR Investicijų įstatymą, nes ieškovai buvo įmonės, į kurias investuotas užsienio kapitalas sudarė 2/3 kapitalo. Ieškovai teigė, kad jų interesai buvo betarpiškai pažeidžiami ir diskriminuojami teikiant bet kokias mokesčių nuolaidas kitiems cukraus gamintojams. Be kita ko, Ieškovai teigė, kad skundžiamas sprendimas pažeidė Lietuvos Respublikos ir Danijos Karalystės DIS 3 str. 1, 2 ir 3 dalis, nes valstybės institucijos taikė nepateisinamas bei diskriminacines priemones kitos šalies investicijų, jų valdymo, tvarkymo ir kitose srityse; nevienodu palankumu traktavo kitos šalies investitorių investicijas ar iš jų gaunamas pajamas; teikė pirmumą kurios nors šalies investicijoms ar pajamoms; nevienodu palankumu traktavo kitos šalies investitorius, sudarė jiems blogesnes investicijų naudojimo sąlygas, nes piniginės prievolės atsisakymas buvo akivaizdus lengvatos bei pirmenybės teikimas konkrečiam ūkio subjektui, diskriminuojantis kitus cukraus rinkos dalyvius.

Atsakovai savo ruožtu nurodė, kad pagal LR Investicijų įstatymo 3 str. 1 d. 1 p. Danisco Sugar A/S, turėjusi 49,13 % AB ,,Marijampolės cukrus” akcijų, laikytina šios įmonės investitoriumi, todėl priimant tariamai palankų sprendimą susijusį su AB ,,Marijampolės cukrus” jos interesai negalėjo būti pažeisti. Atsakovai pareiškė, kad Ieškovai siekė apginti ne savo, bet trečiojo asmens tariamai pažeistas teises. Be to, Ieškovai, būdami Lietuvos Respublikoje registruotos bendrovės, nelaikytini investitoriais investicijų įstatymo nustatyta tvarka, todėl neturėjo teisės kreiptis gynybos į teismą. Atsakovai taip pat nurodė, kad Danijos kompanija Danisco Sugar A/S buvo ne tik ieškovų, bet ir trečiojo asmens AB ,,Marijampolės cukrus” investitorius. Todėl priimant tariamai palankų sprendimą susijusį su AB ,,Marijampolės cukrus” investitoriaus interesai negalėjo būti pažeisti, tariamai pažeista sutartis reglamentuoja investitorių investicijų teisinį rėžimą, bet ne įmonių, į kurias investuotas kapitalas santykius.

Lietuvos apeliacinis teismas savo ruožtu sprendė, kad galima būtų svarstyti šalių nurodytus LR Investicijų įstatymo bei Lietuvos Respublikos ir Danijos Karalystės DIS pažeidimus, jeigu savo teises teisme gintų investitorius. Tačiau, nė viena iš bylos šalių nebuvo investuotoju AB ,,Marijampolės cukrus”, todėl tokios reikalavimo teisės neturėjo.

Galima pastebėti, kad ši Lietuvos apeliacinio nutartis iš esmės patvirtino, kad DIS paremti argumentai gali būti nagrinėjami teisme, jei šie argumentai būtų pateikti investuotojo. Todėl šią nutartį galima laikyti teismo patvirtinimu, kad DIS ieškiniai iš principo gali būti nagrinėjami Lietuvos teismuose.

Kitoje  Air Baltic[32] byloje DIS pagrindu buvo paties užsienio investuotojo – Latvijos bendrovės AirBaltic ir Rigos tarptautinio oro uosto – pateikti argumentai. Šioje byloje Latvijos subjektai ginčijo Vilniaus apygardos teismo nutartį, kuria AirBaltic ir Rygos tarptautinio oro uosto nuosavybei buvo taikytos laikinosios apsaugos priemonės (nuosavybės ir lėšų areštas) konkurencijos teisės įgyvendinimo atveju. Latvių bendrovės rėmėsi Lietuvos – Latvijos DIS nuostatomis teigdamos, kad tas faktas, kad investuotojams nebuvo pranešta apie teismo posėdį, buvo bona fide investuotojų traktavimo pažeidimas pagal DIS.

Lietuvos apeliacinis teismas priėmė šį argumentą ir sutiko su investuotojais, kad pranešimo trūkumas galėjo reikšti Lietuvos tarptautinių įsipareigojimų pagal DIS pažeidimą. Tačiau nustatė, kad kitos bylos aplinkybės įrodė, kad ginčijamas Vilniaus apygardos teismo sprendimas neįsigaliojo ir investuotojai turėjo visišką ir vienodą teisę jį ginčyti. Taigi, Apeliacinis teismas nustatė, kad Vilniaus apygardos teismas pažeidė procedūrines taisykles priimdamas sprendimą dėl laikinųjų apsaugos priemonių nepranešdamas investuotojams apie posėdžio nagrinėjimą, bet kad atsižvelgus į kitas aplinkybes (kad investuotojai iš tiesų turėjo teisę pateikti argumentus bei taip pasielgė), šis procedūrinis pažeidimas nebuvo pakankamas pagrindas panaikinti Vilniaus apygardos teismo sprendimą. Taigi, ši byla taip pat gali būti traktuojama kaip dar vienas pripažinimas, kad LR vietos teismai gali nagrinėti užsienio investuotojų DIS argumentus.

Galiausiai aptartina ir Kauno termofikacijos elektrinės byla[33], kuri buvo nagrinėjama Lietuvos administraciniuose teismuose. Šioje byloje UAB „Kauno termofikacijos elektrinė“ skundu kreipėsi į Vilniaus apygardos administracinį teismą, prašydama panaikinti Valstybinės kainų ir energetikos kontrolės komisijos įpareigojimą „Dėl parduodamos šilumos kainos nustatymo“.

Pareiškėjas teigė, kad Lietuvos Respublikai pateisinus Komisijos atliekamus veiksmus, pareiškėjas ir/arba jo akcininkai įgytų teisėtą pagrindą ginti savo teisėtus interesus tarptautinėmis teisinėmis priemonėmis, nes situacija pažeidė Lietuvos Respublikos tarptautinėmis sutartimis prisiimtus įsipareigojimus. Remdamasis Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rusijos Federacijos Vyriausybės DIS 2 ir 13 straipsniais, nurodė, jog pareiškėjo akcininko Rusijos įmonės „Gazprom“ atliktas Kauno elektrinės įsigijimas atitiko „investuotojo“ ir „investicijos“ sąvokas pagal DIS, kuri garantavo kitos susitariančiosios šalies investuotojų investicijoms visišką apsaugą ir saugumą.

Atsakovas savo ruoštu nurodė, kad Lietuvos valstybė ar atitinkamos jos institucijos tiesiogiai (ar netiesiogiai) neprisiėmė jokių įsipareigojimų dėl šilumos ūkio sektorių reguliuojančių teisės aktų pakeitimo, todėl įstatymų pakeitimas, dėl kurio investuotojas galėtų negauti tam tikrų pajamų, neturėtų reikšti Lietuvos Respublikos įsipareigojimų pažeidimo.

Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas, daug neišsiplėsdamas, tiesiog nurodė, kad pareiškėjo pateikti argumentai Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rusijos Federacijos Vyriausybės DIS nuostatų taikymo negalėjo būti pripažinti pagrįstais, nes nurodytos DIS taikymo požiūriu Šilumos ūkio įstatymo taikymas nagrinėjamoje situacijoje jokiais požymiais negalėjo būti prilyginamas ekspropriacijos, nacionalizacijos ar kitų panašių priemonių taikymui.

Pastaroji byla iliustruoja tai, kad investuotojams patiems nereiškiant konkrečių ir išsamių argumentų dėl DIS sąlygų pažeidimo, teismas taip pat savo ruožtu nėra linkęs tokių argumentų išsamiai analizuoti.

Be to, reikėtų paminėti tai, kad nepaisant to, kuris teismas turėtų nagrinėti DIS ieškinį, teismas gali jį nagrinėti tik tada, kada ieškinys pareiškiamas investuotojo. Tačiau administracinis teismas turi pareigą išanalizuoti visus ieškinius ar argumentus pateiktus ieškovo[34]. Remiantis šia pareiga, tuo atveju kai DIS ieškinys nepareikštas investuotojo, teismas nutartyje turėtų nustatyti, kad tam tikras ieškovas nėra investuotojas pagal DIS, taigi teismas turėtų pasakyti, kad visi ieškiniai ar argumentai dėl DIS neturi reikšmės, t.y. jie neturi reikšmės analizuojant formalų ieškinį dėl teismo jurisdikcijos trūkumo. Kita vertus, teismas turi pareigą nustatyti teisės pažeidimą pagal konkrečias teisės nuostatas.[35]

Be to, Administracinių bylų teisenos įstatymas (5 str.), nustato kad viena iš sąlygų kreiptis ir nagrinėti bylą administraciniame teisme yra tai, kad ieškovas turi turėti materialų interesą byloje (reikalavimo teisę) – t.y. ieškovas turi parodyti, kad jo teisės ir interesai buvo pažeisti.

Administracinių bylų teisenos įstatyme nėra taisyklės, kad administraciniai teismai negalėtų nagrinėti ieškinių, jei ieškovas neturėtų reikalavimo teisės. Priešingai, taisyklės nustatančios administracinių teismų teises nutraukti bylos nagrinėjimą ar palikti ieškinį nenagrinėtą nenurodo, jog reikalavimo teisės neturėjimas gali būti priežastimi nenagrinėti ieškinio. Tai reiškia, kad tuo atveju, kai ieškovas neturi reikalavimo teisės, teismai turėtų nagrinėti ginčo esmę ir atmesti ieškinį dėl reikalavimo teisės neturėjimo pagal ginčo esmę (Administracinių bylų teisenos įstatymo 88(1) str.  pagrindu).[36]

Taigi, šiame kontekste svarbu atskirti ieškinio reikalavimą ir argumentaciją. Jei ieškovo ieškinio reikalavimas dėl DIS pažeidimo sudaro tik dalį ieškovo argumentacijos bei nėra formalaus ieškinio dėl DIS pažeidimo – šis reikalavimas ir lieka tik dalis ieškovo argumentacijos. „Reikalavimo teisė”[37] priklauso nuo formaliai pareikšto ieškinio. Tai reiškia, kad administraciniai teismai turi kompetenciją priimti sprendimą dėl ieškovo ieškinio dėl tam tikro administracinio akto. Tačiau, dėl tos dalies kuri grindžiama DIS pažeidimu teismas nuspręstų, kad argumentai dėl DIS pažeidimo neturi reikšmės dėl to, kad ieškovas nėra užsienio investuotojas, formaliai reiškiantis ieškinį dėl DIS pažeidimo. Taigi, tokioje situacijoje Lietuvos administraciniai teismai neturi jurisdikcijos spręsti dėl ieškovo DIS grindžiamų argumentų bei jie privalo nustatyti, kad nebuvo DIS pažeidimų – tai reiškia, kad teismai turėtų save apriboti pagrindinio ieškinio reikalavimo – tam tikro administracinio akto pripažinimo negaliojančiu nagrinėjimu. Žinoma, tai įgauna labai didelę svarbą kalbant apie apriboto nagrinėjimo (fork in the road) sąlygą investiciniame arbitraže, kuriame valstybė gali teigti, kad investuotojas jau pasinaudojo savo teise reikšti ieškinį dėl DIS pažeidimo nacionaliniuose teismuose, todėl toks ieškinys nebegalimas iš naujo nagrinėti investiciniame arbitraže.

 

D.                NACIONALINĖS TEISĖS GALIMYBIŲ IŠSĖMIMAS

 

Analizuojant DIS ieškinį taip pat reikėtų turėti omenyje visų nacionalinės teisės teikiamų galimybių išsėmimo taisyklę, kuri gali egzistuoti tam tikrose DIS.

Todėl reikėtų paminėti, kad Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas yra paskutinės instancijos teismas Lietuvos administracinių teismų sistemoje. Šio teismo sprendimai neapeliuotini nei Lietuvos Aukščiausiajam Teismui nei LR Konstituciniam Teismui. Taigi, Vyriausiojo administracinio teismo nutartys yra galutinės ir privalomos.

Vis dėlto, Administracinių bylų teisenos įstatymas (straipsniai 153-162) įtvirtina bylos atnaujinimo institutą. Asmenys, galintys pasinaudoti galimybe pareikšti ieškinį dėl bylos atnaujinimo, yra minimi 154 str. – tai yra šalys ir kiti bylos dalyviai (jų atstovai), taip pat tretieji asmenys, kurie nebuvo bylos dalyviai, bet kurių teises ir interesus gali paveikti bylos sprendimas. Taip pat prokuroras ir kiti viešojo administravimo subjektai, ginantys viešąjį interesą, ar valstybės ar asmenų interesus. Išimtiniais atvejais, Vyriausiojo administracinio teismo pirmininkas gali pateikti prašymą dėl bylos atnaujinimo.

Tačiau, reikėtų pabrėžti, kad Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartis yra galutinė ir privaloma. Bylos atnaujinimo procedūra neturėtų būti laikoma dar viena apeliacinio skundo teikimo procedūra. Tiek Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, tiek Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas visada laikėsi pozicijos, kad „Galutinė bylos nutartis reiškia tai, kad ginčas galutinai išspręstas, ir jis negali būti peržiūrėtas taikant įprastas procedūrines priemones … bylos atnaujinimo procedūra turėtų būti naudojama tik ypatingomis aplinkybėmis, tais atvejais, kada yra svarbių klaidų”[38].

„Vidaus teisinės gynybos galimybių išsėmimas” yra tarptautinės teisės koncepcija. Todėl sunku pasakyti ar pagal Lietuvos teisę „vidaus teisinės gynybos priemonių išsėmimas” taip pat apimtų ir bylos atnaujinimo procedūrą.[39] Remiantis Europos Žmogaus Teisių Teismo (EŽTT) praktika, abejotina ar galimybė prašyti bylos atnaujinimo būtų laikoma „efektyvia teisinės gynybos priemone” vidaus teisinės gynybos priemonių instituto atžvilgiu[40]. EŽTT aiškiai nurodo, kad jis nereikalauja, jog ieškovai būtų kreipęsi dėl bylos atnaujinimo ar naudoję panašias išimtines priemones.[41]

Taigi, galima padaryti išvadą, kad bylos atnaujinimo procedūra, nors formaliai ir įmanoma, neturėtų sudaryti kliūčių teigti, kad visos priemonės, nustatytos nacionalinėje teisėje, buvo išsemtos.

 

IŠVADOS

 

Šiame tyrime buvo konstatuota, kad Lietuvos tarptautinės dvišalės investicijų skatinimo ir apsaugos sutartys turi visus klasikinius tarptautinės investicijų teisės elementus ir nuostatas, ir šios sutartys nesiskiria nuo įprastų užsienio DIS. Taip pat buvo pastebėta, kad ieškinius pagal DIS nuostatas užsienio investuotojai gali reikšti ir Lietuvos Respublikos teismuose.

Tačiau beveik kiekviena Lietuvos sudaryta DIS turi ir tam tikrų savitų skirtumų ar nuostatų, į kurias būtina atsižvelgti. Todėl, kiekvienu konkrečiu atveju kiekviena tarptautinė dvišalė investicijų skatinimo ir apsaugos sutartis turėtų būti vertinama atskirai.

Atsižvelgiant į šiame straipsnyje analizuotus Lietuvos Respublikos teisės taikymo aspektus, galima teigti, kad kalbant apie dvišalių investicinių sutarčių pagrindu reiškiamus ieškinius Lietuvos Respublikai vietos teismuose, būtina išnagrinėti ir suprasti Lietuvos teismų sistemą, teismų jurisdikcijos paskirstymo bei nustatymo taisykles. Taip pat ir administracinės teisės, administracinio proceso nuostatas ir jų santykį su DIS nuostatomis. Tiek administracinės teisės ir administracinio proceso, tiek Lietuvos Respublikos civilinės teisės koncepcijų ir konkrečių nuostatų supratimas yra itin svarbūs svarstant galimus investuotojo teisių pažeidimus ir su jais susijusią teisinę gynybą Lietuvos teismuose.

Tyrime buvo prieita išvados, jog ieškinio teikiamo pagal DIS nuostatas Lietuvos teismuose formuluotė bei išreikšti reikalavimai gali tūrėti esminės reikšmės nustatant kompetentingą teismą, kuris tūrėtų jurisdikciją nagrinėti užsienio investuotojų teikiamus ieškinius.

Taip pat buvo pažymėta, kad specifinė ieškinių susijusiu su DIS ieškiniais problematika nebuvo išsamiai nagrinėta Lietuvos teismų praktikoje bei doktrinoje. Todėl teismų praktikoje iki šiol nėra nusistovėjusių konkrečių taisyklių dėl DIS ieškinių nagrinėjimo Lietuvos Respublikos teismuose.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LITERATŪRA

Teisės aktai

1. Lietuvos Respublikos tarptautinių sutarčių įstatymas. Valstybės žinios, 1999, nr. VIII-1248.

2. Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rusijos Federacijos Vyriausybės sutarties dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos ratifikavimo įstatymas. Valstybės žinios, 2000, nr. VIII-1579.

3. Lietuvos Respublikos Investicijų įstatymas. Valstybės žinios, 1999, nr. I VIII-1312.

4. Lietuvos Respublikos Teismų įstatymas. Valstybės žinios, 1994, nr. I-480.

5. Lietuvos Respublikos Civilinio proceso kodeksas. Valstybės žinios, 2002, nr. IX-743.

6. Lietuvos Respublikos Administracinių bylų teisenos įstatymas. Valstybės žinios, 1999, nr. VIII-1029.

7. Lietuvos Respublikos Viešojo administravimo įstatymas. Valstybės žinios, 1999, nr. VIII-1234.

8. Lietuvos Respublikos Vyriausybė. 2001 m. liepos 26 d. nutarimas „Dėl atstovavimo valstybei bylose dėl žalos atlyginimo” Nr. 932.

Specialioji literatūra

9. Arbitražo teismo diskusija, Parkerings v. Lietuva, paragrafai 448-454. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://italaw.com/documents/Pakerings.pdf>.

10. EŽTT ieškinio priėmimo gairės, paragrafas 74. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.dp-rs.si/fileadmin/dp.gov.si/pageuploads/RAZNO/Admissibility_guide_ENG.pdf>.

11. Schreuer C. Non-Pecuniary Remedies in ICSID Arbitration. LCIA, ArDISration International, Tomas 20, Nr. 4, 2004, p. 325-326. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.univie.ac.at/intlaw/wordpress/pdf/71_cspubl_71.pdf>.

Teismų jurisprudencija

12. Europos Žmogaus Teisių Teismas. 2003 m. liepos 10 d. nutartis byloje Hartman v. The Czech Republic, skundo Nr. 53341/99.

13. Europos Žmogaus Teisių Teismas. 2003 m. liepos 10 d. nutartis byloje Kudla v. Poland, aplikacijos Nr. 30210/96.

14. Europos Žmogaus Teisių Teismas. 2000 m. spalio 26 d. nutartis byloje Ivanka and Franc Belinger v. Slovenia, skundo Nr. 42320/98.

15. Europos Žmogaus Teisių Teismas. 2001 m. spalio 2 d. nutartis byloje Horvat v. Croatia, skundo Nr. 51585/99.

16. Tarptautinis investicinių ginčų sprendimų centras (ICSID). Nutartis byloje Klockner v. Cameroon I, Nr. ARB/81/2.

17. Tarptautinis investicinių ginčų sprendimo centras (ICSID). Philip Morris v. Uruguay. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.smoke-free.ca/eng_home/2010/PMIvsUruguay/PMI-Uruguay%20complaint0001.pdf>.

18. Philip Morris Asia v. Australia. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0664.pdf>.

19. Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas. 1995 m. spalio 17 d. nutartis Dėl Lietuvos Respublikos Įstatymo „Dėl Lietuvos Respublikos tarptautinių sutarčių“ 7 straipsnio ketvirtosios dalies ir 12 straipsnio atitikimo Lietuvos Respublikos Konstitucijai. [interaktyvus]. Prieiga per internetą:  <http://www.lrkt.lt/dokumentai/1995/n5a1017a.htm>.

20. Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas. 2002 m. lapkričio 25 d. nutarimas Dėl Lietuvos Respublikos Diplomatinės tarnybos įstatymo 69 straipsnio 2 dalies, Lietuvos Respublikos Valstybinio socialinio draudimo įstatymo 4 straipsnio (2000 m. kovo 16 d. redakcija) 1 dalies 9 punkto ir Lietuvos Respublikos Valstybinių socialinio draudimo pensijų įstatymo 2 straipsnio (1999 m. gruodžio 16 d. redakcija) 1 dalies 5 punkto bei 23 straipsnio (1994 m. gruodžio 21 d., 2000 m. gruodžio 21 d., 2001 m. gegužės 8 d. redakcijos) atitikties Lietuvos Respublikos Konstitucijai. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.lrkt.lt/dokumentai/2002/r021125.htm>.

21. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija. 2003 m. birželio 27 d. nutartis byloje S.E. v. Lietuvos Respublika Nr. A-05-264-03.

22. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija. 2013 m. sausio 2 d. nutartis byloje O. S. v. Lietuvos Respublika Nr. A-492-2917-12.

23. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo specialioji teisėjų kolegija. 2012 m. liepos 17 d. nutartis byloje L.V. v. VĮ „Registrų centras” Nr. T-XX-42-12.

24. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija. 2005 m. balandžio 19 d. nutartis byloje J. B. v. Utenos apskrities viršininko administracija Nr. A11 – 443/2005.

25. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija. 2008 m. rugpjūčio 8 d. nutartis byloje V. P. v. Vilniaus miesto savivaldybės taryba, Vilniaus apskrities viršininko administracija Nr. A502-906/2008.

26. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija. 2009 m. kovo 6 d.nutartis byloje V. K. v. Kauno rajono savivaldybės administracija Nr. A502-304/2009.

27. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija. 2012 m. gegužės 7 d. nutartis byloje C. L. A. v. Lietuvos Respublika Nr. P-858-123/2012.

28. Lietuvos Aukšiausiojo Teismo teisėjų kolegija. 2007 m. birželio 21 d. nutartis byloje J. V. K. v. G. M. Nr. 3K-3-303/2007.

29. Lietuvos apeliacinio teismo teisėjų kolegija. 2002 m. gruodžio 3 d. nutartis byloje AB ,,Panevėžio cukrus” ir AB ,,Kėdainių cukrus“ v. Valstybinė mokesčių inspekcija Nr. 2A-348/2002.

30. Lietuvos apeliacinio teismo teisėjų kolegija. 2008 m. gruodžio 31 d. nutartis byloje AB ,,flyLAL-Lithuanian Airlines“ v. „Air Baltic Corporation“ A/S, „Air Baltic Corporation“, Oro uostas „Ryga“  Nr. 2-949/2008.

31. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2010 m. gegužės 4 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A-143-613/2010;

 


[1] Lietuvos Respublikos tarptautinių sutarčių įstatymas. Valstybės žinios, 1999, nr. VIII-1248.

[2] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rusijos Federacijos Vyriausybės sutartis „Dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos”.

[3] Lietuvos Respublikos Vyriausybės ir Rusijos Federacijos Vyriausybės sutarties dėl investicijų skatinimo ir abipusės apsaugos ratifikavimo įstatymas. Valstybės žinios, 2000, nr. VIII-1579.

[4] Lietuvos Respublikos Investicijų įstatymas. Valstybės žinios, 1999, nr. I VIII-1312.

[5] Lietuvos Respublikos Teismų įstatymas. Valstybės žinios, 1994, nr. I-480.

[6] Lietuvos Respublikos Civilinio proceso kodeksas. Valstybės žinios, 2002, nr. IX-743.

[7] Lietuvos Respublikos Administracinių bylų teisenos įstatymas. Valstybės žinios, 1999, nr. VIII-1029.

[8] Konstitucijos str. 111 įtvirtina galimybę pagal įstatymą įsteigti specializuotus teismus administracinių, darbo, šeimos ir kitų kategorijų byloms nagrinėti. Specializuoti administraciniai teismai Lietuvoje pradėjo veikti nuo 1999 m. gegužės 1 d. pagal Administracinių teismų įsteigimo įstatymą.

[9] Taip pat reikėtų pažymėti, kad LR Investicijų įstatymas nustato investuotojo apibrėžimą. „Investuotojais” laikomi Lietuvos Respublika bei užsienio valstybės, tarptautinės organizacijos, Lietuvos Respublikos ir užsienio juridiniai ir fiziniai asmenys, kurie Lietuvos Respublikos įstatymų nustatyta tvarka investuoja nuosavą, skolintą ar patikėjimo teise valdomą bei naudojamą turtą (LR Investicijų įstatymo 2(3) str.).

[10] Specialioji teisėjų kolegija sprendžia dėl bylos rūšinio teismingumo bendrosios kompetencijos ar administraciniam teismui. Kolegija įkuriama pagal LR Civilinio proceso kodekso 36 str. ir LR Administracinių bylų teisenos įstatymo 21 str. Šios kolegijos nariai yra šie: Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus pirmininkas, Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo pirmininko pavaduotojas ir po vieną šių teismų pirmininkų paskirtą teisėją.

[11] Tarptautinis investicinių ginčų sprendimų centras (ICSID). Nutartis byloje Klockner v. Cameroon I, Nr. ARB/81/2.

[12] „Tarptautinės sutartys, kurias ratifikavo Lietuvos Respublikos Seimas, yra sudedamoji Lietuvos Respublikos teisinės sistemos dalis.” (Lietuvos Konstitucijos 138 str.), taip pat žr. Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismas. 1995 m. spalio 17 d. nutartis Dėl Lietuvos Respublikos Įstatymo „Dėl Lietuvos Respublikos tarptautinių sutarčių” 7 straipsnio ketvirtosios dalies ir 12 straipsnio atitikimo Lietuvos Respublikos Konstitucijai. [interaktyvus]. Prieiga per internetą:  <http://www.lrkt.lt/dokumentai/1995/n5a1017a.htm>.

[13] Administracinis aktas reikš viešojo administravimo subjektų veiklą, skirtą įstatymams ir kitiems teisės aktams įgyvendinti. (Viešojo administravimo įstatymo 2 str.).

[14] Visiška apsauga ir saugumas, teisingas ir lygiavertis režimas, ekspropriacija ir t.t.

[15] Reikalauti įpareigojimo įvykdyti, pvz. panaikinti aktą, investiciniuose ginčuose yra gana neįprasta (nes dažniausiai reikalaujama žalos atlyginimo), bet tai nėra naujas dalykas. Pavyzdžiui, galima paminėti ginčus dėl tabako reklamos apribojimų, t.y. Tarptautinis investicinių ginčų sprendimo centras (ICSID). Philip Morris v. Uruguay. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.smoke-free.ca/eng_home/2010/PMIvsUruguay/PMI-Uruguay%20complaint0001.pdf>; arPhilip Morris Asia v. Australia. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0664.pdf>; taip pat žr. Schreuer C. Non-Pecuniary Remedies in ICSID Arbitration. LCIA, Arbitration International, Tomas 20, Nr. 4, 2004, p. 325-326. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.univie.ac.at/intlaw/wordpress/pdf/71_cspubl_71.pdf>.

[16] t.y. dėl viešojo administravimo organų veiksmų (pvz. ministerijų, departamentų, inspekcijų, paslaugas teikiančių institucijų, komisijų) ir priimtų teisinių aktų teisėtumo, taip pat šių organų atsisakymo atlikti šiuos veiksmus, patenkančius į jų kompetenciją, bei delsimo juos atlikti teisėtumo ir galiojimo.

[17] Teritoriniai valstybinio administravimo subjektai – valstybinio administravimo subjektai, kurių veiklos teritorija yra nustatyta valstybės teritorijos dalis. (Administracinių bylų teisenos įstatymo 2(8) str.).

[18] Centriniai valstybinio administravimo subjektai – valstybinio administravimo subjektai, kurių veiklos teritorija yra visa valstybės teritorija. (Administracinių bylų teisenos įstatymo 2(7) str.).

[19] Viešasis administravimas – įstatymų ir kitų teisės aktų reglamentuojama viešojo administravimo subjektų veikla, skirta įstatymams ir kitiems teisės aktams įgyvendinti: administracinių sprendimų priėmimas, įstatymų ir administracinių sprendimų įgyvendinimo kontrolė, įstatymų nustatytų administracinių paslaugų teikimas, viešųjų paslaugų teikimo administravimas ir viešojo administravimo subjekto vidaus administravimas. (Viešojo administravimo įstatymo 2 str.).

[20] Teigiant, kad ginčijamas įstatymas prieštarauja investuotojo teisėms, nustatytoms DIS (Lietuvos Konstitucijos str. 135, 138).

[21] Vyriausybė, ne mažiau kaip 1/5 visų Seimo narių dauguma, taip pat teismai turi teisę kreiptis į Konstitucinį Teismą dėl to, kad Lietuvos Respublikos įstatymai ir kiti Seimo priimti aktai neprieštarauja Konstitucijai. Taip pat pažymėtina, kad jei ieškovas teigia, kad tam tikras įstatymas prieštarauja Lietuvos Konstitucijai, jis gali prašyti teismo kreiptis į Konstitucinį Teismą su prašymu išnagrinėti, ar tam tikra įstatymo nuostata prieštarauja Konstitucijai.

[22] Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija. 2003 m. birželio 27 d. nutartis byloje S.E. v. Lietuvos Respublika, Nr. A-05-264-03.

[23] Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas. 2002 m. lapkričio 25 d. nutarimas Dėl Lietuvos Respublikos Diplomatinės tarnybos įstatymo 69 straipsnio 2 dalies, Lietuvos Respublikos Valstybinio socialinio draudimo įstatymo 4 straipsnio (2000 m. kovo 16 d. redakcija) 1 dalies 9 punkto ir Lietuvos Respublikos Valstybinių socialinio draudimo pensijų įstatymo 2 straipsnio (1999 m. gruodžio 16 d. redakcija) 1 dalies 5 punkto bei 23 straipsnio (1994 m. gruodžio 21 d., 2000 m. gruodžio 21 d., 2001 m. gegužės 8 d. redakcijos) atitikties Lietuvos Respublikos Konstitucijai. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.lrkt.lt/dokumentai/2002/r021125.htm>.

[24] Lietuvos Respublikos įstatymas (ar jo dalis) arba kitas Seimo aktas (ar jo dalis), Respublikos Prezidento aktas, Vyriausybės aktas (ar jo dalis) negali būti taikomi nuo tos dienos, kai oficialiai paskelbiamas Konstitucinio Teismo sprendimas, kad atitinkamas aktas (ar jo dalis) prieštarauja Lietuvos Respublikos Konstitucijai. (Lietuvos Konstitucijos 107 str., Lietuvos Konstitucinio Teismo įstatymo 77 str.).

[25] Panaši taisyklė randama Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo specialiosios teisėjų kolegijos nutatyje – 2012 m. liepos 17 d. nutartis byloje L.V. v. VĮ „Registrų centras” Nr. T-XX-42-12;

[26] Viešasis administravimas – įstatymų ir kitų teisės aktų reglamentuojama viešojo administravimo subjektų veikla, skirta įstatymams ir kitiems teisės aktams įgyvendinti: administracinių sprendimų priėmimas, įstatymų ir administracinių sprendimų įgyvendinimo kontrolė, įstatymų nustatytų administracinių paslaugų teikimas, viešųjų paslaugų teikimo administravimas ir viešojo administravimo subjekto vidaus administravimas. (Viešojo administravimo įstatymo 2 str.).

[27] Pagal Civilinio proceso kodekso 29 str., tais atvejais, kai atsakovas yra valstybė ar savivaldybė, ieškinys pareiškiamas pagal valstybei ar savivaldybei atstovaujančios institucijos buveinę.

[28] Tam tikrosė ad hoc situacijose, Vyriausybė priimdavo rezoliuciją, nurodančią tam tikrą instituciją, kuri atstovaus valstybę santykiuose, susijusiuose su ieškiniais Lietuvos Respublikai dėl žalos atlyginimo (kaip kad buvo Pensijų bylos atveju). Be to, 2001 m. liepos 26 d. Rezoliucija Nr. 932 nurodo, kad Valstybės institucijos (viešojo administravimo subjektai) atstovaus valstybę bylose, susijusiose su ieškiniais dėl valstybės veiksmais sukeltos žalos atlyginimo; bylose dėl žalos, kylančios iš neteisėtų teismo ar teisėjo veiksmų, atlyginimo – Teisingumo ministerija veiks Lietuvos vardu. Kaip galima pastebėti, Rezoliucija Nr. 932 tik nurodo įstatymų vykdomąją ir teisminę valdžias atstovaujančias institucijas, bet nepamini teisėkūros institucijų. Taigi, reikėtų vadovautis Lietuvos Respublikos Civilinio kodekso 6.273 str.;

[29] Pagal Civilinio proceso kodekso 27(1) str., ieškinius, kuriose ieškinio suma didesnė kaip vienas šimtas penkiasdešimt tūkstančių litų, kaip pirmosios instancijos teismai nagrinėja apygardos teismai. Pagal Civilinio proceso kodekso 28 str., Vilniaus apygardos teismas kaip pirmosios instancijos teismas nagrinėja civilines bylas dėl patentų, prekių ženklų, įvaikinimo ir t.t.

[30] Kaip buvo paminėta prieš tai, tam, kad galima būtų reikalauti dėl įstatymo priėmimo atsiradusios žalos, įstatymas turi būti pripažintas prieštaraujančiu Konstitucijai, t.y. ieškovas gali reikalauti žalos atlyginimo dėl to fakto, kad įstatymas prieštaravo Konstitucijai. Taip pat ieškovas gali paprašyti teismo kreiptis į Konstitucinį teismą su prašymu pripažinti tam tikrą įstatymo nuostatą prieštaraujančia Konstitucijai (Civilinio proceso kodekso 3 str., Administracinių bylų teisenos įstatymo 4 str.).

[31] Lietuvos apeliacinio teismo teisėjų kolegija. 2002 m. gruodžio 3 d. nutartis byloje AB ,,Panevėžio cukrus” ir AB ,,Kėdainių cukrus“ v. Valstybinė mokesčių inspekcija  Nr. 2A-348/2002.

 

[32] Lietuvos apeliacinio teismo teisėjų kolegija. 2008 m. gruodžio 31 d. nutartis byloje AB ,,flyLAL-Lithuanian Airlines“ v. „Air Baltic Corporation“ A/S, „Air Baltic Corporation“, Oro uostas „Ryga“  Nr. 2-949/2008.

[33] Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2010 m. gegužės 4 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A-143-613/2010;

[34] Administracinių bylų teisenos įstatymo 86(3) str. nustato, kad teismas turi pareigą išnagrinėti visus pagrindinius ieškovo pareikštus reikalavimus bei į juos atsakyti teismo nutartyje.

[35] Administracinių bylų teisenos įstatymo 87.4(4) str. nustato, kad teismo sprendimas turi aiškiai nurodyti konkrečias normas, kurios buvo taikomos. Panaši taisyklė randama ir Civilinio proceso kodekso 270.4(4) str.

[36] Taip pat. žr., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija. 2005 m. balandžio 19 d. nutartis byloje J. B. v. Utenos apskrities viršininko administracija Nr. A11 – 443/2005; 2008 m. rugpjūčio 8 d. nutartis byloje V. P. v. Vilniaus miesto savivaldybės taryba, Vilniaus apskrities viršininko administracija Nr. A502-906/2008; 2009 m. kovo 6 d.nutartis byloje V. K. v. Kauno rajono savivaldybės administracija Nr. A502-304/2009.

[37] Taip pat pažymėtina, kad Administracinių bylų teisenos įstatyme (54 str.) yra taisyklės, pagal kurias, tuo atveju, jei teismas nagrinėdamas bylą nustato, kad skundas (prašymas) paduotas ne to asmens, kuriam priklauso reikalavimo teisė, arba netinkamam atsakovui, tai turi teisę pareiškėjo sutikimu juos pakeisti tinkamu pareiškėju arba atsakovu. Jeigu pareiškėjas nesutinka, teismas nagrinėja bylą iš esmės, o teismo iškviesti asmenys dalyvauja bylos procese trečiųjų suinteresuotų asmenų teisėmis. Tai parodo, kad išsiaiškinęs, kad ieškovas neturi reikalavimo teisės, teismas turi dvi galimybes: arba pasiūlyti ieškovą pakeisti tuo asmeniu, kuris turi reikalavimo teisę (o jei ieškovas atsisako – nagrinėti bylą prijungus prie bylos kaip trečiajį asmenį tą asmenį, kuris turi reikalavimo teisę), arba nagrinėti ieškovo, neturinčio reikalavimo teisės, ieškinį;

[38] Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija. 2012 m. gegužės 7 d. nutartis byloje C. L. A. v. Lietuvos Respublika Nr. P-858-123/2012; Lietuvos Aukšiausiojo Teismo teisėjų kolegija. 2007 m. birželio 21 d. nutartis byloje J. V. K. v. G. M. Nr. 3K-3-303/2007.

[39] Pavyzdžiui, ICSID konvencijos 26 str. nustato, kad šalių susitarimas naudotis arbitražu pagal šią Konvenciją bus laikomas sutikimu naudotis tik šiuo arbitražu, o ne kitomis ginčo sprendimo priemonėmis, nebent būtų nurodyta kitaip;

[40] Žr. EŽTT bylas Hartman v. The Czech Republic, skundo Nr. 53341/99, 2003 liepos 10 d., Kudla v. Poland, aplikacijos Nr. 30210/96, 2000 spalio 26 d., Ivanka and Franc Belinger v. Slovenia, skundo Nr. 42320/98, 2001 spalio 2 d., Horvat v. Croatia, skundo Nr. 51585/99, 2001 liepos 26 d., Taip pat žr. arDISražo teismo diskusiją Parkerings v Lietuva, paragrafai 448-454. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: < http://italaw.com/documents/Pakerings.pdf>.

[41] EŽTT ieškinio priėmimo gairės, paragrafas 74. [interaktyvus]. Prieiga per internetą: <http://www.dp-rs.si/fileadmin/dp.gov.si/pageuploads/RAZNO/Admissibility_guide_ENG.pdf>;

Vienos konvencija dėl tarptautinių sutarčių teisės ir tarptautinių sutarčių aiškinimas

R. Daujotas. Vienos konvencija dėl tarptautinių sutarčių teisės ir tarptautinių sutarčių aiškinimas, 2015. www.rdaujotas.com

I. Įvadas

Niekur kitur teorija ir praktika nesąveikauja glaudžiau nei tarptautinių sutarčių aiškinimo sferoje. Tarptautinės
teisės teisininkai dešimtmečiais grūmėsi su neįgyvendinama tarptautinių sutarčių aiškinimo užduotimi
– iki kol 1969 metais buvo priimta Vienos Konvencija dėl tarptautinių sutarčių teisės („VKTST“) [1].

Šiandien egzistuoja begalė bandymų apibrėžti atitinkamas tarptautinių sutarčių aiškinimo taisykles.
Įvairūs metodologiniai tarptautinės teisės požiūriai ir koncepcijos išsilieja į diskusiją apie tinkamiausias
tarptautinių sutarčių aiškinimo priemones ir apie tai, kas turi galią aiškinti sutartis. Dažniausiai tai iliustruoja
kovą tarp objektyviosios (tekstinės) ir subjektyviosios (ketinimų) mokyklų. Nepaisant to, kad tarptautinių sutarčių
aiškinimo teisė buvo kodifikuota daugiau nei prieš 40 metų, ji tapo viena iš dinamiškiausių tarptautinės
teisės sričių. Ji toliau vystosi iš dalies skatinama naujų ginčų sprendimo institucijų, pvz., Pasaulio Prekybos
Organizacijos Apeliacijos komiteto ar tarptautinio investicinio arbitražo. Šie pokyčiai paskatino tarptautinės teisės teisininkus
naujai pažvelgti į tarptautinių sutarčių aiškinimą. Nežiūrint į kodifikavimą Vienos konvencijoje,
tarptautinių sutarčių aiškinimas tarptautinėje teisėje vystosi ir toliau, kadangi sutarčių funkcija užtikrinti
nuspėjamumą tarptautiniuose santykiuose išlieka tokia pat svarbi, kaip ir anksčiau.

II. 1969 m. Vienos Konvencija dėl tarptautinių sutarčių teisės

VKTST buvo pateikta pasirašymui 1969 m. gegužės 23 d., sėkmingai baigus diplomatinę konferenciją – Jungtinių Tautų
konferenciją dėl tarptautinių sutarčių teisės. Konferencija vyko dvejomis sesijomis Vienoje 1968 m. kovo 26 –
gegužės 24 d. ir 1969 m. balandžio 9 – gegužės 22 d. [2] VKTST
įsigaliojo 1980 m. sausio 27 d. Konvencijos tekstas yra pagrįstas projektu, kurį parengė JTO Tarptautinė teisės komisija
1949-1966 m.

Apžvelgus Konvencijos dalių pavadinimus, aiškėja, kad ji apima visas temas, tradiciškai patenkančias į
sutarčių teisės sistemą: sutarčių sudarymas ir įsigaliojimas (įskaitant sutarčių išlygas),
sutarčių laikymasis, taikymas ir aiškinimas, sutarčių pakeitimas, jų nutraukimas ir sustabdymas. Be to, Konvencija taip pat
nustato procedūrines taisykles, susijusias su depozitoriumais, informavimu, patikslinimais ir registracija.

Vis dėlto, VKTST nėra visaapimanti. Pavyzdžiui, VKTST preambulės aštuntajame punkte nurodoma, jog šalys patvirtina „ kad paprotinės tarptautinės teisės normos ir toliau reguliuos šios Konvencijos nuostatomis nereglamentuojamus klausimus„, o
VKTST 3-iąjame straipsnyje nurodomi tarptautiniai susitarimai kuriems Konvencija netaikoma [3].

Dažnai kylantis klausimas apie Konvenciją yra tai ar VKTST kodifikuoja nusistovėjusią tarptautinę teisę, o gal joje yra tik
laipsniško tarptautinių sutarčių teisės vystymosi elementų?

„Laipsniškas vystymasis“ yra apibrėžtas JTO Tarptautinės teisės komisijos Statuto 15 straipsnyje kaip
„konvencijų, skirtų tarptautinėje teisėje dar nereglamentuotoms sritims arba sritims, kurių atžvilgiu teisė
Valstybių praktikoje dar nepakankamai išsivystė, projektų rengimas“. „Tarptautinės teisės kodifikavimas“ yra
apibrėžiamas kaip „tikslesnis tarptautinės teisės taisyklių formavimas ir sisteminimas tose srityse, kuriose jau egzistuoja
plati valstybių praktika, precedentai ir doktrinos“ [4].

Šiame kontekste svarbu tai, kad VKTST preambulės septintajame punkte nurodoma: „ tikėdamos, kad šia Konvencija kodifikavus ir patobulinus tarptautinių sutarčių teisę (…)„. Be to, Tarptautinis
Teisingumo Teismas

Gabčikovo-Nagymaros užtvankos byloje

[5]


konstatavo:

„Šis principas rebus sic stantibus, jo sąlygos ir išimtys yra numatyti Vienos Konvencijos dėl tarptautinių sutarčių teisės 62
straipsnyje, kuris daugeliu atžvilgiu gali būti laikomas kodifikuojančiu egzistuojančią paprotinę teisę
sutartinių santykių nutraukimo pasikeitus aplinkybėms srityje.“

Arbitražo teismas Biglio kanalo byloje taip pat konstatavo, kad „(…) Tradicinius sutarčių aiškinimo kanonus įtvirtino
Vienos Konvencija dėl tarptautinių sutarčių teisės (VKTST 31-33 str.)“ [6]

Taigi, galima teigti, kad VKTST kodifikuoja nusistovėjusią tarptautinę teisę. Tačiau negalima ignoruoti fakto, kad
tarptautinių sutarčių teisė yra sparčiai besivystanti teisė, todėl ateityje neabejotinai kils poreikis naujinti VKTST
pateiktą kodifikaciją.

III. Tarptautinių sutarčių aiškinimas

Tarptautinių sutarčių aiškinimas yra viena iš prieštaringiausių tarptautinės teisės temų. Nors
mokslininkai paprastai sutinka, kad aiškinant tarptautines sutartis turėtų būti išsiaiškinti tikrieji šalių
ketinimai, vykdydami šią užduotį jie remiasi skirtingais hermeneutiniais principais. Diskusija pirmiausia yra susijusi su du dviem
klausimais: ar reikėtų pirmiausia atsižvelgti į šalių ketinimus, neatsižvelgiant į tekstą, ar pirmiausia
reikėtų analizuoti koks yra sutarties dalykas ir tikslas?

Kaip ir minėta, Vienos Konvencija yra pagrindinis šiuolaikinės tarptautinių sutarčių aiškinimo teisės
šaltinis. Aštuoniasdešimt penki Konvencijos straipsniai, kodifikuojantys tarptautinių sutarčių teisę, yra JTO
Tarptautinės teisės komisijos septyniolikos metų intensyvaus darbo rezultatas. Vieni svarbiausių, Konvencijos 31 ir 32 straipsniai,
perteikia aiškų, tačiau ne kategorišką tekstualinį požiūrį į tarptautinių sutarčių
aiškinimą. 31 straipsnyje yra išvardinti pirminiai aiškinimo šaltiniai: sutartis, su sutartimi susiję susitarimai,
vėlesni susitarimai ir praktika, kuri išreiškia šalių susitarimą. 31 straipsnio pavadinimas „Bendra aiškinimo
taisyklė“ rodo, kad šie aiškinimo šaltiniai yra lygiaverčiai. Pagal 31 straipsnio nuostatas, sutarčių aiškinimas
yra orientuotas į įprastinę sutarties reikšmę, kuri išreiškia šalių ketinimus. Reikšmė turi
būti suderinta su sutarties dalyku ir tikslu bei su susijusiais dokumentais. Sąvoka gali turėti ypatingą reikšmę tik tada,
jei jos šalininkas gali įrodyti, jog sąvokai turi būti priskirta speciali reikšmė. Šis sutarčių aiškinimo
metodas nėra tik tekstualinis, kadangi jis atsižvelgia į sutarties dalyką ir tikslą, taip pat dabartinius ir vėlesnius
susijusius dokumentus [7].

Vis dėlto 31 straipsnis nesuteikia aiškios galimybės kalbėti apie tokias papildomas aiškinimo priemones kaip travaux préparatoires. Pažymėtina, kad 32 straipsnis įvardija travaux préparatoires kaip papildomą
sutarties aiškinimo priemonę. Sutartį aiškinanti šalis gali remtis travaux préparatoires, kai teksto prasmė yra
dviprasmiška ar neaiški arba kuomet 31 straipsnio taikymas „lemtų akivaizdžiai nepagrįstus rezultatus“. Ši
formuluotė atkartoja tekstualistines dogmas. Šiuolaikinė tarptautinė teisinė bendruomenė, matyt, sutinka, kadtravaux préparatoires yra tik papildoma sutarčių išaiškinimo priemonė [8].

Šiandien egzistuoja keturios pagrindinės sutarčių aiškinimo temai skirtos mokyklos, kurias būtų galima pavadinti
„ketinimų“ mokykla, „tekstualistinė“ arba „įprastos žodžių reikšmės“ mokykla, „teleologine“
arba „tikslų ir uždavinių“ mokykla bei New Haven mokykla. Šių mokyklų idėjos nebūtinai visiškai
skiriasi, o sutarčių aiškinimo teorijos gali apimti (ir paprastai apima) visų keturių mokyklų elementus [9].

„Ketinimų“ mokykla

Seras Lauterpacht suformulavo „ketinimų“ mokyklos principus 1950 m. Tarptautinės teisės instituto ataskaitos projekte. Šis
projektas postuluoja, kad sutartį aiškinantis asmuo pirmiausia turi išsiaiškinti šalių ketinimus. Ketinimų supratimas
leidžia suteikti sutarčiai numatytą prasmę. Norėdamas nustatyti šalių ketinimus, sutartį aiškinantis asmuo
gali teisėtai remtis papildomais šaltiniais, pavyzdžiui, travaux préparatoires, net jei sutartis atrodo esanti
nedviprasmiška. Sero Lauterpacht požiūrį sukritikavo įvairių teisinės minties mokyklų atstovai. Sero Fitzmaurice
tekstualistinėje kritikoje klausiama, kodėl šalių ketinimai neturėtų būti suprantami vien iš sutarties teksto? Jo
tvirtinimu, šalys parengia jų ketinimus išreiškiančią sutartį, todėl reikia manyti, kad sutartis iš tiesų
juos perteikia. Atitinkamai, sutartį aiškinantis asmuo turėtų remtis travaux préparatoires tik tais atvejais, kai
sutartis yra neaiški [10].

Tekstualistinė mokykla

Tekstualistinė mokykla siekia aiškinti sutartis iš esmės, nustatydama teksto prasmę. Seras Fitzmaurice teigė, kad
sutartį aiškinantis asmuo pirmiausia turi išanalizuoti sutarties tekstą, o ne šalių ketinimus, kadangi būtent tekstas ir
perteikia šalių ketinimus. Todėl sutartį aiškinantis asmuo-tekstualistas nustato šalių ketinimus nustatydamas
įprastą teksto prasmę. Be pačios sutarties, tekstualistas gali pasitelkti kitus šaltinius tik norėdamas paaiškinti
tekstinius dviprasmiškumus arba patvirtinti įprastas žodžių reikšmes. Jis gali pasinaudoti travaux préparatoires tik siekdamas nušviesti teksto prasmę, o ne įvertinti šalių ketinimus nesiremdamas tekstu. New Haven
mokyklos steigėjas profesorius Myres McDougal sukritikavo ribojantį tekstualistinio požiūrio pobūdį ir jo priklausomybę
nuo dirbtinių hierarchinių skirtumų tarp pirminių ir antrinių šaltinių aiškinimo [11].

Teleologinė mokykla

Teleologinė mokykla siekia nustatyti sutarties dalyką ir tikslą. 1935 m. Konvencijos dėl tarptautinių sutarčių
teisės projekto 19(a) straipsnyje yra išvardyti veiksniai, kurie nurodo sutarties dalyką ir tikslą. Svarbiausi iš jų yra
sutarties istorinės aplinkybės, vėlesnis šalių elgesys, sutarties sudarymo ir aiškinimo aplinkybės ir travaux préparatoires. Konvencijos projektas neprioritizuoja šių veiksnių, kadangi jų reikšmė priklauso nuo
konkrečių aplinkybių. Taigi, skirtingai nuo ketinimų ir tekstualistinės mokyklų, teleologinis požiūris
kategoriškai neatskiria pirminių ir antrinių sutarčių aiškinimo šaltinių [12].

New Haven mokykla

New Haven mokykla bando nustatyti ir perteikti tikrus bendrus šalių lūkesčius atsižvelgiant į sutarties visumą.
Siekdamas šio tikslo, sutartį aiškinantis asmuo turi išnagrinėti visus reikšmingus šalių lūkesčių
rodiklius [13]. Taigi
sutartis ir jos travaux préparatoires laikomi vienodai reikšmingais sutarties aiškinimo šaltiniais. Kritikuodamas New Haven
mokyklos požiūrį, profesorius Leo Gross pabrėžė kaip yra sudėtinga paaiškinti tokias dviprasmiškas
sąvokas kaip „tikri bendri lūkesčiai“. Jo prieštaravimas konceptualiniam neapibrėžtumui, gali būti taikomas ir
tokioms tekstualistinėms sąvokoms kaip „šalių ketinimai“ bei „natūrali bei įprasta žodžių
prasmė“ [14].

Šių keturių požiūrių skirtumai yra gana sudėtingi. Tekstinis požiūris įprasmina žodžius,
pavyzdžiui, ieškodamas žodžių reikšmių žodynuose ir bandydamas suteikti konkrečiame kontekste naudojamiems
žodžiams jų „įprastą prasmę“. Tai darydamas sutartį aiškinantis asmuo dažniau remiasi bendraisiais, gana
plačios žmonių grupės (pvz., skaitančių ir suprantančių anglų kalbą) susitarimais.

Tačiau, jei ginčas sprendžiamas teisme, aiškinančioji pusė bus linkusi remtis siauresne, sutarties rengėjų grupe,
kuri faktiškai dalyvavo sutarčių rengimo procese. Toks subjektyvumas gali pasireikšti tuo, kad, pavyzdžiui, nustatant
sutarčių rengėjų bendrus lūkesčius ar vertybes (o ne tikrąją žodžių prasmę) pirmumas gali
būti teikiamas stipriausių sutarties dalyvių pageidavimams. Pavyzdžiui, remiantis PPO sutarties derybų istorija, greičiausiai
bus atsižvelgiama į tokių didžiųjų valstybių kaip Jungtinių Amerikos Valstijų, Europos Sąjungos (ES) arba
Kanados pareiškimus, o ne į tuos, kurie atspindi mažųjų valstybių nuomonę, pvz. Paragvajus ar Omano [15].

Be to, jei pagrindinė sutarties aiškinimo priežastis yra teismas ar tribunolas, sutartį aiškinantis asmuo gali atsižvelgti
į platesnę bendruomenę, kurią toks aiškinimas gali paveikti ir kuriai toks aiškinimas gali būti aktualus (pvz.,
atsižvelgti į žmogaus teises, investuotojų ar laisvosios prekybos apsaugą). Tuomet mažiau yra žvelgiama į
kalbinę žodžių prasmę ar subjektyvius sutarties rengėjų ketinimus, o daugiau žvelgiama į sutarties
įtaką visoms suinteresuotoms šalims, siekiant maksimaliai įtvirtinti pagrindines normines sutarties vertybes. Toks vertybėmis
pagrįstas aiškinimas kelia didžiausią susiskaidymo ar konfliktų riziką. Jei investicijų sutartis nagrinėjantys
tribunolai sutartis aiškina investuotojų naudai, žmogaus teisių teismai – žmogaus teisių naudai, o PPO panelės
prekybininkų naudai [16],
prieštaringų aiškinimo rezultatų rizika yra didesnė.

„Veiksmingas“ sutarties aiškinimas

Taip pat būtina paminėti, kad visų tarptautinės teisės aiškinimų pagrindas glūdi sutarties tekste ir svarbiausiame
– veiksmingumo principe. Veiksmingumo principas yra skirtas efektyviai, tikroviškai ir realiai paaiškinti pradinį šalių
sutikimą ir sutarimą. Šio principo tikslas yra leisti sutarčiai, kaip buvo susitarta tarp šalių, efektyviai siekti to,
ką šalys iš tikrųjų susitarė. Šalys negali susitarti dėl neveiksmingų sutarčių [17].

Siauresnis aiškinimas (in dubio mitius) – yra veiksmingo aiškinimo alter ego bei dažnai siejamas su pagarba valstybių
suverenitetui. In dubio mitius negali būti sutapatinamas su sutarties dalyku ir tikslu, nes juo siekiama didesnio tikslo: sutartį
aiškinantis asmuo turi vengti aiškinimo, kuris atitolina nuo nuostatos prasmės. Taip pat, būtina suteikti sutarčiai maksimalų
efektą.

Žinoma, egzistuoja ir nuomonė, kad veiksmingo aiškinimo principas gali tapti per daug platus. Nors efektyvumas yra svarbus aiškinant
sutartis, tačiau jis gali pašalinti faktinio sutikimo dėl konkrečios taisyklės poreikį ir tokiu būdu leisti sutartį
aiškinančiam asmeniui veikti kaip teisės normų kūrėjui arba kaip teisės aktų leidėjui.

IV. Tarptautinių sutarčių aiškinimas Tarptautiniame Teisingumo Teisme ir arbitraže

Paprastai Tarptautinis Teisingumo Teismas teigia, kad jis vadovaujasi tekstiniais sutarčių aiškinimo kanonais. Bylos ir patariamosios
nuomonės akivaizdžiai patvirtina šį teiginį. Preah Vihear byloje [18] TTT
tvirtino, kad žodžiai turi būti suvokiami savo įprastine prasme, atsižvelgiant į sutarties kaip visumos kontekstą.
Šio aiškinimo metodo gali būti atsisakyta, jei jis lemia nepagrįstus rezultatus. Tokiais atvejais teismas, be sutarties, gali
atitinkamai apsvarstyti ir kitus svarbius veiksnius, įskaitant travaux préparatoires. Taigi, TTT, prieš nagrinėdamastravaux préparatoires, paprastai apsvarsto ginčijamas nuostatas visos sutarties ir jos dalyko bei tikslo kontekste [19].

Nors rečiau yra kalbama apie dominuojantį TTT aiškinimo metodą, paprastai manoma, kad TTT taikomas sutarčių aiškinimo
metodas yra daugiau tekstualinis nei pagrįstas sutarties dalyku. Tai galima pagrįsti ir tuo, kad VKTST „nuleido“ travaux préparatoires į antrinių šaltinių klasę. Ši aplinkybė taip pat atsispindi ir kituose
ginčų sprendimo forumuose, pavyzdžiui, pagal GATT rėmimasis travaux préparatoires buvo laikomas iš esmės
prieštaringą aiškinamąja praktiką. GATT kolegijų sprendimų priėmimas laikomas sprendimų suderinamumo su bendra
prekybos politikos elito nuomone užtikrinimo funkcija. [20]

Tačiau, arbitražo teismai yra vienas pavyzdys, kuriame dažnai remiamasi šalių ketinimais, įskaitant investuotojų ir
valstybės ginčus, kuriuose yra plačiai įsitvirtinęs „šalių autonomijos“ principas. Už teleologinį
požiūrį pasisakiusių tarptautinių teismų pavyzdžiai yra Europos Teisingumo Teismas, Europos ir Amerikos žmogaus
teisių teismai, Tarptautiniai baudžiamieji tribunolai Jugoslavijai ir Ruandai ir, nors ir mažesniu mastu, investuotojų ir
valstybių arbitražo tribunolai.

V. Išvados

Sutarčių aiškinimo funkcija teikti stabilumą ir nuspėjamumą tarptautiniuose santykiuose su valstybėmis ir kitais
tarptautiniais subjektais išlieka tokia pat svarbi, kaip ir anksčiau. Galima teigti, kad sutarčių aiškinimo metodų tyrimas,
t.y. sutarčių aiškinimo mokyklų ar metodikų katalogavimas gali padėti suprasti debatus dėl tinkamiausio
tarptautinių sutarčių aiškinimo metodo ir VKTST reikšmės.

Galima teigti, kad, nepaisant tarptautinių sutarčių interpretavimo taisyklių kodifikavimo VKTST, tiek PPO, tiek TTT jurisprudencija,
apimanti sutarčių aiškinimo klausimus, tampa sutarčių aiškinimo standartine nuoroda. Nežiūrint į
kodifikavimą Vienos konvencijoje, tarptautinių sutarčių aiškinimas tarptautinėje teisėje vystosi toliau, kadangi
sutarčių funkcija užtikrinti nuspėjamumą tarptautiniuose santykiuose išlieka tokia pat svarbi, kaip ir anksčiau.



[1]
Valstybės žinios
, 2002-02-06, Nr. 13-480. Žr. Sinclair, Ian M. „Vienna Conference on the Law of Treaties.“International and Comparative Law Quarterly 19.01 (1970): 47-69., Villiger, Mark Eugen. Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. Brill, 2009.

[2]
Žr. Jungtinių Tautų konferencija dėl tarptautinių sutarčių teisės, oficialūs protokolai, Pirmoji
sesija, A/CONF.39/11; Antroji sesija, A/CONF.39/11/Add.1; Konferencijos dokumentai, A/CONF.39/11/Add.2.

[3]
Tai, kad ši Konvencija netaikoma tarptautiniams susitarimams, sudarytiems tarp valstybių ir kitų tarptautinės teisės
subjektų arba tik tarp kitų tarptautinės teisės subjektų, taip pat ne raštu sudarytiems tarptautiniams susitarimams,
nekeičia:

a) tokių susitarimų teisinės galios;

b) šioje Konvencijoje įtvirtintų normų taikymo jiems, jei šios normos jiems būtų taikomos pagal tarptautinę
teisę ir be šios Konvencijos;

c) Konvencijos taikymo valstybių tarpusavio santykiams pagal tarptautinius susitarimus, kurių šalys yra ir kiti tarptautinės
teisės subjektai.

[4]
Žr. Briggs, Herbert Whittaker. The International Law Commission. Cornell University Press, 1965., Schwelb, Egon. „Some aspects of
international jus cogens as formulated by the International Law Commission.“ American Journal of International Law(1967): 946-975.

[5]
Gabčikovo-Nagymaros užtvankos byla
(Vengrija prieš Slovakiją) TTT Rep. 1997, 55). taip pat žr. Žvejybos jurisdikcijos byla (JK prieš Islandija) TTT
Rep. 18. Taip pat: „Sutartinių santykių nutraukimui pažeidus tarptautines sutartis taikomos taisyklės, nustatytos Vienos
Konvencijoje dėl tarptautinių sutarčių nustatytos (priimta vienbalsiai), gali daugeliu atžvilgių būti laikomos
paprotinės teisės kodifikavimu šiuo klausimu.“ (Namibijos patariamoji nuomonė, TTT Rep. 1971, 47).

[6]
Arbitražo teismas Biglio kanalo byloje (Argentina / Čilė) 52 ILR 93.

[7]
Taip pat žr. Villiger, Mark Eugen.

Customary international law and treaties: a study of their interactions and interrelations, with special consideration of the 1969 Vienna
Convention on the Law of Treaties

. Vol. 7. BRILL, 1985., McLachlan, Campbell. „The principle of systemic integration and article 31 (3)(c) of the Vienna Convention.“ International and Comparative Law Quarterly54.02 (2005): 279-320.

[8]
Žr. Wetzel, Ralf Günter, and Dietrich Rauschning, eds. The Vienna Convention on the law of treaties: travaux préparatoires.
Vol. 44. Metzner, 1978.

[9]
Taip pat žr. Fitzmaurice, Gerald G. „Law and Procedure of the International Court of Justice: Treaty Interpretation and Certain Other Treaty
Points.“ Brit. YB Int’l L.28 (1951): 1.


[10]

Žr. Morse, Oliver. „Schools of Approach to the Interpretation of Treaties.“ Cath. UL Rev. 9 (1960): 36.


[11]

Fitzmaurice, Gerald G. „Law and Procedure of the International Court of Justice: Treaty Interpretation and Certain Other Treaty Points.“ Brit. YB Int’l L.28 (1951): 1.


[12]

Bederman, David J. „Revivalist Canons and Treaty Interpretation.“ UCLA L. Rev. 41 (1993): 953.


[13]

Falk, Richard A. „On Treaty Interpretation and the New Haven Approach: Achievements and Prospects.“ Va. J. Int’l L. 8 (1967): 323.


[14]

Gross, Leo. „Treaty Interpretation: The Proper Role of an International Tribunal.“ Proceedings of the American Society of International Law at Its Annual Meeting. The American Society of International Law, 1969.


[15]

Žr. Van Damme, Isabelle. „Treaty interpretation by the WTO appellate body.“ European Journal of International Law 21.3 (2010):
605-648. Jacobs, Francis G. „Varieties of approach to treaty interpretation: with special reference to the Draft Convention on the Law of Treaties
before the Vienna diplomatic conference.“ International and Comparative Law Quarterly 18.02 (1969): 318-346.


[16]

„(…) Sutartį aiškinančio asmens pareiga yra išnagrinėti sutarties žodžius, siekiant nustatyti
šalių ketinimus. Tai turėtų būti daroma laikantis sutarčių aiškinimo principų,
išdėstytų Vienos Konvencijos 31 straipsnyje. Vis dėlto šie aiškinimo principai nereikalauja įtraukti į
sutartį žodžius, kurių ten nebuvo, ir to netoleruoja, kaip ir sutartyje nenumatytų sąvokų naudojimo“. Indija-Patentai (JAV), 45 paragrafas (WT/DS50/AB/R);

„Mes jau anksčiau pastebėjome, jog aplinkybė, kad konkreti sutarties nuostata „nekalba“ apie konkretų
klausimą, „turi turėti tam tikrą prasmę“. Šiuo atveju, bet kokios nuorodos trūkumas, atsižvelgiant į
21.3 straipsnio tekstą, pagal kurį de minimis standartas turi būti peržvelgiant sutartį, yra, bent jau iš
pirmo žvilgsnio, nuoroda į tai, kad toks reikalavimas neegzistuoja. Vis dėlto, kaip pastebėjo pati grupė, užduotis
nustatyti sutarties nuostatos prasmę, atsižvelgiant į konkretų reikalavimą, nesibaigia nustačius, kad tekstas
nekalbama apie tokį reikalavimą. Toks nutylėjimas neatmeta galimybės, kad buvo ketinama netiesiogiai įtraukti
reikalavimą“. JAV – Juodasis plienas, 65 paragrafas (WT/DS213/AB/R, WT/DS213/AB/R/Corr.1).


[17]

Lauterpacht, Hersch. „Restrictive Interpretation and the Principle of Effectiveness in the Interpretation of Treaties.“ Brit. YB Int’l L.
26 (1949): 48., Larouer, Christophe J. „In the Name of Sovereignty? The Battle over In Dubio Mitius Inside and Outside the Courts.“ (2009).


[18]

Temple of Preah Vihear
, (Cambodia v Thailand), Merits, Judgment, [1962] ICJ Rep 6.


[19]

Teismas nustatė šią taisyklę Ambatielos byloje (1952 m.) ir byloje dėl žuvininkystės jurisdikcijos (1973 m.). Be
to, šios taisyklės buvo laikomasi, kai teismai naudojo travaux préparatoires bylose dėl Egėjo jūros (1978
m.), Nikaragvos (1984 m.), ir pasienio veiksmų (1988).


[20]

Trebilcock, Michael J., and Robert Howse. The regulation of international trade. Psychology Press, 2005., Howse, Robert. „From Politics to
Technocracy-and Back Again: The Fate of the Multilateral Trading Regime.“ American Journal of International Law (2002): 94-117., Kuyper,
Pieter Jan. „The law of GATT as a special field of international law: Ignorance, further refinement or self-contained system of international
law?.“ Netherlands Yearbook of International Law 25 (1994): 227-257.

Yukos arbitražas – tribunolo jurisdikcija ir investuotojų apsaugos standartai

R. Daujotas. R. Audzevičius. Yukos arbitražas – tribunolo jurisdikcija ir investuotojų apsaugos standartai. Arbitražas. Teorija ir praktika 2015. Justitia

Įvadas

2014 m. liepos 28 d. tarptautinis arbitražo tribunolas Hagoje vienbalsiai nusprendė, kad Rusijos Federacija pažeidė Energetikos
Chartijos Sutarties [i]
normas Yukos Universal Limited, Hulley Enterprises Limited bei Veteran Petroleum Limited kompanijų atžvilgiu [ii].
Šios trys kompanijos sudarė akcininkų daugumą Yukos korporacijoje. Pažeidimų kompensavimui ir žalos atlyginimui
arbitražo tribunolas įpareigojo Rusijos Federaciją sumokėti 1,85 milijardus JAV dolerių Yukos Limited, 39,97 milijardų JAV
dolerių Hulley Enterprises Limited bei 8,2 milijardus dolerių Veteran Petroleum Limited. Priteistos žalos suma, kuri susumavus viršija
50 milijardų JAV dolerių, daro šį Yukos tarptautinį arbitražą vienu didžiausiu bei reikšmingiausiu
tarptautinio arbitražo procesu istorijoje [iii]
. Buvę pagrindiniai Yukos akcininkai inicijavo tarptautinį arbitražą 2005 metais remdamiesi Energetikos Chartijos Sutartimi
reikalaudami arbitražo tribunolo priteisti 114 milijardų JAV dolerių kompensaciją.

Energetikos Chartijos Sutartis yra unikali tarptautinė sutartis, kurios pagrindiniai tikslai siejasi su vyriausybinio lygio bendradarbiavimo skatinimu
energetikos sektoriuje [iv].
Ši sutartis buvo pasirašyta 1994 metais ir įsigaliojo 1998 metų balandžio mėn. Šis privalomas teisinis dokumentas buvo
pasirašytas ir ratifikuotas 54 valstybių, kurių dauguma yra Europos Sąjungos šalys nares bei pati Europos Sąjunga. Rusija
sutiko tik su ribotu šios sutarties veikimu 1994 metais ir tik ta apimtimi, kuri neprieštarautų Rusijos Federacijos konstitucinėms
normoms bei įstatymams ir niekada šios sutarties neratifikavo. Sutarties šalys – Baltarusija, Islandija, Norvegija bei Australija taip pat
įsipareigojo taikyti šią sutartį tik ribota apimtimi.

Energetikos Chartijos Sutartis pateikia išsamias taisykles užsienio investicijų apsaugos atžvilgiu energetikos sektoriuje,
įskaitant ir apsaugą nuo neteisėtos nacionalizacijos, nesąžiningo bei nelygiateisio užsienio investuotojų traktavimo
lyginant su vietiniais bei kitais užsienio investuotojais investuojančiais šalyje bei skėtines apsaugos normas [v],
kurios tam tikrais atvejais leidžia investuotojams teikti ieškinius tarptautiniame arbitraže ir dėl komercinių sutarčių
pažeidimų. Kaip ir Šiaurės Amerikos Laisvos Prekybos Sutartis (angl. North American Free Trade Agreement – NAFTA) [vi],
bei dvišalės investicijų skatinimo ir apsaugos sutartys, Energetikos Chartijos Sutartis suteikia teisę užsienio investuotojams
teikti ieškinius prieš investicijas priimančias valstybes ir reikalauti žalos atlyginimo jei investuotojai mano, kad jų
teisės bei garantijos užtikrintos Energetikos Chartijos Sutartyje buvo pažeistos. Energetikos Chartijos Sutartis numato investuotojui
teisę pareikšti ieškinį prieš investicijas priimančią valstybę Tarptautiniame investicinių ginčų
sprendimo centre Vašingtone (angl. the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID)) arba Stokholmo Arbitražo Institute
(SCC) arba pateikti ieškinį remiantis Jungtinių Tautų tarptautinės prekybos teisės komisijos (UNCITRAL) arbitražo
taisyklėmis. Lig šiol, investuotojai buvo pateikę daugiau nei 30 ieškinių tarptautiniame arbitraže remdamiesi Energetikos
Chartijos Sutartimi. Būtent remdamiesi Energetikos Chartijos Sutartimi buvę pagrindiniai Yukos akcininkai pareiškė ieškinį
tarptautiniame arbitraže Hagoje reikalaudami pripažinti Rusijos Federaciją pažeidusią savo tarptautinius įsipareigojimus ir
reikalaudami žalos atlyginimo.

2009 m. lapkričio 30d. Yukos Arbitražo tribunolas priėmė preliminarų sprendimą dėl jurisdikcijos ir priimtinumo [vii]
, kuriame atmetė Rusijos Federacijos argumentus dėl arbitražo tribunolo jurisdikcijos nebuvimo. 2014 m. liepos 28 d. tribunolas savo
galutiniame sprendime konstatavo, kad Rusijos Federacijos valstybiniai organai nacionalizavo Yukos išimtinai politiniais motyvais. Tribunolas
nusprendė, kad veiksmai, kurie buvo nukreipti prieš Yukos sąlygojo netiesioginę turto ekspropriaciją arba nacionalizaciją,
kurios negalima pateisinti viešųjų interesų apsauga. Be to, arbitražo tribunolas nusprendė, kad Rusijos Federacijos veiksmai
prasilenkė su teisingo proceso principais. Todėl, remdamasis Energetikos Chartijos Sutartimi, tribunolas konstatavo, kad Rusijos Federacija turi
sumokėti atitinkamą prarasto turto vertės kompensaciją buvusiems Yukos savininkams.

Yukos arbitražo tribunolo sprendimai, tiek Preliminarus sprendimas dėl jurisdikcijos, tiek Galutinis sprendimas dėl bylos esmės
pateikė svarbių išaiškinimų dėl investicinio arbitražo tribunolo jurisdikcijos nustatymo ir jos problematikos bei
investuotojų apsaugos standartų interpretavimo tarptautinėje investicijų teisėje.

Taigi, pagrindinis šiame straipsnyje atliekamo tyrimo tikslas – išnagrinėti Yukos arbitražo sprendimų
išvadas atsižvelgiant į nusistovėjusią investicinių arbitražų tribunolų praktiką ir pateikti atitinkamas
išvadas dėl investuotojų apsaugos standartų ribų ir apimties šiuolaikinėje tarptautinių investicijų
teisėje. Šio

tyrimo objektas

[viii]


– Yukos arbitražo tribunolo bei kitų arbitražo tribunolų praktika, dvišalės investicinės sutartys ir šias sutartis
interpretuojantys tarptautinių arbitražo tribunolų sprendimai. Atliekant tyrimą taikyti lingvistinis, loginis, sisteminis, lyginamasis,
teologinis ir kiti tyrimo metodai. Tyrime pirmiausia identifikuojami Yukos arbitraže aptarti bei tarptautinėje praktikoje
susiformavę požiūriai dėl investicinio arbitražo tribunolo jurisdikcijos nustatymo ir jo ribų, analizuojamos Energetikos
Chartijos nuostatos, investuotojų apsaugos standartai bei jų turinys.

Energetikos Chartijos Sutartis ir investicinio arbitražo jurisdikcija

a) Energetikos Chartijos Sutarties galiojimas laike (ratione temporis)

Kaip ir minėta, Rusijos Federacija sutiko tik su ribotu Energetikos Chartijos sutarties veikimu 1994 metais ir tik ta apimtimi, kuri
neprieštarautų Rusijos Federacijos konstitucinėms normoms bei įstatymams ir niekada šios sutarties neratifikavo.

Energetikos Chartijos Sutarties („ECS“ arba „Sutartis“) 45 straipsnis numato, jog ‚Kiekviena pasirašiusioji pusė sutinka
laikinai taikyti šią Sutartį tol, kol ji įsigalios tai pasirašiusiai pusei …, jeigu toks laikinas taikymas neprieštarauja
jos konstitucijai, įstatymams ar normatyviniams aktams. Be kita ko, šis straipsnis numato, jog „…bet kuri pasirašiusioji šalis gali
pasirašydama padaryti depositoriumui pareiškimą, kad nesutinka su laikinu taikymu .. įsipareigojimas .. netaikomas pasirašiusiai
šaliai, kuri pateikia tokį pareiškimą“.

Tačiau, esminė sąlyga yra tai, jog šis straipsnis taip pat numato, jog tuo atveju, jeigu pasirašiusioji šalis nutraukia
laikinąjį taikymą, tos pasirašiusios šalies įsipareigojimas dėl apsaugos taikymo bet kokioms investicijoms, kurias jos
teritorijoje atlieka kitų pasirašiusių šalių investitoriai tokio laikinojo taikymo metu, ir toliau galioja šioms
investicijoms dvidešimčiai metų nuo nutraukimo įsigaliojimo.

Rusijos Federacija (arba „atsakovas“) savo ruožtu teigė, jog Rusijos Federacijos parlamentas niekada neratifikavo ECS ir niekada
nepriėmė jokio įstatymo priimančio arba patvirtinančio laikinąjį taikymą. Vietoje to, anot atsakovo,
pasiūlymas ratifikuoti Sutartį sutiko „aršią opoziciją“ Valstybės Dūmos posėdžiuose 1997 metų
balandžio mėn. ir 2001 metų Sausio mėn. bei toliau sutinka tokį patį pasipriešinimą. Todėl, pasak Rusijos
Federacijos, aktualiu laikotarpiu Sutartis Rusijos Federacijoje nebuvo įsigaliojusi ir ieškovai negalėjo remtis jos sąlygomis
arbitražo procese.

Be kita ko, 2009 m. rugpjūčio 20 d. Rusijos Federacija pranešė Portugalijos Respublikai, kaip ECS depozitoriumui, apie savo
ketinimą netapti šios Sutarties šalimi. Pasak atsakovo, Rusijos Federacijos Pranešimas buvo „visiškai suderintas su Rusijos
pozicija šioje byloje ir kad tuo nebuvo siekiama daryti įtaką jurisdikcijos ir priimtinumo klausimams prieš arbitražo
tribunolą.

Dar daugiau, Rusijos Federacija teigė, jog ginčų sprendimo nuostatos įtvirtintos ECS V dalyje neįpareigoja Rusijos Federacijos,
nes jos yra nesuderinamos su Rusijos Federacijos Konstitucija bei įstatymais.

Pirmiausia pažymėtina, jog prieš įsigaliojant, sutartis nenustato teigiamų teisinių įsipareigojimų ir
prievolių ją pasirašiusioms šalims; ir rezultate dėl kiekvienos valstybės skirtingo ratifikavimo proceso dažnai
atsiranda laiko tarpas tarp sutarties pasirašymo ir įsigaliojimo. Priešingai, laikinas taikymas numato pasirašiusioms šalims
tarpiniu laikotarpiu pareigų ir prievolių, kas geriausiai gali būti suprantama, kaip bandymas išspręsti kolektyvinių
veiksmų problemas, atsiradusias dėl šios laiko spragos. Pagal laikino taikymo sutartį, pasirašiusios valstybės
įsipareigoja, kad įgyvendins sutartinius įsipareigojimus dar prieš pradedant taikyti vidaus ratifikavimo procedūras, su ketinimu
prisijungti prie sutarties vos tik vidinis ratifikavimas bus baigtas. Tačiau kokia apimtimi šie įsipareigojimai yra privalomi, teigiami
teisiniai įsipareigojimai nebuvo įtvirtinti tarptautinėje teisėje. [ix]

Taip pat būtina atkeipti dėmesį į tai, jog Vienos konvencijos 46 str. 1 d. numato, jog „valstybė, siekdama, kad jos
sutikimas laikyti sutartį įpareigojančia būtų pripažintas negaliojančiu, negali remtis tuo, kad sutikimas buvo
išreikštas pažeidžiant jos vidaus teisės nuostatą dėl įgaliojimų sudaryti sutartis, nebent tas pažeidimas
buvo akivaizdus ir buvo pažeista itin svarbi vidaus teisės norma.“ Galima daryti prielaidą, kad bet koks klausimas susijęs su
valdžių padalijimu, kaip ir yra nustatyta Rusijos Federacijos Konstitucijoje, laikomas turintis esminę svarbą vidaus teisėje.
Todėl pagrindinis klausimas – ar laikino taikymo samprata yra akivaizdžiai pažeidžianti Rusijos Federacijos Konstituciją. Svarbu,
kad 1993 metų Rusijos Federacijos Konstitucijos 15 str. 1 d. numato, kad atvejais kada kitos taisyklės buvo nustatytos Rusijos Federacijos
tarptautine sutartimi ir kurios prieštarauja įstatymui, turi būti taikomos tarptautinių sutarčių taisyklės“ [x]
.

Kartu paėmus, tai lyg ir rodo, kad laikino taikymo koncepcija nereiškia akivaizdaus Rusijos Federacijos Konstitucijos pažeidimo; todėl
remiantis Vienos konvencija dėl tarptautinių sutarčių teisės 46 str. 1 d., Rusijos Federacija negalėtų pabėgti nuo
ECS įsipareigojimų.

Yukos tribunolas savo Preliminariame sprendime dėl jurisdikcijos sprendė, jog deklaracija nurodyta ECS 45 str. 2 d. yra deklaracija, kuri
nebūtinai yra susijusi su apribojimo išlyga nurodyta ECS 45 str. 1 d. Pateikdamas tokią išvadą, Arbitražo tribunolas
nurodė taikytinų sutarčių aiškinimo taisykles, konkrečiai Vienos konvencijos dėl tarptautinių sutarčių
teisės 31 ir 32 straipsnius. Arbitražo tribunolas rėmėsi įprastu Sutarties sąlygų aiškinimu, kartu su kai
kurių Energetikos chartijos sutarties šalių praktika, ypač pabrėžiant, kad šešios narės pasirėmė
apribojimo išlyga be oficialaus pareiškimo pristatymo, kaip nurodyta ECS 45 str. 1 d.

Dar daugiau, ir tai yra ypač svarbus Arbitražo tribunolo pastebėjimas, kuris sustiprina privalomąjį tarptautinės teisės
pobūdį – pagal pagrindinį principą

pacta sunt servanda

[xi]


(Vienos Konvencijos dėl sutarčių 27 str.) valstybei paprastai yra draudžiama remiantis savo vidaus teisės aktais pagrįsti
savo nesugebėjimą veikti. Taikant šį principą, tribunolas padarė išvadą, kad leidus Rusijos Federacijai moduliuoti
(arba galimai pašalinti) laikinojo taikymo pareigą vadovaujantis savo vidaus teisės turiniu bei atsižvelgiant į specialias
nuostatas, nustatytas šioje Sutartyje, būtų pakenkta principui, kad Sutarties laikinas taikymas sukuria privalomus įpareigojimus.

Taigi, ši tribunolo išvada pabrėžia tarptautinių sutarčių, kurios gali būti ir neratifikuos, privalomąjį
taikymą. Šis principas taip pat pripažintas ir Lietuvos Respublikos teisinėje sistemoje. Lietuvos Respublikos Tarptautinių
sutarčių įstatymo 11 str. 1 d. nurodo, jog „laikinai taikomas Lietuvos Respublikos tarptautines sutartis Lietuvos Respublikoje privaloma
vykdyti“.

b) Investuotojo sąvoka (ratione personae)

Energetikos Chartijos Sutarties 1 str. (7) d. numato:

(7) „Investorius“ reiškia:

(a) susitariančiosios šalies atžvilgiu:


(i) fizinį asmenį, turintį tos susitariančiosios šalies pilietybę ar pavaldumą ar nuolatos gyvenantį toje
susitariančioje šalyje pagal joje taikomus įstatymus;

(ii) kompaniją ar kitą organizaciją, suorganizuotą pagal įstatymus, taikomus susitariančiojoje šalyje;


(b) „trečiosios valstybės“ atžvilgiu – fizinį asmenį, kompaniją ar kitą organizaciją, kuri atitinka,
(mutatis mutandis), sąlygas, nurodytas papunktyje (a) susitariančiajai šaliai.

Pagrindinis Rusijos Federacijos argumentas buvo tas, jog tribunolas neturi jurisdikcijos ratione personae, nes ieškovai yra
ofšorinės bendrovės (angl. shell companies). Be to, Rusijos Federacija teigė, kad nominalios ieškovų („Yukos
Universal Limited“) investicijos į „Yukos“ buvo efektyviai valdomos Rusijos oligarchų ir būtent pastarieji dominavo veikdami per
multi-ofšorines įmones. Todėl, pasak Rusijos Federacijos, vienas pagrindinių šios sudėtingos teisinės struktūros
tikslų buvo vykdyti Rusijos oligarchų pavedimus veikti neskaidriai, tačiau de facto išsaugoti oligarchams tęstinę
„Yukos“ akcijų nuosavybę ir kontrolę. Todėl Rusijos Federacija nurodė, kad bendrovė, dominuojanti ir valdoma
priimančiosios valstybės piliečių, neturi teisės pareikšti ieškinio prieš priimančiąją
valstybę. Taigi, ne „Yukos Universal Limited“, registruota Jungtinėje Karalystėje, o privatūs Rusijos piliečiai buvo
tikrieji investicijų savininkai ir tikrieji valdytojai. Tuo pagrindu, Rusijos Federacija teisė, jog arbitražo tribunolas neturi
jurisdikcijos nagrinėti šio ginčo, nes tai buvo nacionalinis ginčas tarp Rusijos Federacijos ir Rusijos piliečių,
spręstinas Rusijos Federacijos teismuose.

Ieškovas savo ruoštu pareiškė, jog veikia pagal įstatymus taikomus Jungtinėje Karalystėje, todėl atitinka
Energetikos Chartijos Sutarties 1(7)(a)(ii) straipsnį, kuriame investuotojas apibrėžiamas kaip „bendrovė ar kita organizacija, organizuota pagal įstatymus, taikomus Susitariančiojoje Šalyje„. Be to, ieškovas
teigė, kad tiksli sutarties formuluotė negali būti nusverta tariamų bendrų teisės principų ir tribunolas negali
ignoruoti aiškios sutarties kalbos. Be to, ieškovas teigė, jog bet kokiu atveju, įmonės pilietybė nustatoma pagal
įmonės registravimo valstybę ir tai yra labiausiai paplitęs korporacinės pilietybės nustatymo būdas
šiuolaikinėse dvišalėse investicinėse sutartyse ir tarptautinėje teisėje

[xii]

.

Tribunolas savo Preliminariame sprendime dėl jurisdikcijos palaikė „Yukos“ poziciją. Pirmiausia tribunolas nurodė, kad
Energetikos Chartijos Sutartyje nėra kitų reikalavimų susijusių su investuotojo pilietybe, išskyrus tą, kad ieškovo
bendrovė turi veikti pagal teisę taikomą Susitariančioje Šalyje. Taip pat tribunolas nurodė, jog ieškovas veikė
„pagal taikomą teisę“ susitariančiojoje šalyje ir todėl tribunolas neturi teisės kitaip traktuoti Energetikos Chartijos
Sutarties sąlygų.

Yukos Tribunolo Preliminarus sprendimas dėl jurisdikcijos yra svarbus sprendžiant priimančiųjų šalių argumentus dėl

treaty shopping

[xiii]


praktikos. Pirmiausia reikia pabrėžti, kad šalys ratifikuoja arba pasirašo investicines sutartis tik nuodugniai apsvarsčiusios
susitarimo sąlygas ir prisiimamus įsipareigojimus. Todėl šalys žino apie įmanomą ar tikėtiną potencialių
investuotojų įsisteigimo „tinkamoje“ šalyje praktiką. Be kita ko, vis daugiau tarptautinių korporacijų įtraukia
geriausios dvišalės investicinės sutarties analizę į savo darbų sąrašą svarstant galimybę investuoti
nesivystančiose valstybėse, taigi „treaty-shopping“ praktika neturėtų stebinti.

Kaip teigė Rusijos Federacija, tribunolas neturi apsiriboti korporacine struktūra arba juridinio asmens pilietybe, tačiau turi
išaiškinti tikruosius investicijos naudos gavėjus. Todėl tokiose bylose nuolat iškyla tikrųjų savininkų klausimas.
Tačiau,

Tokios Tokelės prieš Ukrainą

[xiv]


byloje, kurioje buvo analizuojamas analogiškas klausimas, neatsižvelgiant į tai, kad 99 procentai Lietuvoje įsteigtos
bendrovės akcijų buvo valdoma Ukrainos piliečių, arbitrai balsų dauguma taip pat patvirtino Tarptautinio investicinių
ginčų sprendimo centro (angl. International Centre for Settlement of Investment Disputes, toliau tekste – ICSID) tribunolo jurisdikciją,
nurodant, jog įmonės buveinės registracijos reikalavimas, buvęs Lietuvos – Ukrainos dvišalėje investicinėje sutartyje,
buvo pilnai įgyvendintas.

Todėl, galima teigti, kad tikrosios naudos gavėjai ir korporacinė struktūra arba juridinio asmens pilietybė neturėtų
būti gretinamos arba lyginamos. Pirma, naudos gavėjų prilyginimas korporacijai reikštų fizinių asmenų prilyginimą
juridiniams asmenims. Antra, pagrindinis verslo subjektų tikslas yra kurti verslą saugiai, be grėsmės savo asmeninei gerovei.
Todėl tokios struktūros, kaip pavyzdžiui, ribotos atsakomybės bendrovės ar akcijų valdytojo teisės yra naudojamos kaip
įrankiai apsaugoti savo asmeninį turtą. Trečia, tarptautinės investicijos pritraukia įvairių pilietybių
investuotojus, investuotojus su dviguba pilietybe, investuotojus kurie pakeičia pilietybę ir pan. Taip pat pilietis gali parduoti savo akcijas
bendrovei su kita pilietybe, tačiau bendrovė ir jos investicija nenustoja egzistuoti, o įmonės teisės bei įsipareigojimai
lieka nepasikeitę. Todėl naudos gavėjo pilietybė neturi būti viršesnė už korporacinę pilietybę

[xv]

.

c) Investicijos sąvoka (ratione materiae)

Energetikos Chartijos Sutarties 1str. (6) dalis apibrėžia investiciją:


(6) „Investicija“ reiškia visokių rūšių turtą, priklausantį investoriui arba tiesiogiai ar netiesiogiai jo
kontroliuojamą, o būtent:


(a) materialinės ir nematerialinės vertybės, kilnojamasis ir nekilnojamasis turtas ir bet kokios nuosavybės teisės, tokios
kaip nuomos sutartys, hipotekos paskolos, turto sulaikymo teisė ir užstatai;


(b) kompanija ar verslo įmonė, ar akcijos, ar kitokios bendrovės ar verslo įmonės akcinio kapitalo formos, obligacijos ir
skolos;


(c) pretenzijas į pinigus, kuriuos naudojant buvo sukurta nauja ekonominė vertė arba pretenzijas į bet kokią ekonominę
vertę turinčią veiklą ir susijusią su investicijomis;

(d) intelektualinė nuosavybė;

(e) pajamos;


(f) bet kokios teisės, suteikiamos įstatymų, sutarčių ar leidimų ir licencijų, išduotų pagal
įstatymą ekonominei veiklai pradėti energetikos sektoriuje.

Pirmiausia pažymėtina, jog akcijos ar panašios verslo ar įmonės akcinio kapitalo formos patenka į Energetikos Chartijos
Sutarties investicijos sąvoką.

Akcijos taip pat buvo pripažintos investicija daugelyje investicinio arbitražo tribunolo bylų. Pavyzdžiui, byloje

Plama v Burgaria

[xvi]


investicinio arbitražo tribunolas konstatavo, jog Energetikos Chartijos pateikta investicijos sąvoka apima bet kokią teisę,
nuosavybę ar teisę į pajamas.

Siemens v. Argentina

[xvii]


byloje buvo aiškiai pabrėžta, jog akcijų įsigijimas yra laikomas investicija. Siemens v. Argentina byloje ieškovas
buvo Siemens A.G. (Siemens), įsteigęs vietinę bendrovę – Siemens IT Services S.A. per savo pilnai valdomą filialą Siemens
Nixdorf Informationssysteme AG (SNI). Tribunolas nusprendė, jog Siemens investiciją sudarė ne tik akcijos, bet ir teisės atsiradusios
iš sutarčių sudarytų su vietine bendrove. LG&E v. Argentina

[xviii]

tribunolas konstatavo, jog akcijos yra investicija investicinės sutarties prasme. LG&E v. Argentina byloje įtrauktos trys
įmonės įsikūrusios JAV. LG&E investiciją sudarė „trys bendrovės turinčios licenciją dujų
distribucijai ir įsikūrusios Argentinoje“.

Lanco International Inc. v. The Argentine Republic

[xix]


konstatuota, kad bendrovės akcijų įsigijimas buvo investicija. Siekdamas nustatyti savo jurisdikciją, tribunolas konstatavo, kad
ieškovas turėjo investicijas apsaugotas pagal Argentinos ir JAV investicijų sutartį. Tribunolas patvirtino, kad bendrovės akcijos
buvo investicija, net jei toks akcinis kapitalas nesuteikė teisės perimti kontrolės iš įmonės administracijos.

Pažymėtina, kad veiklos, sietinos su Ekonomine veikla energetikos sektoriuje, kuri reikalaujama Energetikos Chartijoje, aiškinimo klausimas
buvo iškeltas

AMTO v. Ukraina

[xx]


byloje. Arbitražo tribunolas sprendė, ar akcijų valdymas įmonėje, kurios veikla yra susijusi su elektros instaliacija, taisymu ir
technine rekonstrukcija ar atnaujinimais atominėje elektrinėje, gali būti siejama su „Ekonomine veikla energetikos sektoriuje“. Tribunolas
nusprendė, jog tokia veikla buvo sietina „Ekonomine veikla energetikos sektoriuje“ ir investicija buvo atlikta, atsižvelgiant į Energetikos
Chartijos tikslus bei paskirtį.

Nors Yukos arbitraže šalys neginčijo, jog ieškovams nuosavybės teise priklausė Yukos akcijos, tačiau Rusijos Federacija
teigė, jog pagal ECS „Investicijai“ pripažinti yra būtina užsienio kapitalo injekcija. Kaip žinia, Rusijos Federacija
teigė, jog Yukos atveju neegzistavo jokio užsienio kapitalo investicija, nes Yukos buvo valdoma ir kontroliuojama Rusijos Federacijos
piliečių.

Tačiau Yukos tribunolas sprendė, jog ECS 1 str. 6 d. įtvirtinta investicijos sąvoka nenumato jokių papildomų
reikalavimų, susijusių su kapitalo kilme ar užsienio kapitalo injekcijos būtinybe. Arbitražo tribunolas paminėjo
argumentavimą Saluka prieš Čekijos Respubliką sprendime

[xxi]

: „dominuojantis elementas, kuriuo turi vadovautis Arbitražo tribunolas vykdantis savo funkcijas yra sąlygos, kuriomis Sutarties šalys
susitarė sukurti Arbitražo tribunolo jurisdikciją. Tribunolas negali primesti šalims kitokios „investicijos“ sąvokos nei
tos, kurią šalys savo susitarimu, tame tarpe ir Atsakovas, yra įtvirtinę ECS“.

Šiuo atžvilgiu galima sutikti su Yukos tribunolo išvada, nes užsienio kapitalo „injekciją“ kaip ji pavadinta Rusijos
Federacijos, kai kuriais atvejais gali būti sunku nustatyti. Pavyzdžiui, įmonės, kuri laikoma investicija akcininkai gali būti
įvairių pilietybių, todėl ir pačios investicijos pilietybė gali būti sunkiai nustatoma. Kaip

CMS v. Argentina

[xxii]


tribunolas priėjo išvados – „akcijų turėjimas“ gali būti laikomas investicija, net jei akcininkai nekontroliuoja ar neturi
didžiosios dalies akcijų

[xxiii]

.

Energetikos Chartijos Sutarties investuotojų apsaugos standartai

a) Sąžiningo ir lygiateisio traktavimo standartas

Energetikos Chartijos Sutartis 10 straipsnyje numato investuotojų apsaugos standartus bei užtiktina investuotojui sąžiningą ir
lygiateisį traktavimą (angl. fair and equitable treatment (FET):


„kiekviena susitariančioji šalis turi skatinti šios Sutarties sąlygas ir kurti stabilias, bešališkas, palankias ir
aiškias sąlygas kitų susitariančiųjų šalių investoriaus daromoms investicijoms jų teritorijoje. Į
tokias sąlygas turi įeiti įsipareigojimas visada sąžiningai ir bešališkai traktuoti kitų
susitariančiųjų šalių investorių daromas investicijas. Tos investicijos taip pat turi jausti nuolatinę globą ir
apsaugą, ir nė viena šalis neturi nepagrįstomis ar diskriminacinėmis priemonėmis kenkti jų valdymui, eksploatavimui,
naudojimui, turėjimui ar perleidimui. Jokiu būdu tokios investicijos neturi būti traktuojamos mažiau palankiai negu to reikalauja
tarptautinė teisė, taip pat Sutarties įpareigojimai. Kiekviena susitariančioji šalis turi laikytis įsipareigojimų
kitos susitariančiosios šalies investoriui ar to investoriaus investicijai.“

Sąžiningo ir lygiateisio traktavimo standartas ir šio standarto pažeidimas analizuojamas beveik kiekvienoje investicinio arbitražo
byloje

[xxiv]

. Šio standarto pažeidimas taip pat buvo analizuojamas ir Yukos arbitražo tribunolo Galutiniame sprendime.

Arbitražo tribunolo analizuota istorija prasidėjo 2004 metais, kada Rusijos Federacija pareikalavo Yukos sumokėti 3,5 milijardų JAV
dolerių mokesčių. Tuo metu Yukos turtas buvo areštuotas, o praėjus keliems mėnesiams pateiktas antras milijardinis mokestinis
reikalavimas. Įvykiams įsibėgėjus, visi aukščiausi Yukos valdybos nariai išvyko iš Rusijos Federacijos. 2004
metų pabaigoje Rusijos Federacija aukcionui pateikė vieną iš pagrindinių Yukos gamybinių bendrovių Yuganskneftegas, kuri
buvo parduota už 9,3 milijardo JAV dolerių.

Ieškovų teigimu, Rusijos Federacija nustatė mokesčių perskaičiavimą, PVM mokesčius, baudas ir turto
įšaldymą prieš Yukos; grasino panaikinti Yukos licencijas; panaikino jos susijungimą su Rusijos naftos kompaniją Sibneft; ir
privertė parduoti svarbiausius gamybos įrenginius. Ieškovai taip pat tvirtino, kad Rusijos Federacijos priekabiavimas prie Yukos vadovų
buvo sąžiningo ir lygiateisio traktavimo standarto pažeidimas pagal ECS 10 str. 1 d. bei netiesioginis ieškovų investicijos į
Yukos nusavinimo pažeidimas pagal ECT 13 str. 1 d.

Tačiau, tribunolas nusprendė, jog areštai, mokesčių perskaičiavimai, baudos ir priverstinis gamybos įrenginių
pardavimas Yuganskneftegaz be kitos ieškovams taikytinos priemonės prilygo netiesioginei Yukos ekspropriacijai, pažeidžiant Rusijos
Federacijos įsipareigojimus numatytus ECT laikinojo sutarties taikymo metu. Arbitražo tribunolas nenumatė būtinybės
išnagrinėti, ar Rusija pažeidė sutarties sąžiningo ir lygiateisio traktavimo standartą. Kadangi Yukos buvo nusavinta be
kompensacijos, Rusija buvo laikoma pažeidusia savo prievoles pagal ECS 13 straipsnį ir todėl atsakinga pagal tarptautinę teisę,
todėl, pasak tribunolo, nebuvo būtina nagrinėti ar buvo pažeistas ECS 10 straipsnis dėl sąžiningo ir lygiateisio
traktavimo.

Praktikoje, sąžiningo ir lygiateisio traktavimo standartas dažnai sutapatinamas ir su teisėtų lūkesčių principu.
Pavyzdžiui,

Metalclad Corp. v. Mexico

[xxv]


byloje buvo sprendžiamas pavojingų atliekų sąvartyno klausimas, o savivaldybė buvo pripažinta pažeidusi
sąžiningo ir teisingo elgesio principus, kada nesuteikė statybų leidimo investuotojui. Šioje byloje investuotojas užsitikrino
reikiamus leidimus tiek federaliniu, tiek ir valstybės lygmeniu. Po keleto nesėkmingų bandymų rasti sprendimą iš
aklavietės, Metalclad pateikė ieškinį investiciniam tribunolui. Tribunolas nusprendė, jog sąžiningas ir teisingas
elgesys buvo pažeistas, nes, inter alia, savivaldybės atsisakymas suteikti leidimą buvo neteisėtas ir Metalclad galėjo
remtis Federalinės Vyriausybės pažadais. Tribunolas sprendė jog Metalclad buvo įpareigotas remtis federalinių
pareigūnų pažadais ir manyti, jog ji galėjo tęsti sąvartyno statybą. Remiantis šių pareigūnų
patarimais ir paduodant pareiškimą savivaldybės leidimui Metalclad veikė apdairiai ir visiškai tikintis, kad leidimas bus
suteiktas.

Total S. A. v. Argentina

[xxvi]


išaiškinta, jog tribunolas turi „nustatyti ar teisėkūra, reguliavimas ir nuostatos, kuriomis remiasi [ieškovas] sudaro
pažadų ir įsipareigojimų rinkinį, kurių vienašališki pakeitimai sudarytų teisėtų
lūkesčių pažeidimus. Tribunolas nurodė, jog kai kuriais atvejais, Investuotojų lūkesčiai gali būti
pagrįsti bendrąja teisėkūra ir reguliacine sistema, kuri galiojo, tuomet kai buvo atliktos investicijos, kurią priimančioji
valstybė vėliau pakeitė taip, kad buvo sužlugdyti lūkesčiai, pažeidžiant sąžiningumo ir teisingumo
elgesio standartus.


Occidental Exploration and Production Company v. Ecuador

[xxvii]


byloje tribunolas išaiškino, kad į sąžiningumo ir teisingumo elementą įeina įsipareigojimas nekeisti teisinės
ir verslo aplinkos, kurioje buvo atlikta investicija. Tribunolas nurodė investicinės sutarties preambulę ir sprendė, jog
„teisinės ir verslo sistemos stabilumas yra […] yra esminis sąžiningumo ir teisingumo elgesio elementas, ir kad „tai
neabejotinai yra įsipareigojimas nekeisti teisinės ir verslo aplinkos, kurioje buvo atlikta investicija“.

CMS Gas Transmission Company v. Argentina

[xxviii]


byloje buvo nustatyta, jog teisinės verslo aplinkos keitimas yra laikomas sąžiningumo ir teisingumo principų pažeidimu.
Tribunolas nurodė, kad „stabili teisinė ir verslo aplinka yra esminis sąžiningumo ir teisingumo elgesio elementas“. Visiškai
pakeisdama ir transformuodama teisinę verslo aplinką, kurioje buvo nuspręsta dėl investicijos ir ji atlikta, Argentina
pažeidė sąžiningumo ir teisingumo elgesio elementą.

LG&E Energy Corp et al. v. Argentina

[xxix]


buvo konstatuotas sąžiningumo ir teisingumo principų pažeidimas, kuomet Argentina pakeitė dujų sektorių
reglamentavimą. Tribunolas nusprendė, kad pažeisdama ar atimdama garantijas įtvirtintas aktualiuose dujų sektoriaus
įstatymuose ir reguliavime, Argentina „pilnai išformavo teisinę sistemą pritraukiant investuotojus“, bei taip pat
pažeidė sąžiningumo ir teisingumo elgesio standartą.

Taigi, galima pastebėti, jog sąžiningo ir teisingo elgesio standarto turinio esmė (specialūs reikalavimai) buvo sukonkretinti
arbitražo tribunolų teismų nuoseklioje praktikoje. Tai yra tęstinis vystymasis, kurį sustiprinta arbitražo tribunolų
praktika, kurioje aptariami ir diskutuojami ankstesni sprendimai. Nors kiekvienas tribunolas interpretuoja šio standarto nuostatas esančias
investicinėse sutartyse konkrečiam atvejui, galima nustatyti šį standartą sudarančių elementų konvergenciją.
Šios penkios pagrindinės sąvokos yra aktualios sąžiningo ir lygiateisio traktavimo kontekste: (a) draudimas akivaizdžiai
savivaliauti priimant sprendimus, tai yra priemonės, kurių imamasi dėl poveikio ar šališkumo, kai nėra teisėto tikslo ar
racionalaus paaiškinimo; (b) draudimas atsisakyti vykdyti teisingumą ir nepaisymas pagrindinių tinkamo proceso principų; (c) draudimas
vykdyti tikslinę diskriminaciją dėl akivaizdžiai neteisėtų priežasčių, pavyzdžiui, lyties, rasės ir
religijos; (d) draudimas nesąžiningai elgtis su investuotojais, įskaitant prievartą, kalinimą ir priekabiavimą; (e)
Investuotojų teisėtų lūkesčių apsauga.

b) Ekspropriacija

Energijos chartijos sutartis 13 straipsnyje apibrėžia turto konfiskaciją:


(1) Susitariančiosios šalies investorių investicijos kitos susitariančiosios šalies teritorijoje negali būti
nacionalizuotos, konfiskuotos arba paveiktos kokiu nors būdu, ekvivalentišku nacionalizacijai ar konfiskavimui (toliau vadinama
„Konfiskavimu“), išskyrus tuos atvejus, kai toks konfiskavimas:

(a) yra atliekamas visuomenės interesų labui;

(b) nėra diskriminacinio pobūdžio;

(c) yra vykdomas pagal tinkamą teisinį procesą; ir

(d) yra lydimas greito, adekvataus ir efektyvaus kompensavimo.


Tokia kompensacija turi prilygti konfiskuotos investicijos teisingai rinkos vertei, buvusiai prieš pat konfiskavimą ar prieš
sužinant apie gresiantį konfiskavimą, kas paveikė paveikti investicijos kainą (toliau vadinama „vertinimo diena“).


Tokia teisinga rinkos vertė, investoriaus pageidavimu, turi būti išreikšta laisvai konvertuojama valiuta pagal rinkoje esantį
tos valiutos keitimo kursą vertinimo dieną. Į kompensaciją turi įeiti palūkanos pagal komercinę normą,
nustatytą rinkoje nuo konfiskavimo iki išmokėjimo dienos.


(2) Investorius, kuriam pakenkė konfiskacija, turi teisę, kad pagal susitariančiosios šalies, atliekančios konfiskavimą,
įstatymus, tos šalies teisminis ar kitoks kompetentingas ir nepriklausomas organas patikrintų šį atvejį, investicijos
įvertinimą ir kompensacijos išmokėjimą sutinkamai su principais, išdėstytais (1) paragrafe.


(3) Kad neiškiltų abejonių, konfiskavimas apima tokius atvejus, kai viena susitariančioji šalis, konfiskuoja kokios nors
kompanijos ar įmonės aktyvus savo teritorijoje, o į tą kompaniją ar įmonę susitariančiosios šalies
investorius yra investavęs, įskaitant ir jo turimas akcijas.

Kaip ir minėta, Yukos arbitražo tribunolas paskyrė didžiąją savo Galutinio sprendimo dalį ekspropriacijos
(konfiskacijos) nagrinėjimui.

Arbitražo tribunolo manymu, ieškovai turėjo tikėtis, kad jų mokesčių vengimas galėjo paskatinti nepageidaujamą
Rusijos Federacijos reakciją, bet ne tokią kraštutinę, kaip areštas, mokesčių perskaičiavimas, baudos, priverstinis
pardavimas ir kitos priemonės pritaikytos ieškovams. Arbitražo tribunolas sprendė, kad nors Rusijos Federacija nėra aiškiai
nusavinusi Yukos, tačiau jos vykdytos priemonės buvo lygiavertės ekspropriacijai, todėl išanalizavo neteisėtos
ekspropriacijos elementus pagal ECS 13 straipsnį. Pirma, Arbitražo tribunolas nustatė, kad jam kėlė abejonių, ar Yukos, kuri
buvo „Pirmaujanti Rusijos naftos kompanija ir didžiausia mokesčių mokėtoja“ ekspropriacija buvo vykdoma dėl visuomenės
intereso ir atkreipė dėmesį į tai, kad nusavinimas vyko valstybinės naftos kompanijos Rosneft interesu. Antra, Arbitražo
tribunolas sprendė, kad Yukos traktavimas galėjo būti diskriminuojantis, palyginti su kitomis naftos bendrovėms, tačiau
nematė priežasčių toliau nagrinėti šį klausimą. Trečia, nors Yukos buvo nusavinimo procese buvo taikomi
Rusijos Federacijos įstatymai, tribunolas nenustatė, kad ekspropriacija buvo „atliekama tinkama teisine tvarka“, atsižvelgiant į
šiurkštų elgesį su Yukos vadovais ir atstovais. Arbitražo tribunolas nuėjo taip toli, jog pasakė, kad Rusijos
Federacijos teismai nuteisdami Chodorkovskį ir Lebedevą „nusilenkė Rusijos vykdomosios valdžios valiai privesti Yukos prie
bankroto, perleisti jos turtą valstybės kontroliuojamai bendrovei ir įkalinti vyrą, kuris galėjo tapti politiniu konkurentu“.
Galiausiai, atsižvelgiant į tai, kad Yukos turtas buvo nusavintas be kompensacijos, Rusijos Federacija buvo laikoma pažeidusi savo
įsipareigojimus pagal ECS 13 straipsnį, todėl tapo atsakinga pagal tarptautinę teisę.

Investicinių arbitražo tribunolų praktikoje, Yukos atvejis pakliūtų į netiesioginės arba „reguliacinės“
ekspropriacijos atvejį. Pavyzdžiui,

PSEG Global Inc. and Konya Ilgin Elektrik Uretim ve Ticaret Limited Sirketi v. Republic of Turkey

[xxx]


byloje konstatavo, jog investuotojo turimos kontrolės suvaržymas, negalėjimas valdyti investicijų, laikomas netiesiogine
ekspropriacija. Šioje byloje tribunolas atskleidė skirtumą tarp tiesioginės ir netiesioginės ekspropriacijos. Tribunolas
konstatavo, kad netiesioginei ekspropriacijai pripažinti, užtenka konstatuoti bet kokį investuotojo turimos investicijos kontrolės
suvaržymą, negalėjimą valdyti investicijų, kišimąsi į investicijų administravimą, dividendų
paskirstymą, valdymo organų paskyrimą eiti pareigas ar atskiriant įmonę nuo nuosavybės. Libyan Americo Oil Company (LIAMCO) v. The Libyan Arab Republic

[xxxi]

byloje nurodyta, jog jei valstybė priima teisės aktus ir atlieka veiksmus nukreiptus prieš užsienio investuotojus, siekdama
suvaržyti jų turto kontrolę ir valdymą, tai sąlygoja tiesioginę turto ekspropriaciją. Tai reiškia, jog tada kada
valstybė priima teisės aktus ir atlieka veiksmus nukreiptus prieš užsienio investuotojus, siekdama perimti šių
investuotojų turtą, suvaržyti jų turto kontrolę ir valdymą, tokiu būdu valstybė tiesiogiai eksproprijuoja
turtą. Metalclad Corporation v. The United Mexican States

[xxxii]

byloje buvo išaiškinta, jog statybos leidimo panaikinimas, kai projektas parengtas ir patvirtintas vyriausybės, yra pripažintinas turto
nusavinimu. Šioje byloje Ieškovas pasitikėjo Vyriausybe, jog projektas dėl sąvartyno įrangos buvo vykdomas pagal visus
aktualius aplinkos apsaugos ir planavimo reguliavimus. Tačiau, vėliau vietinės savivaldos atstovai panaikino statybų leidimą. Be
to, Regioninė Vyriausybė paskelbė ginčijamą statybos plotą nacionaline teritorija dėl retų kaktusų apsaugos.
Tribunolas palaikė ieškovo ieškinį dėl ekspropriacijos. Tribunolas nurodė, jog „Leidžiant ar toleruojant
[vietinės Vyriausybės] elgesį Metalclad atžvilgiu … ir sutinkant, jog Metalclad neturi teisės eksploatuoti sąvartyno,
nepaisant to fakto, jog projektas buvo pilnai parengtas ir patvirtintas federalinės vyriausybės, Meksika turi būti laikoma taikiusi
priemones prilygstančias nusavinimui.“ CME v. Czech Republic

[xxxiii]

byloje išaiškinta, jog turto nusavinimas gali pasireikšti užsienio investuotojui priklausančio turto naudos neutralizavimu.
Šioje byloje tribunolas nurodė, kad de facto ekspropriacija ar netiesioginė ekspropriacija, yra, pavyzdžiui, priemonės,
kurios neįtraukia akivaizdaus nusavinimo, tačiau kurios efektyviai neutralizuoja turto, priklausančio užsienio investuotojui
naudą, bei yra ieškinių dėl ekspropriacijos dalykas. Tai neginčytina pagal tarptautinę teisę. Tribunolas konstatavo, jog
tai kas buvo sunaikinta, tai komercinę vertę turinti investicija. Šioje byloje Tribunolas citavo minėtą Metaclad
bylą dėl netiesioginės ekspropriacijos nurodydamas, kad slapti ar atsitiktiniai trukdžiai susiję su turto naudojimusi, kurie atima
iš savininko visą ar svarbią dalį valdymo teisės ar pagrįsto tikėjimo ekonomine nauda iš turto laikomi
ekspropriacija.

Ronald S. Lauder v. The Czech Republic

[xxxiv]

byloje buvo taip pat konstatuota, jog nusavinimas yra priemonė, kuri efektyviai neutralizuoja turto turėjimą. Tribunolas taip pat
pritarė netiesioginės ekspropriacijos sąvokai nurodydamas, jog netiesioginė ekspropriacija ar nacionalizacija yra priemonė, kuri
neįtraukia akivaizdaus nusavinimo, o kuri efektyviai neutralizuoja turto turėjimą. Amoco International Finance Corp. v. Iran

[xxxv]

byloje buvo teigiama, jog ekspropriacija gali apimti bet kokias komercines teises. Šioje byloje buvo pateiktos Irano ir JAV pretenzijos. Tribunolas
pasisakė dėl teisių, kylančių iš koncesijų sutarties – Ekspropriacija, gali būti apibūdinta kaip privalomas
nuosavybės teisių perdavimas, bei gali apimti bet kokias teises, kurios gali būti komercinio sandorio objektu. Europos Žmogaus
Teisių Teismo byloje

Sporrong and Lönnroth v. Sweden

[xxxvi]


buvo nustatyta, jog nesant įrodymų, kad valstybė siekė kontroliuoti naudojimąsi nuosavybe ar ją paimti, tačiau
suvaržant asmens teises turimo turto atžvilgiu, EŽTT valstybės veiką kvalifikuoja kaip trukdymus naudotis nuosavybe.

Taigi, bendrai sutinkama, jog platus spektras priemonių nukreiptų prieš investuotojus veda į netiesioginę ekspropriaciją

[xxxvii]

. Be kita ko, ekspropriacija yra prievartinis privačios nuosavybės paėmimas individualiu administraciniu aktu; nacionalizacija – plataus
masto nuosavybės paėmimas įstatymu visuomenės poreikiams; netiesioginė (arba sėlinanti) ekspropriacija nėra aiškiai
apibrėžta, bet tai gali būti įvairios priemonės, kurios nepaima nuosavybės, bet nebeleidžia ja naudotis ir gauti
naudą.

Išvados

Yukos Arbitražo tribunolo sprendimas nustato būdą, kuriuo tarptautinė teisė gali būti taikoma siekiant apsaugoti
užsienio investuotojus nuo netinkamo valstybės interesų kišimosi. Jis atskleidžia subtilius būdus, kuriais kišimasis
gali atsirasti per teisėtus procesus (mokesčių sistema) ir kaip tarptautinė teisė gali būti naudojama kovai su valstybės
kišimusi (jei pakankamai lūkesčių buvo įdėta struktūruojant pirminę investiciją).

Arbitražo tribunolas nustatė testą, kuriuo galima nustatyti ar mokestis, kuris pagal savo pobūdį yra susijęs su
mokesčių mokėtojo pinigų paėmimu, prilyginamas ekspropriacijai pagal tarptautinius standartus: jei tariamas mokesčių
surinkimas yra dalis priemonių, skirtų siekiant atimti nuosavybę už norminius suvaržymus, tai galėtų būti laikoma
ekspropriacija atsižvelgiant į investicijų sutarties apsaugos tikslus.

Nors Rusijos Federacija teigė, kad pagal ECS 21 straipsnį „apmokestinimo priemonės“ buvo plačiai „iškirptos“ iš
Arbitražo tribunolo jurisdikcijos, tas pats straipsnis numatė ekspropriacijos „mokesčius“ ir kitas nusavinimo mokestines priemones.
Todėl galima teigti, kad Arbitražo tribunolas turėjo jurisdikciją tik ieškiniams dėl mokestinio nusavinimo. Kadangi
ieškovai skundė ne mokestines priemones, bet platesnes ekspropriacines priemones, todėl tribunolas turėjo kompetenciją
nagrinėti investicinį ginčą. Kaip nurodė tribunolas, Rusijos Federacijos nesąžiningus veiksmus sudarė ne
mokestinės priemonės, bet priemonės „prisidengiant mokestiniu apdaru“, kuriomis buvo siekiama privesti Yukos prie bankroto,
pasisavinti jos turtą ir politiškai pakenkti jos generaliniam direktoriui.

Galima pastebėti, jog Yukos arbitražas ir jame pateiktos išvados yra svarbios tiek investuotojams, tiek ir valstybėms priimančioms
investicijas. Yukos arbitraže suformuota investicinių arbitražų tribunolų praktika gali turėti didelės įtakos
valstybėms priimant su viešosiomis funkcijomis susijusius sprendimus, tokius kaip mokesčių sistemos pakeitimai ar pernelyg didelių
mokestinių baudų skyrimas. Yukos arbitražas identifikuoja ir pateikia testą, kuriuo galima nustatyti ribą tarp valstybės
viešųjų funkcijų vykdymo ir tarptautinės teisės nustatytų apribojimų investuotojų gerovės atžvilgiu.




[i]

Energetikos Chartijos Sutartis (Energy Charter Treaty, concluded on 17 December 1994, entered into force – 16 April 1998, 34 ILM 360 (1995);


[ii]

Final Award of 18 July 2014, Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. The Russian Federation; Final Award of 18 July 2014, Yukos Universal Limited
(Isle of Man) v. The Russian Federation; Final Award of 18 July 2014, Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v. The Russian Federation;


[iii]

Žr. plačiau – S. Nappert. „Mammoth Arbitrations: the Yukos Awards of 18 July 2014“ TMD (2014); R. Teitelbaum. „What’s Tax Got To Do With
It? The Yukos Tribunal’s Approach to Motive and Treaty Interpretation“ TMD (2014); M. Davies. „Winning the Battle Does Not Mean Winning the War:
Challenges Facing the Yukos Shareholders in Enforcing Their Arbitration Awards Against the Russian Federation in England and Wales“ TMD (2014); B.
Sabahi and D. Ziyaeva. „Yukos v. Russian Federation: Observations on the Tribunal’s Ruling on Damages“ TMD (2014);


[iv]

Žr. plačiau – Energy Charter Secretariat. The Energy Charter Treaty and Related Documents. Energy Charter Secretariat, 2004;
Konoplyanik, Andrei, and Thomas Walde. „Energy Charter Treaty and its role in international energy.“ J. Energy Nat. Resources L. 24
(2006): 523; Wälde, Thomas W. „Investment Arbitration Under the Energy Charter Treaty-From Dispute Settlement to Treaty Implementation.“ Arbitration International 12.4 (1996): 429-466;


[v]

Žr. plačiau – Sinclair, Anthony C. „The origins of the umbrella clause in the international law of investment protection.“ Arbitration international 20.4 (2004): 411-434; Walde, Thomas W. „Umbrella Clause in Investment Arbitration: A Comment on Original
Intentions and Recent Cases, The.“ (2005);


[vi]

Žr. plačiau – Alvarez, Guillermo Aguilar, and William W. Park. „New Face of Investment Arbitration: NAFTA Chapter 11, The.“ Yale J. Int’l L. 28 (2003): 365; Legum, Barton. „Innovation of Investor-State Arbitration under NAFTA, The.“ Harv. Int’l LJ 43
(2002): 531; Staff, Marcia J., and Christine W. Lewis. „Arbitration Under NAFTA Chapter 11: Past, Present, and Future.“ Hous. J. Int’l L.
25 (2002): 301;


[vii]

Yukos Universal Limited prieš Rusijos Federaciją, PCA bylos nr. AA227, arbitražas pagal 26 Energetikos chartijos sutarties
straipsnį ir UNCITRAL arbitražo taisykles, 1976m. (Preliminarus sprendimas dėl jurisdikcijos ir priimtinumo, 2009 m. lapkričio
30d.);


[viii]

Užsienio ir ypač Vakarų teisės sistemoje šio dar­bo tyrimo nagrinėjimo klausimas jau buvo gana išsamiai
analizuojamas, tačiau Lietuvos akademinėje doktrinoje iki šiol nesulaukė daug dėmesio, nors Lietuvos Respublikai, kaip
suinteresuotai pritraukti užsienio investici­jų šaliai, tyrime analizuojami klausimai turi ypatingą svarbą. Nepaisant
to, galima išskirti kelis šiam tyrimui aktualius Lietuvos doktrinos darbus, pvz., Daujotas.R. Tarptautinė investicijų
teisė ir arbitražas. Eugrimas (2015); L. Šaltiny­tės socialinių mokslų teisės krypties daktaro
disertaciją tema Teisinė užsienio investicijų apsauga energetikos sektoriuje: teisės aiškinimo ir
taikymo problemos; Daujotas, R. Investicijos samprata pagal 1965 m. konvenciją dėl valstybių ir kitų valstybių
piliečių ginčų investicijų srityje sprendimo, Teisė. ISSN 1392-1274. 2013,, t. 87; Daujotas, R.
Jurisdikcija ratione personae tarptautiniame investicijų arbitraže – teisėtas veiklos planavimas ar piktnaudžiavimas teise ? Teisė. ISSN 1392-1274. 2013, t. 86 ; Valančius, K. Investicijų teisė. Užsienio investi­cijų
teisinio reguliavimo raida Lietuvos Respublikoje (1990-2004). Vilnius;


[ix]

Sutarties sudarymo procesą galima suskirstyti į tris atskirus etapus: pasirašymas, ratifikavimas, įsigaliojimas. Pats sutarties
pasirašymas nesukuria teisinės pareigos pasirašančiajam būtinai ratifikuoti sutartį. Tai bendrasis tarptautinės
teisės principas, jog sutartys turi poveikį dar prieš pačių sutarčių įsigaliojimą. Vienos konvencijos
dėl tarptautinių sutarčių teisės („VKDST“) 18 str. numato ribotą šio principo išimtį,
įpareigojant sutartį pasirašančias nares susilaikyti nuo veiksmų, kurie pažeistų sutarties objektą ir
tikslą. Tačiau šis įsipareigojimas nesukuria pozityvių pareigų valstybei vykdyti konkrečias Sutarties nuostatas.
Taip pat žr. Horn, Frank. Reservations and interpretative declarations to multilateral treaties. Vol. 5. North Holland, 1988; Gibson,
T. Russell. „True Fiction: Competing Theories of International Legal Legitimacy and a Court’s Battle with Ratione Temporis.“ Loy. LA Int’l & Comp. L. Rev. 29 (2007): 153; Chua, Adrian, and Rohan Hardcastle. „Retroactive Application of Treaties Revisited:
Bosnia-Herzegovina v. Yugoslavia.“ Netherlands International Law Review 44.03 (1997): 414-420;


[x]

Analogiškai nurodyta ir Lietuvos Respublikos Konstitucijos 138 str.; Lietuvos Respublikos Tarptautinių sutarčių įstatymo
11 str.;


[xi]

Žr. plačiau – Lukashuk, Igor I. „The principle Pacta sunt servanda and the nature of obligation under international law.“American Journal of International Law (1989): 513-518; Schachter, Oscar. „The twilight existence of nonbinding international agreements.“ American Journal of International Law (1977): 296-304; Yackee, Jason Webb. „Pacta Sunt Servanda and State Promises to Foreign Investors
Before Bilateral Investment Treaties: Myth and Reality.“ Fordham Int’l LJ 32 (2008): 1550;


[xii]

Žr. plačiau Daujotas.R. Tarptautinė investicijų teisė ir arbitražas. Eugrimas (2015); Daujotas, R.

Jurisdikcija ratione personae tarptautiniame investicijų arbitraže – teisėtas veiklos planavimas ar piktnaudžiavimas teise?

Teisė. ISSN 1392-1274. 2013, t. 86 ;


[xiii]

Analogija su tarptautinės teisės teminu – forum shopping – tai pasirinkimas iš kelių lygiagrečiai
egzistuojančių skirtingų valstybių jurisdikcijų, atsižvelgiant į šių valstybių pasirašytas
tarptautines investicines sutartis;


[xiv]

Tokios Tokelės prieš Ukrainą
, ICSID bylos nr. ARB/02/18;


[xv]

Plačiau žr. Saggi, Kamal, and Beata K. Smarzynska Javorcik. Does it matter where you come from? Vertical spillovers from foreign direct investment and the nationality of investors. World Bank
Publications, 2004; Metzger, Stanley D. „Nationality of Corporate Investment Under Investment Guaranty Schemes–The Relevance of Barcelona
Traction.“ American Journal of International Law (1971): 532-543; Burgstaller, Markus. „Nationality of Corporate Investors and
International Claims against the Investor’s Own State.“ (2006);


[xvi]

Plama Consortium Limited v. Bulgaria
(ICSID Case No. ARB/03/24) ;


[xvii]

Siemens A.G. v. The Argentine Republic
, ICSID Case No. ARB/02/8


[xviii]

LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc .v. Argentine Republic
, ICSID Case No. ARB/02/1


[xix]

Lanco International Inc. v. The Argentine Republic
, ICSID Case No. ARB/97/6


[xx]

Limited Liability Company Amto v. Ukraine
, SCC Case No. 080/2005


[xxi]

Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic
, UNCITRAL;


[xxii]

CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina
, ICSID Case No. ARB/01/8


[xxiii]

Žr. plačiau – Waibel, Michael, ed. The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality. Kluwer Law
International, 2010; Alexandrov, Stanimir A. „The „Baby Boom“ of Treaty-Based Arbitrations and the Jurisdiction of ICSID Tribunals: Shareholders as
„Investors“ and Jurisdiction Ratione Temporis.“ The Law and Practice of International Courts and Tribunals 4.1 (2005): 19-59; Moreland,
Mary L. „Foreign Control and Agreement under ICSID Article 25 (2)(B): Standards for Claims Brought by Locally Organized Subsidiaries against Host
States.“ Currents: Int’l Trade LJ 9 (2000): 18;


[xxiv]

Žr. plačiau, Daujotas.R. Tarptautinė investicijų teisė ir arbitražas. Eugrimas (2015); Kingsbury, Benedict, and
Stephan Schill. „Investor-state arbitration as governance: fair and equitable treatment, proportionality and the emerging global administrative
law.“ (2009); Tudor, Ioana. The fair and equitable treatment standard in the international law of foreign investment. Oxford University
Press, 2008; Schreurer, Christoph. „Fair and equitable treatment in arbitral practice.“ (2005); Westcott, Thomas J. „Recent practice on fair and
equitable treatment.“ (2007);


[xxv]

Metalclad Corp. v. Mexico
, ICSID Case No. ARB(AF)97/1, Award, 30 August 2000.


[xxvi]

Total S. A. v. Argentina
, ICSID Case No. ARB/04/01, Decision on Liability, 27 December 2010


[xxvii]

Occidental Exploration and Production Company v. Ecuador
, UNCITRAL/LCIA Case No. UN 3467, Final Award, 1 July 2004


[xxviii]

CMS Gas Transmission Company v. Argentina
, ICSID Case No. ARB/01/08, Award, 12 May 2005


[xxix]

LG&E Energy Corp et al. v. Argentina
, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, 3 October 2006


[xxx]

PSEG Global, Inc., The North American Coal Corporation, and Konya Ingin Electrik Uretim ve Ticaret Limited Sirketi v. Turkey
, Award No. ARB/02/5 (2007)


[xxxi]

Libyan Americo Oil Company (LIAMCO) v. The Libyan Arab Republic
, YCA 1981, at 89 et seq.


[xxxii]

Metalclad Corporation v. The United Mexican States
, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1


[xxxiii]

CME v. Czech Republic
, Partial Award, 13 September 2001


[xxxiv]

Ronald S. Lauder v. The Czech Republic
, Award, 3 September 2001


[xxxv]

Amoco International Finance Corp. v. Iran
, 14 July 1987, 15 Iran – US C.T.R. 189.


[xxxvi]

Sporrong and Lönnroth v. Sweden
, Judgment 23 September 1982. Application no. 7151/75


[xxxvii]

Žr. plačiau – Alvarez, Guillermo Aguilar, and William W. Park. „New Face of Investment Arbitration: NAFTA Chapter 11, The.“Yale J. Int’l L. 28 (2003): 365; Hober, Kaj. „Investment Arbitration in Eastern Europe: Recent Cases on Expropriation.“Am. Rev. Int’l Arb. 14 (2003): 377-571; Wagner, J. Martin. „International investment, expropriation and environmental protection.“ Golden Gate UL Rev. 29 (1999): 465; Daujotas.R. Tarptautinė investicijų teisė ir arbitražas. Eugrimas (2015);

Lithuania's public policy problem

Daujotas, R. Lithuania's public policy problem. CDR 05 April, 2013

“An expansive construction of this defense would violate the Convention’s basic effort to remove pre-existing obstacles to enforcement. Additionally, considerations of reciprocity – considerations given express recognition in the Convention itself – counsel courts to invoke the public policy defense with caution. We conclude, therefore, that the Convention’s public policy defense should be construed narrowly. Enforcement of foreign arbitral awards may be denied on this basis only where enforcement would violate the forum state’s most basic notions of morality and justice.” This is an excerpt of Justice Smith’s judgment in the case of United States Court of Appeals, Parsons & Whittemore Overseas Inc. (2d Cir.) decided in 1974.

 

To this date, a similar position and interpretation of the public policy ground indicated in the New York Convention of 1958, according to which courts may refuse recognition of arbitral awards, is followed by the majority of contracting states to this international convention which ensures the facilitation and development of international arbitration practice among its members. But, most importantly, the New York Convention and its proper interpretation ensures that member states will trust each other, hoping that all the parties to the Convention had agreed to interpret its terms similarly and in a bona fide manner.

 

However, the recent practice of Lithuanian courts regarding interpretation of the notion of public policy, as indicated in the New York Convention, has caused the member states to question the trust of their international partners. It has also brought doubts regarding Lithuania’s approach to the public policy ground in international commercial arbitration.

 

 

Gazprom versus Lithuania disputes

 

On December 17 2012, the Court of Appeals of Lithuania refused to recognise an SCC award in favour of Russian energy giant Gazprom. The court refused to enforce the award in Lithuania, reasoning that it would be contrary to the public policy of the Lithuanian legal system. The award ended one of the many disputes between Gazprom and the Republic of Lithuania that had built up during recent years after energy sector reform in Lithuania.

The SCC award rendered by an arbitral tribunal in Stockholm ruled that Lithuania was not entitled to file its claims regarding gas prices before Lithuanian courts, but should instead be heard by an arbitral tribunal.
Another dispute is pending under the auspices of the PCA regarding Gazprom’s claim for compensation of damages in connection with the planned reform of the gas market in Lithuania. In addition, another major dispute regarding Lithuania’s claim for payment by the Russian party of nearly USD 1.5 billion is pending, to be heard under the auspices of the SCC.
The public policy issue
The first arbitration began in August 2011, when Gazprom filed a claim against the Lithuanian state at the SCC, claiming that the Energy Ministry’s lawsuit in a local court had breached an agreement among the company’s shareholders – the State Assets Fund, Gazprom and Ruhrgas – to refer all their disputes to arbitration.
Gazprom requested that the arbitral tribunal order the Energy Ministry to discontinue the examination of the case at Vilnius Regional Court, and to decide all disputes in arbitration, as was initially agreed by the shareholders.
In July 2012, an SCC tribunal ordered the Lithuanian Energy Ministry to withdraw from the court any
claims related to the redrafting of gas supply contracts regarding Gazprom. However, investigation proceedings initiated in the Vilnius court were permitted to remain before the Lithuanian courts. Gazprom subsequently applied to the Lithuanian Court of Appeal for recognition of the SCC award.
The Court of Appeal has refused recognition of the award, stating that recognising the award would limit the legal capacity of the legal entities participating in the proceedings – and even the jurisdiction of the Lithuanian national courts.
The court ruled that the latter circumstance would violate a number of Lithuania’s constitutional principles, and also the sovereignty of the state which would be contrary to public policy.
A breach of the trust?
A proper interpretation of the New York Convention, including the notion of public policy, ensures the
facilitation of trust between the member states of the Convention.
However, it can be argued that the court’s decision raised doubts as to Lithuania’s readiness to meet its international commitments, and showed a failure in protecting foreign investors’ rights in the country.
The effect of the ruling of the Court of Appeal is unclear since Gazprom has appealed this ruling to the Supreme Court of Lithuania, and the final decision is still pending. It could yet be interpreted as refusing to recognise an agreement to arbitrate which was concluded by the state’s own bodies. It could also open the public policy ground for all disputes that, in the eyes of the court, limit its jurisdiction. After all, it is the court, not the parties, that decides whether to examine a commercial dispute.
Yet such a position clearly contradicts one of the most important principles in international arbitration: the principle of party autonomy to decide where they want to bring their future disputes, and especially parties’ right to refer their dispute to an independent tribunal instead of national courts.
Legal doctrine appears to provide a very simple solution regarding the issue of public policy. That is, that public policy should only include and be regarded as international public policy, i.e. international standards of due procedure and justice when dealing with enforcement of international arbitral awards.
We can only hope that an excessively broad interpretation of the public policy ground will not be applied, as this could have the adverse effect on facilitation of arbitration practice in Lithuania, breaching a trust of all the member states to the New York Convention. This could lead to a diminishing of foreign direct investment in Lithuania due to its unpredictable interpretation of international agreements.

MFN principle and investor's nationality in investor-state arbitration - alternating jurisdictional requirements of BIT's through MFN principle

R. Daujotas, ‘MFN principle and investor's nationality in investor-state arbitration - alternating jurisdictional requirements of BIT's through MFN principle’ (2013) Eurasia Arbitration Journal, July Vol. 1

INTRODUCTION

This article is purposed to introduce an upcoming research starting in September, 2013 on a complex issue arising in the theory and practice of modern investor-state arbitration. To this end, readers are encouraged to treat this research summary as interactive and to contact the author with their comments so to facilitate fruitful discussion and critical input.

Austrian arbitrator and academic Christoph Schreuer told at a recent conference in London[i]:

“When it comes to access to rights under treaties, nationality is of the utmost importance; yet when a case reaches the merits stage, distinctions based on nationality are taboo”

In a rather short history of investment arbitration, the issue of investor’s nationality had provided a fertile soil for controversy, doubt and disagreement[ii]. Although solely purposed to encourage, attract and facilitate foreign investment, vast majority of multilateral and bilateral investment treaties (BITs) set a high threshold for the investors to access protection provided in such international instruments.

Strict jurisdictional requirements of international investment agreements (IIA’s) based on the nationality of the investor had facilitated an unwelcoming practice of corporate structuring and the so called treaty shopping practice, which is usually echoed as an abuse of rights by the host states[iii]. Similarly, international investment tribunals are constantly faced with a dilemma – how should the tribunal determine whether an investor is entitled to treaty protection if it lacks certain nationality, notwithstanding the fact that the investment itself has been implemented and was totally legitimate?

On the other hand, almost every multilateral or bilateral investment agreement contains the most favored nation (MFN) clause which stipulates that the investor is entitled to a treatment no less favorable than the one the host state offers to investors from other states.

Therefore, it can be argued that a conflict is programed – jurisdictional requirements of BIT’s based on nationality of investors and the MFN principle stand in a direct clash when it comes to access to treaty protection. Thus, it is inevitable that modern investment arbitration practice will need to find a way to deal with this controversy.

 

THESIS ABSTRACT

 

Therefore, taking into account the above, the main problem-hypothesis which will be assessed and analyzed in the upcoming research can be summarized as follows – Are jurisdictional requirements of BIT’s based on the nationality of the investor discriminatory and contradictory to the MFN principle and is it possible for the third party investor to access treaty protection using the MFN principle?

 

SUMMARY AND CONTRIBUTION TO THE FIELD

The scope of this research is multi-disciplinary and will draw upon disciplines of international relations, international law, international trade and investment, foreign investment disputes, multi-nationality of business and globalization. This kind of integration of different disciplines is necessary when assessing such a specific issue of the nationality requirement and the MFN principle in international investment law.

It must be mentioned also that a question of application of the MFN principle in order to access the advantages provided by IIA’s by third party investors is a novel hypothesis, based mainly on the analogies of application of the MFN clause on substantial and jurisdictional standards (not related to nationality) provided in IIA’s[iv] and was not yet analyzed in detail[v]. Although there are diverging views regarding a possibility to apply the MFN clause before actually conforming to the jurisdictional requirements of the IIA’s[vi], the practice had shown that such an approach may be legitimate[vii]. Therefore, the latter could be regarded as an encouragement to take the question of applicability of the MFN clause even further. Thus this is mainly the purpose of this research.

Another encouragement to take such a theoretical approach is the expansion of the treaty shopping practice which just proves once more that the nationality requirement in modern international investment is losing its importance[viii]. Corporate structuring enables investors to structure their investment in a most favorable way so that they can access any relevant BIT. Moreover, it is a long-standing argument in the doctrine that tribunals will try to look through the layers of corporate structure to actually find a “proper” nationality to find jurisdiction[ix]. Therefore, this research would make a significant contribution which would provide a novel way to assess whether certain investor is entitled to treaty protection based on the MFN clause, notwithstanding the fact that the investor does not possess certain nationality required[x].

Furthermore, it is necessary to note the practice of the European Court of Human Rights and the WTO Dispute Settlement Body. Requirement of nationality of the applicant in these tribunals was never such an issue as compared to investor-state arbitration. Even more, a question of discrimination based upon nationality is of utmost importance in ECHR and WTO practice[xi]. Thus the MFN clause has much greater importance in the latter. Therefore, there might be lessons to be learned and assessment of the relevant jurisprudence and doctrine could provide a strong contribution to this research.

Finally, it could be argued that the notion of nationality and principle of the MFN in investment arbitration have an obvious relationship which was never assessed in detail or even ignored. Thus, in the era of multinational business and treaty shopping practice, a critical approach must be taken, which would enable this research to build originally upon the work in the area and will make a significant contribution to the field of international investment law.

 

 


[i] The Seventh Annual Fordham Law School Conference on International Arbitration and Mediation, held at King’s College London on 26 and 27 April, 2012;

[ii] For example, Hussein Nuaman Soufraki v. United Arab Emirates, ICSID Case No. ARB/02/7, Award, 7 July 2004;Amco Asia Corporation, Pan American Development Ltd. and P.t. Amco Indonesia v. The Republic of Indonesia, Decision on Jurisdiction, ICSID case No. ARB/81/1; Tokios Tokelés v. Ukraine, Case No. ARB/02/18, 29 April 2004; Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, under UNCITRAL Rules, Partial Award 17 March 2006; Aguas del Tunari S.A. v. Republic of Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3 and others;

[iii] For example, Mobil Corporation and Others v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB/07/27, June 10, 2010); Yukos Universal Limited (Isle of Man) v The Russian Federation, PCA Case No AA227, (Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, 30 November 2009); Phoenix Action v The Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5 (Award on Jurisdiction, 15 April 2009) and others;

[iv] See footnotes 8 and 9;

[v] There were diverging views in international investment arbitration practice, for example, tribunals in Maffezini orAmbatielos case supported the application of the MFN clause to the jurisdictional provisions of a third treaty, however, others (Plama v Bulgaria, Salini v Jordan) had regarded this as an error of law; see for example ‘The MFN Clause in Investment Arbitration: Treaty Interpretation Off the Rails’, Zachary Douglas, J Int. Disp. Settlement (2011) 2 (1): 97-113; ‘Most favoured nation treatment and dispute resolution under bilateral investment treaties: a turning point?’ Stephen Fietta, Most favoured nation treatment and dispute resolution [2005] Int.A.L.R.;

[vi] For example, prof. Dolzer argued that in the context of investment arbitration, the MFN clause ensures that a host country does not treat investors from a particular foreign country less favorably than investors from any other country (Dolzer, R., and Myers, T., After Tecmed: Most-Favored-Nation clause in Investment Protection Agreements, 19 ICSID Review FILJ 49 (2004). However, prof. B. Stern had expressed a different view: “I suggest to avoid such a chaotic situation, in endorsing the principle that an MFN clause cannot displace any of the conditions under which a State gives its consent to arbitration to a foreign investor and would therefore endorse the Plama proposal’” see dissenting opinion inImpregilo SpA v Argentina Republic;

[vii] For example, Maffezini; Siemens A.G. v. Argentine Republic;

[viii] This argument was elaborated by SW Schill in ‘The Multilateralization of International Investment Law’ where it was stated that “nationality as a gateway that determines the applicability of an investment treaty, is not only becoming increasingly irrelevant in passively determining the conduct of hosts states”;

[ix] “International arbitration tribunals, whether under the Washington Convention or not, have been generally consistent: They pierce the corporate façade and go up the chain of ownership until they find an entity with standing to bring a treaty claim and stop at that point” in Investor-State Arbitration, Christopher Dugan, Don Wallace, Noah Rubins, Borzu Sabahi, OUP USA, Mar 8, 2012, reference could also be made to Waste Management v United States tribunal;

[x] For example, in case of Generation Ukraine v Ukraine, the respondent invoked Article 1(2) of the BIT to deny the claimant the advantages of the BIT because, Ukraine alleged, the claimant had so substantial business activities in the US and was in fact controlled by Canadians. Therefore, a logical conclusion could be drawn that the MFN clause in any of the BITs concluded by Ukraine should provide similar treatment to both the nationals of USA and Canada, thus the jurisdictional requirements of BIT based on nationality would lose their relevance;

[xi] The issue of discrimination based on nationality in the area of human rights was assessed by Freya Baetens in her doctoral research “Nationality-based discrimination in public international law, with a specific focus on human rights, trade and investment law”;

 

Extraterritorial Application of Competition Law: Different Angles – Same Conclusion

Daujotas, R. Extraterritorial Application of Competition Law: Different Angles – Same Conclusion. IO: Regulation, Antitrust & Privatization ejournal, Vol 3, Issue 101, June 28, 2011

I.                   Introduction

 

The recent and one of the largest mergers of all time – AT&T’s deal to buy T-Mobile USA for $39 billion from Deutsche Telekom, again brings concerns in competition law towards the impact of such mergers not only to country’s local market, but also the impact to other, rather distant economies and consumer welfare. Globalisation, huge increase in international trade and evolvement of large, multinational corporations brought substantive international competition issues and questions of extraterritorial application of competition provisions where no clear answers could be found. The main problem of extraterritorial application of competition law is the clash of different interests of countries and businesses of different nationalities. Thus such contradiction of various interests also brings the broader question – has the world economy reached a point where the global welfare is more important than national interests of countries? However, it can be argued that large multinational companies have not and will not, in the near future, adhere to principles of social responsibility. Thereby, an odd situation for competition law have arisen – how can different competition laws of different countries protect their local markets from anticompetitive harm which is caused by the conduct of foreign companies, while the conduct of their large businesses (national champions) abroad can bring substantial welfare and development for their local economies. Is it a game with no winners? The answer would depend on the prize which is pursed – national interests and strong local economy or global protection of competition and global consumer welfare. The examples of extraterritorial application of competition law, measures taken and propositions on how to address this dilemma will be considered thereinafter.

 

II.                The Game theory

 

Before considering the examples of extraterritorial application of competition laws, the theoretical analysis of such dilemma could be a starting point which could explain the problem more clearly. As it was mentioned, the substantial problem and the dilemma of extraterritorial application of competition law is that there are theoretically two players – the country which wants to apply its competition law to the conduct of foreign companies because such conduct causes harm to countries economy and; the other player – a company or a country of which such company is originated. The objective of the second player is the development of local strong economy which could be achieved trough strong industry and accordingly – financially strong companies.

This is a clear example of the famous Game theory which argues that player’s success in making choices depends on the choices of other players. The basic solution concept in this situation could be the “Nash equilibrium”, which has become the central solution concept in game theory[1]. “Nash equilibrium” suggests that the best solution of such game involving two or more players, is that each player is assumed to know the equilibrium strategies of the other players, and no player has anything to gain by changing only his own strategy unilaterally.

Therefore, in extraterritorial application of competition law, such equilibrium (the best possible solution for both countries) could be presented by a simple example – EU and U.S. are in the “Nash equilibrium” if EU is making the best decision it can, taking into account U.S. decision (after considerable opposition, approving the merger of Boeing/McDonnell Douglas), and U.S is making the best decision it can, taking into account EU decision (exchange of information in Microsoft case in 1993 – 1994). However, “Nash equilibrium” does not necessarily mean the best cumulative payoff for all the players involved; in many cases all the players might improve their payoffs if they could somehow agree on strategies different from the “Nash equilibrium” (e.g., regional competition agreement or multinational competition agreement).

Consequently, having defined the problem and observed the probable solutions in theory, the recourse to practical extraterritorial application of competition law now can be done. It will be observed that practical examples do not conform to the “Nash equilibrium” or the best possible solution for countries. Concurrent decisions of different competition authorities, the wide-ranging application of U.S. antitrust law to other jurisdictions and blocking statutes enacted by other countries[2] would illustrate that the basic solution concept mentioned above is yet not possible because of lack of agreements and consensus among different countries which could be advantageous for distant markets.

 

III.             Extraterritorial application of EU competition law

 

One of the largest and strongest economies in the world, the EU market, is often influenced by the conducts of undertakings made abroad. Provisions of EU competition law do not explicitly state that EU’s competition provisions would apply to conducts made abroad. However, as EU is the major player in an increasingly globalised world economy, competition policy must also adopt a global outlook[3]. EU’s competition law has been and is applied more and more often in recent years, especially in merger and acquisition cases.  There are clear examples that EU commission has sought to punish all types of anticompetitive situations, regardless of the nationality or the place of incorporation of the firm(s) concerned[4].

 

The implementation doctrine

 

One of the first cases in EU which comprises the case law on extraterritorial application of EU competition law was theWood Pulp case[5]. Forty-one non EU (EC) producers of bleached sulfate wood pulp, Finish and U.S. trade associations had engaged in concerted practices to fix the price of wood pulp. The EU commission, after establishing that such practice violated the Article 85 (1) of the EEC Treaty (Article 101 of TFEU), had approached this issue with the effects doctrine and stated that the effects of the agreements and practices on prices announced and/or charged to customers within the EEC was not only substantial but intended, and was the primary and direct result of the agreements and practices[6]. However, the Court of Justice of European communities (now ECJ) based it’s reasoning on the implementation doctrine. Pursuant to this doctrine, which is based on the territoriality principle, agreements and practices infringe Articles 101 and 101(2) of TFEU notwithstanding their geographic origin and the decisive aspect is whether they are implemented within the EU and trade between Member States is affected. The Court argued that:

“it should be observed that an infringement of Article [81], such as the conclusion of an agreement which has had the effect of restricting competition within the common market, consists of conduct made up of two elements, the formation of the agreement, decision or concerted practice and the implementation thereof. The producers in this case implemented their pricing agreement within the common market. It is immaterial in that respect whether or not they had recourse to subsidiaries, agents, sub-agents, or branches within the Community in order to make their contacts with purchasers within the Community. Accordingly the Community’s jurisdiction to apply its competition rules to such conduct is covered by the territoriality principle as universally recognized in public international law”[7].

It can be argued that the decision of Wood Pulp case has substantially broadened the application of EU competition law to conducts and undertakings of foreign origin. In addition, taking into account the size and influence possessed by EU market, it appears that the commission can address almost any alleged global pricing scheme under the claim that the scheme affects competition among the member states of EU[8].

Furthermore, no clear distinction can be made between the effects doctrine, broadly used by U.S. competition authorities, because effects of the agreements and practices which are substantial and intended to cause anticompetitive harm posses the same characteristics when they are “implemented”. However, it can be argued that ECJ decided to use theimplementation doctrine instead, because of lessons learned from U.S. practice which had incurred a hostile rejection by other countries towards the application of the effects doctrine, an issue which will be addressed thereinafter.

 

The economic entity doctrine

 

Another instrument used by EU competition law in the context of extraterritorial application of EU competition provisions is the economic entity doctrine. Dyestuffs[9] is a landmark decision which dealt with price fixing issue where the question arose whether the commission had jurisdiction over non-EC (EU) parent undertakings by attributing liability to them for the illegal price fixing of dyestuffs by their subsidiaries located in the EC (EU).  As in Wood Pulp court was suggested to apply the effects doctrine, however, the substantive issue to prove and to base commission’s and courts jurisdiction over price fixing conduct was whether the non-EC parent undertakings exercised control over its subsidiaries. Court stated that:

“The fact that a subsidiary has separate legal personality is not sufficient to exclude the possibility of imputing its conduct to the parent company, especially where the subsidiary does not determine its market conduct independently but in all material respects carries out the instructions given to it by the parent company”[10].

As can be observed from the reasoning above, a finding that there is a single economic entity brings a non-EC undertaking within the scope of the EU competition law provisions[11]. However, an issue of the control of the subsidiaries is a complex one. Firstly, there could be difficulties in proving the required extent of the control, for example, in franchise agreements or licensing or patent agreements. In addition, it would be difficult to define the required control element in the market of services provided by individuals from foreign companies. Thus a complex assessment and cooperation with other counties must be taken into account.

 

The effects doctrine in EU

 

There could be situations in which there would be no „implementation“ within the EU market. The commission probably would utilize the „effects“ theory to challenge the conduct, for example, the concerted refusals to buy from, or export to, the EU and agreements to restrict non-EU production in order to create a scarcity outside the EU that would raise prices within the EU[12]. As stated above, the ECJ had been advised to apply the effects doctrine in a number of cases. In its broadest terms, the effects doctrine states that a country is enabled to extraterritorial application of it’s competition provisions when the anticompetitive effect on it’s market is direct, substantial and reasonably foreseeable.

“the application of the Regulation is justified under public international law when it is foreseeable that a proposed concentration will have an immediate and foreseeable effect in the Community. The fact that, in a world market, other parts of the world are affected by the concentration cannot prevent the Community from exercising its control over a concentration which substantially affects competition within the common market by creating a dominant position [13]

This was the reasoning of the Court of First Instance (CFI) in Gencor[14] case where CFI had adopted the effects doctrine in a case of merger of two foreign companies in South Africa. EU commission applied Council Regulation on the control of concentrations between undertakings[15], which stated that a concentration has a community dimension if the combined aggregate worldwide turnover of all the undertakings involved exceeds 5 billion Euros and the aggregate community-wide turnover of each of at least two of the undertakings involved exceeds 250 million Euros, unless each of the undertakings has more than two-thirds of their community-wide turnover within the same European member state. This criterion applies to all firms irrespective of the place where they are registered and produce[16].

Decision of CFI in Gencor was criticised because CFI had adopted the effects doctrine, which was mainly used by U.S. competition authorities and which had never expressly been accepted by the EU courts[17]. Also, it is argued that the application of the effects doctrine could be avoided while using only the implementation doctrine brought in the Wood Pulpwhich could have reached the same conclusions in this case[18]. However, other views suggest that CFI used the effects doctrine in Gencor case because the thresholds alone, which were set in Council Regulation, did not properly constituted the effect on EU market[19] and the effects doctrine proved an adequate tool to justify the extraterritorial application of EU competition provisions.

To sum up, the aforementioned examples of the extraterritorial application of EU competition law clearly states that there are a number of instruments in EU commission’s toolkit. Therefore, the extent of extraterritorial application of EU competition rules is hardly identifiable, taking into account the size of EU’s market and it’s close correlation with other major markets in world economy. Thus, such correlation had brought and will in the near future bring a lot of contradictions with provisions of competition of other countries, especially such as the U.S. Antitrust law which will be addressed below.

 

IV.             Extraterritorial application of U.S. Antitrust law

 

Extraterritorial application of U.S. antitrust provisions is considered as controversial. This view could be influenced by the fact that U.S. antitrust authorities were the first ones who pioneered such measures. Approach taken by U.S. authorities was criticised rapidly by other countries. However, it can be argued that the main reason of such hostile rejection of the extraterritorial application of U.S. antitrust law is the effects doctrine, which was the main tool of U.S. antitrust authorities while justifying their jurisdiction towards anticompetitive conducts abroad. Furthermore, it is argued that U.S. authorities used their main antitrust law – the Sherman Act[20] not only to protect their market competition, but also to protect and expand their trade interests[21]. The Kodak – Fuji dispute is a perfect example, which will be analysed after considering the main case law which will illustrate the extraterritorial application of U.S. antitrust law.

 

Alcoa case

 

One of the first examples to consider while analysing the extraterritorial application of U.S. antitrust provisions is the Alcoa case[22]. Alcoa, a U.S. company, was engaged in an international cartel with several Canadian and European aluminium producers to monopolize the aluminium market. However, Alcoa argued that most of the cartel’s activities took place outside the US, and such activities were beyond the reach of US jurisdiction. Therefore, Justice Learned Hand changed the pre-existing view that the Sherman Act applied only within the territorial limits of the U.S. In addition, he stated that if the effects of conspiracy were felt within the U.S., the U.S. courts had jurisdiction over such conspiracy and as long as the conspirators intended and foresaw the effects on U.S. markets, the jurisdictional test was satisfied[23].

Although the effects doctrine elaborated in the Alcoa case was criticized by many as an excess of jurisdiction under public international law, since the Alcoa case, U.S. courts have continued to follow the new jurisdictional formula of the effects doctrine[24]. It can be argued that Alcoa case had opened the gate for extraterritorial application of competition provisions towards conducts made abroad and also encouraged other countries to take similar approach. In addition, the decision in Alcoa case had a vast international response, because other countries had made efforts to block such “long hand” of U.S. antitrust law and enacted various national law provisions (such as The Protection of Trading Interest law 1980 enacted in UK), the objective of which was to control the extent of application of U.S. antitrust law in their jurisdictions. However, it can be argued that such measures taken by other countries now can be considered as obsolete, because recently countries are following the cooperation approach rather than blocking measures.

 

Timberlane case

 

Another case which can illustrate the U.S. practice of antitrust extraterritoriality is the Timberlane case[25]. Timberlane bought assets in Honduras for harvesting timber purposes and planned to import timber into the U.S. However, some other Honduran timber companies, (who were financed by Bank of America), conspired against Timberlane in order to drive them out of business. Consequently, Timberlane sued Bank of America in the U.S. for violating anti-trust laws. After the appeal, The Appellate Court found they had jurisdiction in a case.

As it was mentioned above, after the Alcoa case, U.S. antitrust authorities were under pressure from other countries because of the broad application of the Sherman Act to conducts made abroad. Thus, The Appellate Court took a different approach to consider whether U.S. antitrust law could be applied in Timberlane case. Some authors argue that inTimberlane case the judicial response to the apparent expanding reach of the Sherman Act took the form of the jurisdictional “rule of reason,” which some referred to as declining jurisdiction on grounds of “comity”[26]. It is argued that the Appellate Court considered comity principles because of the arguments which were forwarded:

“The effects test by itself is incomplete because it fails to consider other nations’ interests. A tripartite analysis seems to be indicated. As acknowledged above, the antitrust laws require in the first instance that there be some effect actual or intended on American foreign commerce before the federal courts may legitimately exercise subject matter jurisdiction under those statutes. Second, a greater showing of burden or restraint may be necessary to demonstrate that the effect is sufficiently large to present a cognizable injury to the plaintiffs and, therefore, a civil violation of the antitrust laws. Third, there is the additional question which is unique to the international setting of whether the interests of, and links to, the United States including the magnitude of the effect on American foreign commerce are sufficiently strong, vis-a-vis those of other nations, to justify an assertion of extraterritorial authority[27].“

 

Some authors argued that in Timberlane, the decision was based in large part on the mere fact of conflict with foreign law and the relative significance of the effects on U.S. foreign commerce as compared with the effect on the Honduran economy[28]. However, what is interesting in this case is that comity principle (or a similar arguments of the principle of comity) was applied in a dispute were there were no state bodies. Whereas the principle of comity is an instrument to be applied in international field of law in the disputes of national countries’ interests, however, it can be observed that the special extraterritorial application of competition provisions enables private parties or so called non-state actors to use special provisions of international law. Again, it brings a question of whether competition law should be used to protect national trade industry, including private businesses, or the competition itself. This question could be considered with reference to Kodak – Fuji dispute.

 

V.                Extraterritorial application of competition law and economy

 

Kodak – Fuji dispute

 

In 1995, Kodak filled a claim to U.S. authorities claiming that Japan’s Fuji was restricting Kodak’s access to Japanese market for photographic film and paper. The allegations of Kodak focused on Fuji’s exclusive distribution agreements with retailers of Japan and resale price maintenance. In addition, Kodak also claimed that since Fuji had a dominant position of 75% of Japan’s market, Fuji precluded Kodak from selling via regular retail system in Japan[29].

Firstly, it is hard to define and distinguish this dispute – whether it is a trade barrier’s related dispute or competition related dispute. Therefore, this case example illustrates that extraterritorial application of competition law is closely correlated with international trade and could not be separable. Secondly, it is hard to decide what institutions should deal with this dispute. If one would argue that it is a trade related dispute, then WTO’s dispute settlement mechanism would be the appropriate tribunal competent to settle this dispute. However, if one would argue that it is a competition related dispute, then countries’ competition authorities should cooperate and deal with this dispute. Thirdly, a substantial question is what market – U.S. or Japanese is or could be affected in this kind of dispute. U.S. would claim that their export market is affected because their firms are precluded from engaging in foreign markets. Japan would claim that their market would be affected because of foreign imports which could cause harm to their local businesses (same argument was brought by EU in reference to the prohibitions of imports of textile products from China).

Although finally the dispute was brought to WTO, it is important to see where the competition law should stand in this dispute. The heart of the dispute in the case was the alleged lack of competition enforcement by Japan in the situation which was considered to have given Fuji an advantage over Kodak in the Japanese market[30]. Therefore, using (or as in this case – not using) countries local competition law provisions became a tool of trade barrier imposed to protect local business and it’s interests. As some authors suggest, the defending country which have used it’s competition law to protect it’s market could argue that it needs protection from foreign competition in order to develop country’s market and it had sovereign right to regulate it’s market in the public interest even if such measures could restrain trade[31].

Accordingly, it can be argued that extraterritorial application of competition law is in the constant collision with sovereign countries’ rights to manage it’s market as it seems appropriate and best for it’s interests. There are other examples of this problem, for example, China’s rare metal exports.

 

China’s rare metal exports

 

China mines over 95% of the world‘s rare earth minerals which are mainly used in gadget technology like mobile phones, TV’s, hybrid cars, catalytic converters, superconductors, and precision-guided weapons. However, depending on the type of rare earth mined, a tax of 30 Yuan or 60 Yuan per metric ton will be levied starting April 1, 2011. It is argued that such new tax and quota will substantially raise prices of such rear minerals. Because of the especially strong position of China as a supplier, these restrictions will not only increase global prices for these materials but it would also distort worldwide competition for the downstream industries[32].Chinese government argued that the objective of such new tax is to preserve country’s national resources and the environment. Also Chinese government argued that they need these resources to develop their own economy and achieve energy efficiency. In reaction to this the EU, together with Mexico and the U.S., requested formal WTO consultations on 23 June 2009. Since these discussions did not lead to an amicable solution, a request was made on 21 December 2009 for the establishment of a dispute settlement panel at the WTO[33].

It can be argued that since China mines over 95% of the world‘s rare earth minerals, it has a dominant position. Article 102 of TFEU states that “any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the common market or in a substantial part of it shall be prohibited as incompatible with the common market insofar as it may affect trade between Member States”. This Article is aimed at preventing undertakings that hold a dominant position in a market from abusing that position. Therefore it can also be argued that such tax imposed by Chinese government will have direct effects in EU market and consumers or “an immediate and foreseeable effect in the Community” – as it was stated in GencorJudgement. In addition, the U.S. could also claim that such measures taken by Chinese government would have the effects in U.S.  – if the effects of conspiracy were felt within the U.S., then the U.S. courts had jurisdiction over such conspiracy and as long as the conspirators intended and foresaw the effects on U.S. markets, as it was stated in Alcoa.

Although the first impression would state that since the conduct of Chinese government had the effects in EU or U.S. market, extraterritorial application of competition laws, whether by EU or U.S, could be possible, but the precedents of cases such as Gencor or Alcoa are substantially different and unlikely applicable in this situation. Firstly, the conduct in question (tax on exports) was imposed by the government and there were no agreement or concerted practise between Chinese producers. Secondly, nor there was any agreement to fix prices, nor there was any conspiracy. Furthermore, as in Kodak – Fuji dispute, the conduct in question is more trade related dispute than it is competition related dispute and should be dealt with in WTO’s dispute settlement mechanism.

On the other hand, one factor that should be taken into account is that in China, the producers or rare minerals are mainly state owned bodies and, in the context of international law, it could be a very complex issue to extraterritorially apply competition provisions towards state bodies. In addition the same question of country’s sovereign right to regulate it’s market in the public interest is of great importance.

 

Applying competition provisions to OPEC

 

Article 101 of TFEU states that it applies to all agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the common market.

The OPEC is an intergovernmental organisation which consists of 12 member countries on the whole including Indonesia, Algeria, Nigeria, Qatar, United Arab Emirates and Libya. The Organisation supplies about 40% of world oil output and about 70% of world petroleum reserves are located within OPEC nations[34]. OPEC aims to influence and maintain the price of oil through the control of production levels to generate revenue, which goes towards meeting the development needs of its members[35].

As stated above, OPEC has a major influence in the global oil market. However, there is no clear consensus whether OPEC is a cartel.  While some authors suggest that OPEC is neither a cartel nor exhibits any sign of market domination, market control, or monopoly[36] or that 40% of world output is insufficient to establish an effective cartel[37], others argue that OPEC is probably the best-known example of an international cartel[38].

Though if one would consider OPEC as a cartel then the extraterritorial application of competition provisions should be analysed. Some authors suggest that in order to apply competition law to OPEC, three tier test should be applied – can OPEC member states be classified as undertakings? Is OPEC itself an association of undertakings as stated in Article 101 of TFEU? Is EU competition law is also applied to conduct which occurs outside common market?[39]

The last question was already answered while considering the implementation and the effects doctrine in EU. As for the first two questions the answer would depend on whether the entity is engaged in economic activity, regardless of its legal form, object, or means of financing[40].

Therefore, the main question is whether OPEC is engaged in economic activity. As some U.S. commentators argued – “it is hard to imagine an activity that is more obviously commercial then selling oil for profit”[41]. However, it is difficult to conclude whether OPEC activity is purely economic, because the acts of OPEC are adopted by sovereign states (not private bodies) towards management of their natural resources. Thus the same argument as of China’s exportation of their rare minerals could be forwarded. It is countries’ sovereign right to manage and decide how to sell their recourses as long as it doest infringe bilateral or multilateral agreements.

To sum up, it can be argued that extraterritorial application of competition provisions often collide with sovereign rights of states and countries’ trade policies. Thus there is a lack of cooperation between states which could be advantageous in such disputes. Possible solutions of this problem and ways to facilitate protection of competition between different states’ markets will be addressed next.

 

VI.             Developments and possible solutions

 

As it was mentioned above, extraterritorial application of competition law is a complex issue in the context of international economic relations between states, because different countries have different interests. Such examples asBoeing/MacDonnell, GE/Honeywell or Oracle/Sun mergers, where U.S. and EU did not agree whether such mergers could have anticompetitive effects on competition, illustrates that, notwithstanding the protest of a trade partner, mergers still went trough and extraterritorial application of EU’s competition law was just of formal character and did not bring any practical protection to EU market. However, while there is no multilateral agreement on global competition, the way forward could only be facilitated trough cooperation. Albeit there are a number of cooperation agreements between states, such as US – EU Cooperation agreements[42], they are mainly based on the principle of comity. It can be argued that the principle of comity is no longer effective to solve problems in modern economy.

 

The principle of comity

 

The principle of comity is divided into two parts: the „traditional comity“ procedure – by virtue of which each Party undertakes to take into account the important interests of the other Party when it takes measures to enforce its competition rules[43]; and „positive comity“ procedure –  by virtue of which either Party can invite the other Party to take, on the basis of the latter’s legislation, appropriate measures regarding anti-competitive behaviour implemented on its territory and which affects the important interests of the requesting Party[44].

While this principle could sound promising, in reality, number of examples showed that when there are national interests on the one side of the scale, ant interests of foreign country on the other side of the scale, the later has always less weight. As some authors argue – “the twilight of comity is upon us because the war has long since been fought to a draw”[45].

 

Cooperation and developments

 

There were numerous attempts to facilitate dialogue and cooperation in competition between different countries. For example, The International Competition Network (ICN), the Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) and other international organizations have provided forums for the discussion of the best practices and the proselytisation of competition law. These initiatives all have some value and contribute to the solution of some international competition law problems[46].

However, as it was argued, extraterritorial application of competition law is closely correlated with international trade. Therefore, WTO could play an important role in the disputes of anticompetitive behaviour by different countries. Such competition disputes and problems as Kodak – Fuji, OPEC cartel or Chinese export of rare minerals could be brought to WTO’s dispute settlement body which has a long and successful practice of adjudication of complex cross-border disputes. Thus there is a need of competition provisions in WTO law.

There were initiatives, especially by EU, to enact an agreement on competition policy which formed the background to the Singapore Declaration in 1997. However, there was an opposition by U.S. which argued that there was still a lack of experience on the part of developing countries concerning competition law and policy[47]. It is also argued that such an agreement may lead both to a less competitive world trading system and, more importantly, to a lower level of world welfare[48]. Furthermore, there was a hostile rejection of such agreement by NGO’s which argued that:

“the rich countries want their companies to be able to enter any country and compete ‘equally’ with local firms. Developing countries fear that granting such treatment to big foreign firms would mean that local firms would have to struggle to survive and that in the end the foreign monopolies will get even more powerful”[49].

 

Although there is an opposition towards such an agreement, there are some competition provisions in WTO law – such as the WTO Pro-competitive Regulatory Principles[50]. The Telmex[51] case in 2004 was one of the first cases where WTO competition provisions were applied. WTO Dispute Settlement Panel has found that Mexico has not done enough to prevent anti-competitive practices in its market that impede the entry of foreign competitors. What is important in this case is that, taking into account the broad character of WTO’s Pro-competitive Regulatory Principles, the WTO panel made detailed findings on market definition, explained what constitutes a “major supplier,” expanded the definition of “anticompetitive practices” and – overruling the state action doctrine – held that governments could not require businesses to engage in anticompetitive conduct[52]. Thus it can be argued that the Telmex case precedent could bring a fertile soil for future disputes of international competition issues.

Therefore, it can be argued that while WTO is not yet ready to adopt a multinational competition policy, the issues of extraterritorial application of competition law should find other ways to proceed.

 

Possible solutions

 

One of the most successful examples of cooperation between different competition authorities form different countries is the European Competition Network (ECN) where The European Commission and the national competition authorities in all EU Member States cooperate with each other. Cooperation includes such means as informing each other of new cases and envisaged enforcement decisions, coordinating investigations, where necessary, helping each other with investigations, exchanging evidence and other information[53]. It is a two-tier system whereby the Commission and Member State’s national competition authorities have parallel competence to apply Articles 101 and 102 of TFEU in a particular case. The Commission will deal with a case if more than three Member States are substantially affected by an agreement or practice, if it is closely linked to other Community provisions which may be exclusively or more effectively applied by the Commission or Community interest requires the adoption of a Commission decision to develop Community competition policy[54].

Such system could be a very good example and a model to adopt for a global cooperation. However, this model would require the establishment of a global authority which could have similar rights and duties as those possessed by EU commission in ECN. The above mentioned International Competition Network (ICN) could be a proper basis for establishment of such authority, because it is already a competent body where a number of major players of global community cooperate and exchange their views. Alternatively, such authority could be established under WTO law (taking into account the correlation between trade and competition), because it is already the most important dispute settlement body in international trade disputes with a substantial number of member countries.

Another solution for extraterritorial application of competition provisions could be the successful example of international commercial arbitration. First of all, in order to facilitate cooperation between different competition authorities, there should be similar competition laws and provisions in distant countries. The example of UNCITRAL Model law of international commercial arbitration which is a model for proper and modern arbitration statute accepted by a substantial number of countries legislators could be one of the solutions for competition law. Such model law of competition provisions could be adopted in order to escape different interpretations and different policies of competition between distant economies.

In addition, in order to enforce decisions made in other States by their competition authorities, the New York Convention[55] could also be a perfect example and a model needed for international competition law. This Convention could be widely recognized as a foundation instrument of international competition law to recognize and enforce decisions made in other States, subject to specific limited exceptions.

 

VII.          Conclusion

 

The theoretical game dilemma which was presented above stated that the best solution for countries is to make best decisions they can, taking into account the decisions made by other countries. It was also stated that player has anything to gain by changing only his own strategy unilaterally – an example of the effects doctrine, the result of which was the enactment of blocking statutes and the increase of hostility by other countries towards such decisions.

Theory also suggested that in many cases all the players might improve their payoffs if they could somehow agree on strategies. It was argued that cooperation is the only way forward in the context of international competition law. Different interests of countries, economic implications, consolidation between international trade and competition and the sovereign rights of countries brought a complex issue which can only be dealt trough bilateral or multilateral agreements or international networks.

It can be argued that in the future international competition law will play the most important role in world’s economy because of the onward movement form national to multinational companies, from national to regional interests and, consequently, from local protection of competition to global protection of competition and consumer welfare.

 


[1] Algorithmic game theory. Noam Nisan. 2007. p. 18;

[2] Extraterritoriality, Institutions, and Convergence in International Competition Policy. William E. Kovacic.. Annual Meeting of the American Society of International Law in Washington, D.C., 2003;

[3] The European Commission’s 2008 Report on Competition Policy, para 164;

[4] International and Comparative Competition Law. Maher M. Dabbah. 2010, p. 200;

[5] A. Ahlström Osakeyhtiö and others v Commission of the European Communities.  Joined cases 89, 104, 114, 116, 117 and 125 to 129/85. Court of Justice of European communities, 1988;

[6] Wood Pulp Case, The; Vollmer, Andrew N.; Sandage, John Byron, 23 Int’l L. 721 (1989);

[7] Wood Pulp, paras 16-18.

[8] Wood Pulp Case: The Application of European Economic Community Competition Law to Foreign Based Undertakings, The; Breibart, Evan. 19 Ga. J. Int’l & Comp. L. 149 (1989);

[9] ICI v. Commission, Case 48-69, 1972;

[10] Ibid, para 132;

[11] Extraterritoriality, Comity and Cooperation in EC Competition Law. Damien Geradin, Marc Reysen and David Henry. (2008). p. 5, SSRN: http://ssrn.com/abstract=1175003;

[12] EC and U.S. Extraterritoriality: Activism and Cooperation. Joseph P. Griffin. Fordham International Law Journal Volume 17, Issue 2 1993 Article 4, p. 379;

[13] Gencor Judgement, para 90;